DANTÉRCIO RIBEIRO CARDOSO[1]

(coautor)

Marcos Vinícius do Nascimento Lima

(orientador)

RESUMO: O amicus curiae é um instituto jurídico-processual onde um terceiro possui a atribuição de prestar informações relativas à matéria controvertida e de extremo teor técnico aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) nos julgamentos de pautas com interesses coletivos ou difusos. Desde a admissibilidade da participação deste amicus foram decididas pela corte questões polêmicas; Indaga-se a finalidade objetiva das decisões do STF com o uso deste instrumento processual e quais as regras para inclusão de terceiros como instrumento legitimador das decisões ministeriais na Suprema Corte, principalmente com as mudanças de paradigmas ocasionadas pela decisão da ADI 3396-DF onde critérios subjetivos de controle constitucional foram utilizados com a justificativa de garantir direitos constitucionais.

Palavras-Chave: amicus curiae; instrumento; legitimação.

INTRODUÇÃO

O instituto do amicus curiae é de fundamental importância para o esclarecimento de matérias controversas e de temas de extrema relevância geral que estão além dos conhecimentos jurídicos nos processos julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois traz oportunidade às pessoas da comunidade não jurídica participar como terceiro nos julgamentos, segundo a doutrina americana[2] este instituto jurídico originalmente possuíra a função de esclarecer questões técnicas, econômicas e culturais, porém, o STF passou a exigir uma função ativa de uma parte interessada sob a justificativa principal de promover uma jurisdição constitucional mais democrática, uma vez que, estes julgados refletem em toda a estrutura do Poder Judiciário.

Devida relevância das decisões da Suprema Corte, faz-se necessário um estudo crítico sobre o ativismo judicial[3]como fator de ampliação do Poder Judiciário, extrapolando sua seara com a justificativa de massificação da tutela de interesses difusos e utilizando, quando de interesse dos Ministros do STF, determinados amicus curiae como instrumento de legitimação das decisões judiciais interferindo nas decisões legislativas e executivas.

Luís Roberto Barroso aponta que a "ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida”[4]. Esta judicialização é utilizada como justificativa para dirimir controvérsias decorrentes de questão econômica, política, social ou moral, pelo Poder Judiciário. Ocorre que: quem fiscaliza os Ministros do STF frente ao seu ativismo e interferência em toda a vida social? Quais ferramentas são usadas para justificar esse ativismo perante os outros Poderes?

Aponta-se a preocupação com o desvio da finalidade na utilização dos critérios sobre os amicus curiae utilizados junto a Suprema Corte (STF) na participação em julgamentos de pautas que interessam toda a sociedade, mostra-se de grande interesse social visto que a participação de grupos ou entidades de minorias organizadas possa não representar os interesses objetivos da sociedade, mas somente interesses subjetivos que fogem da seara dos julgamentos da Suprema Corte.

1 - LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA NA CONSTITUIÇÃO

Em uma democracia o poder emana da soberania popular exercida através de representantes eleitos por votação direta para representar a coletividade e decidir pelo grupo em instituições que podem ser: Câmaras, Parlamento, ou Congresso. No Brasil o poder de fato da soberania popular foi conferido na Assembleia Nacional Constituinte[5], que deu origem a Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Constituição Federal a democracia brasileira ficou atrelada ao objetivo de participação popular inspirada na Revolução Francesa e na Revolução Americana, o Brasil adotou o regime da democracia participativa. Nela a legitimidade política advém dos processos de inclusão e da igualdade participativa[6].

Como reflexo dessa igualdade participativa tem-se a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do país, na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1° dá-se ao povo o poder sobre o país: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”[7].Assim, no Estado Democrático de Direito, que tem como base a democracia e a proteção dos direitos fundamentais, ambos devem ser cumpridos objetivando não só os interesses da maioria, nem de uma minoria impositiva de seus ideais, mas sim, de cada sujeito de direitos e deveres, sendo que a Constituição Federal tem o objetivo de ser reflexo da vontade popular e da proteção dos direitos individuais, cabendo ao Superior Tribunal Federal o papel de guardião desta Constituição em sentido objetivo[8].

Os direitos fundamentais são norteadores da legitimidade do sistema constitucional, portanto, é necessário entender o Direito como um sistema integrado de regras e princípios. Assim, o sistema jurídico é adaptado para exercer sua funcionalidade em todos os ramos da sociedade[9] sendo necessário que o magistrado se adapte às mais diversas situações do cotidiano usando a lógica e a técnica para a resolução dos conflitos, respeitado todo o ordenamento e não somente a subjetividade da vontade.

Portanto, não deve haver uma contraposição entre os princípios e a política. Os princípios foram criados para que existam a igualdade, moralidade e a justiça. Eles não passam pelo crivo popular, são originários de questões que não transcorrem da preferência ou escolha popular, sendo imperativos morais reconhecidos como direitos fundamentais de cada indivíduo.

Devido a sua importância para a manutenção do Estado, a Constituição é uma norma jurídica superior[10], nesta perspectiva existe uma hierarquia das normas, onde a norma jurídica superior condiciona a norma jurídica inferior, estas para que sejam consideradas válidas e possam ser cumpridas devem ser elaboradas de acordo com a norma jurídica fundamental. Para que a norma tenha validade é necessário que aquelas ainda não integradas ao sistema passem por uma análise de indeterminação intencional dentro do sistema, onde cabe ao interprete a possibilidade de execução da norma abstrata ao caso concreto[11].

Assim, cabe aos Ministros da Suprema Corte a proteção da Constituição, sendo a jurisdição constitucional amparada pelo princípio da separação dos poderes. Os principais modelos de controle de constitucionalidade que influenciaram o brasileiro foram: o americano, neste o Judiciário analisa a compatibilidade da lei com a Constituição de forma difusa, discricionária e não obrigatória pela Suprema Corte; e o europeu, que é baseado em Supremas Cortes, acima da estrutura do Poder Judiciário, com a função de proteção da Constituição, de forma concentrada[12].

Nesse sentido, com a finalidade de evitar o descontrole na interpretação das normas, dos preceitos constitucionais, o excesso de subjetivismo das decisões monocráticas, ou das decisões dos órgãos colegiados a nível regional, justifica-se a atuação da Suprema Corte com preceito de organização do Estado, com objetivo de manter a integridade do ordenamento jurídico e evitar a transgressão dos princípios fundamentais da Constituição.

1.1 - Legitimidade Democrática na Constitucionalidade das Decisões do Supremo Tribunal Federal (STF)

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão que realiza o Controle Concentrado de Constitucionalidade não somente quando o parâmetro é a Constituição Federal de 1988, conforme artigo 102, I, mas também, quando os princípios constitucionais forem alvo de irregularidade. A constitucionalidade deve ser analisada como pedido principal em uma demanda ao STF, o objeto da ação surge do Controle Concentrado ou do Controle Abstrato. Para o segundo, o STF pretende obter não somente a solução de um caso concreto, mas o entendimento acerca da compatibilidade de uma norma com a Constituição[13] a fim de garantir a supremacia do texto constitucional.

Percebe-se que, quando uma decisão judicial é baseada apenas na vontade individual, foge dos preceitos constitucionais que deveriam ser intransponíveis. Assim, quando não respeitados os limites constitucionais, os legais, ou os estabelecidos pela Suprema Corte. O Ministro do STF agindo como legislador também cria o Direito, fugindo do seu papel principal de protetor da Constituição.

Portanto, não sendo respeitada a Constituição, que instaura o Estado e os poderes a ele dados, organiza o sistema de freios e contrapesos dentre os poderes, e confere aos juízes constitucionais competência para anular ou deixar de aplicar as leis inconstitucionais[14], não existe um respeito à Democracia.

Para dar maior legitimidade às decisões, nos casos concretos, os Ministros do STF utilizam cada vez mais a figura do amicus curie, anteriormente este seria um terceiro desinteressado, porém devido sua importância para o contraditório passou a ser um terceiro com interesse. Para Scarpinella Bueno esse sujeito dentro do processo passa a ser parte:

O ‘princípio do contraditório’ ganha novos contornos, uma verdadeira atualização,transformando-seem ‘colaboração’, ‘cooperação’ ou ‘participação’, ‘colaboração’,‘cooperação’ ou ‘participação’ no sentido de propiciar, em cada processo, condições ideais de decisão a partir dos diversos elementos de fato e de direito trazidos perante o magistrado para influenciar sua decisão. (...) Nesse sentido, o amicus curiae é (só pode ser) um agente do contraditório no sentido de ‘colaboração. [15]

Baseado na experiência americana, o amicus curiae permite que associações privadas e indivíduos que representam o interesse de amplos grupos possam levar argumentos para o debate tratado na Suprema Corte[16]. Tal instituto tem por função auxiliar os Ministros nas suas decisões, favoráveis ou desfavoráveis à ideia inicial do amicus. Enquanto a audiência pública está findana convocação de especialistas técnicos sobre determinada matéria, sem que estes deem juízo de valor, ou escolham um lado em determinado tema. Isabel Bisch traz-nos como essa diferença originalmente não era percebida:

Autores americanos buscam demonstrar que participantes na condição de amicus curie atuam de várias formas, de acordo com o interesse que tenham no litígio. Agem como informantes – verdadeiros participantes desinteressados no feito – quando não guardam conexão com qualquer das partes (...) a participação do amicus ganha caráter de neutralidade, aproximando-se da função originária. Desempenho diferente tem o amicus, quando atua aliado a umas das partes, com quem está diretamente relacionado fora da arena judiciária. (...) participações assim equivalem a estratégias do grupo de interesse para mostrar e convencer, de modo simbólico que o grupo é ativo. [17]

O termo amicus curie foi regulamentado inicialmente no Brasil pela Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao Presidente ou ao Relator nos termos dos artigos 13, XVII, e 21, XVII, para ouvir o depoimento de pessoas com conhecimentos técnicos e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias, sendo que o procedimento deve atender a repercussão geral e ao interesse público relevante.

1.2 – Da (in)segurança Jurídica

Em uma época de pandemia e de crises entre os diversos grupos sociais, alguns conflitos que pareciam estar no passado se mostram cada vez mais latentes dentro do meio social, são diversas transformações sociais e que trazem um grande volume de insegurança, esta vai desde a insegurança psíquica até a insegurança social, as diversas situações que transformam o dia a dia das pessoas devem ser acompanhadas pelo Direito, pois, como uma de suas funções principais, ele deve acompanhar e amparar esse dinamismo, além de garantir a harmonia social, pois é seu dever conciliar, nas palavras de José Oliveira:

Tradições e inovações , durabilidade e adaptabilidade (...)    A sociedade é cada vez mais complexa e plural , “A população torna-se mais heterogênea e as vozes de todos precisam ser escutadas” (...) o multiculturalismo se materializa com a diversidade cultural e pelo avanço e fortalecimento das minorias. [18]

Com o objetivo de ganhar eleitores, não se preocupando com as verdadeiras aspirações e necessidades sociais, nem com a complexidade social, os Legisladores aumentam a produção legislativa,        os Poderes Executivos visando acompanhar as demandas, legislam através das medidas provisórias, e o Poder Judiciário “acaba sendo pressionado a suprir as deficiências dos demais poderes”[19].

As causas da judicialização são potencializadas em razão de que a Constituição Federal brasileira disciplina uma variedade de temas e permite que várias pessoas e entidades promovam ações direitas no Supremo Tribunal Federal. [20]

Num cenário social onde os textos apresentam alto grau de indeterminação e abstração devido a grande produção e diversidade, uma vez que, não contemplam todas as aspirações sociais e situações jurídicas, a produção de textos normativos só aumenta, tornando imprevisíveis as decisões sobre temas semelhantes. Para José Oliveira:

A grande produção de textos normativos e a elevada carga de abstração contribui para elevada insegurança, Humberto Ávila, assevera que para reconhecer a segurança é necessário analisar em conjunto a insegurança. Não existe um conceito positivado – conjunto de ideias gerais e abstratas com o objetivo de garantir a ordem jurídica, a paz social e o Estado de Direito. [21]

A segurança jurídica é justificada pelos efeitos da ausência de segurança, a insegurança interfere na vida em sociedade e no equilíbrio do Estado de Direito. Para que cada indivíduo de direitos possa planejar sua vida é necessária à confiabilidade na ordem jurídica, pois ela traz a garantia de que as liberdades individuais serão atendidas e o desenvolvimento pessoal reflita no desenvolvimento social.

Quando se explana sobre uma ideia de segurança, faz-se necessário entender que o conceito de segurança jurídica não é o antigo, onde a segurança jurídica surgia do respeito à “boca da lei”. A obra de Ravi Peixoto define como era o conceito dessa antiga segurança jurídica:

Se um dia ela podia ser – supostamente – resolvida pela tão só previsão do texto normativo e a ilusão do juiz “boca da lei”, tal sonho de Napoleão foi destruído. A imagem da escola da exegese, em que o magistrado realizaria uma atividade meramente mecânica, utilizando-se apenas de um raciocínio lógico-dedutivo, tendo em vista que o texto da lei seria capaz de, por si só, determinar completamente as decisões judiciais torna-se um mero sonho utópico. [22]

O cidadão necessariamente deve ter confiabilidade no conteúdo das normas e do processo que essas normas são criadas, modificadas e fiscalizadas, não somente do texto em si que deve haver várias releituras, mas do acesso ao real conteúdo das normas e dos procedimentos que criam e modificam essas normas. As regras do jogo no Judiciário devem ser claras para todos.

2 – AMICUS CURIAE NO STF

2.1 - AmicusCuriae: Origem e Definição Legal

O instituto jurídico do amicus curiae não possui definição doutrinária única quanto a sua origem, para parte da doutrina o friend of the court (amigo da Corte) teve origem e desenvolvimento nos Estados Unidos derivando do consilliarius do Direito Romano ou do Direito Britânico[23]. Para Cassio Scarpinella Bueno, o amicus curiae surgiu efetivamente no direito inglês:

Apesar da expressão latina, é muito pouco claro que o instituto tenha efetivamente surgido e se desenvolvido no direito romano. Quem o afirma são os historiadores e os romanistas em geral. Alguns chegam a dizer que, no máximo, no direito romano haveria algo próximo ao amicus curiae, o consilliarius [24]

Tratava-se de pessoa física ou órgão representativo, sem nenhuma relação ou interesse próprio na disputa, com a atribuição de opinar ou prestar informações relativas à matéria controvertida, podendo o julgador conferir necessidade ou não da sua manifestação[25].

O primeiro dispositivo legal a prever o amicus curiae no Direito brasileiro foi o art. 31 da Lei nº 6.385/76, nele os processos que envolvam atribuições da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deve ser intimada para oferecer parecer ou prestar esclarecimentos. Prestando esclarecimentos a CVM deve ser intimada de todos os atos subsequentes, e possui legitimidade recursal, quando não houver recurso interposto pelas partes[26].

O art. 89 da Lei nº 8.884/94 previa que nas discussões a aplicação dessa lei, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) deverá ser intimado para, desejando, intervir na qualidade de assistente. O CADE não busca proteger o interesse, visa apenas à observância da lei e dos princípios constitucionais da ordem econômica.  A regra foi mantida pela Lei nº 12.529/2011, no art. 118: “intervir no feito na qualidade de assistente”.

Vale salientar para a mudança de paradigmas que houve em relação ao amicus no decorrer das lides que chegavam até a Suprema Corte, se antes esse instrumento era um terceiro desinteressado, passou a ser um possuidor de legitimidade recursal, sendo considerados partes para verificação e eventual deslocamento de competência. Trata-se de hipótese que gera polêmica na doutrina, uma vez que, o amicus curiae perde sua identidade e função originais, como também, permite que os entes federados, ou organizações representativas possam ingressar como amicus no decorrer dos processos judiciais[27].

Nesse sentido, o processo administrativo federal, apesar de não se referir a órgão jurisdicional, o art. 31 da Lei nº 9.784/99 determina que se a matéria abranger assunto de interesse geral, e não havendo prejuízo para a parte interessada, o órgão competente pode motivadamente abrir período de consulta pública para a manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido. Isabel Bisch demonstra que o interesse não é apenas judicial, mas sim político:

Poder Judiciário assumiu, desde cedo, notável influência política, pois suas decisões necessariamente atingiam os interesses de “inúmeras pessoas e entidades”, de tal sorte que a “manifestação de terceiros tornou-se prática frequente”, conforme registra a doutrina [28]

Na legislação brasileira não existe uma definição una de quem possa ser esse amicus curiae nas audiências públicas do STF, os ministros definem no caso concreto quem possa ser e qual sua participação nas audiências, como na decisão da ADI 3396-DF. Como anteriormente exposto ele é obrigatório em algumas normas, mas facultativo em outras, dando aos ministros da Suprema Corte utilizarem desse instrumento processual como legitimador das suas decisões, justificando assim, o desvio das decisões da seara exclusivamente judicial.

2.2 - O AmicusCuriae no Controle de Concentrado de Constitucionalidade

Esse instrumento encontra fundamento no artigo 7°, § 2°, da Lei n° 9.868 de 1999, na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal o amicus curiae é um elemento do processo objetivo do controle de constitucionalidade. Esse processo é concentrado e objetivo, portanto, o controle de constitucionalidade de ato normativo é marcado pela impessoalidade, abstração e generalidade.

Assim, no controle objetivo de constitucionalidade não é possível defender ou tentar proteger interesses pessoais ou subjetivos, a participação do amicus curiae considera a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, e poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Nathalia Masson, traz os seguintes instrumentos possíveis pelo STF para tal controle:

Hoje, pois, o controle concentrado abstrato de constitucionalidade no Brasil – que é realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, na tutela da constituição Federal – possui como instrumentos, que serão detalhados nos próximos itens, os seguintes:

I – a Ação Direta de Incostitucionalidade (ADI – art. 102, I, “a”, CF/88);

II – a Ação Declaratória de Costitucionalidade (ADC – art. 102, I, “a”, CF/88);

III – a Ação Direta de Incostitucionalidade por Omissão (ADO – art. 103, par.2°, CF/88);

IV – a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF - art. 102, par.1°, CF/88) [29]

Mesmo anteriormente à previsão legal, o Supremo Tribunal Federal já admitia a participação de amicus curiae em tais processos quando atendia o requisito da objetividade, representatividade e relevância da matéria, Observa-se a ADI-AgR 748/RS:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INTERVENÇÃO ASSISTENCIAL – IMPOSSIBILIDADE – ATO JUDICIAL QUE DETERMINA A JUNTADA, POR LINHA, DE PECAS DOCUMENTAIS – DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – IRRECORRIBILIDADE – AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.O processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de terceiros. Precedentes. Simples juntada, por linha, de peças documentais apresentadas por órgão estatal que, sem integrar a relação processual, agiu, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicuscuriae): situação que não configura, tecnicamente, hipótese de intervenção ad coadjuvandum. Os despachos de mero expediente – como aqueles que ordenam juntada, por linha, de simples memorial expositivo –, por não se revestirem de qualquer conteúdo decisório, não são passiveis de impugnação mediante agravo regimental (CPC, art. 504).[30]

No processo objetivo o amicus curiae não pode defender interesses necessariamente individuais, deve possuir representatividade coletiva para se adequar no processo de controle abstrato de constitucionalidade, quando entidade ou órgão não possuíam tal representatividade seria possível recorrer da decisão que não deu poderes de amicus curiae para este representante, no julgamento da ADI 2.130- MC/SC, DJ, 02.02.2001, em que o Ministro Celso de Mello proferiu o seguinte voto, in verbis:

(…) A regra inovadora constante do artigo 7°, parágrafo 2°, da Lei 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade (…) a admissão de terceiro, na condição de amicus curiae , no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social(…),maior, o exercício de determinados poderes processuais, (...) não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade as suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual(...) [31]

Percebe-se que para o Ministro a interpretação e a aplicação da norma possuem origens de atos abstraídos da realidade. O ato de legislar também não ignora os fatos, possuindo a percepção do legislador acerca da realidade, dos eventos sociais, econômicos, e políticos, assim como outros que são considerados na elaboração de uma norma. Gilmar Mendes, baseando-se na doutrina alemã, divide os fatos legislativos em:

Fatos históricos, aqueles que motivaram as deliberações e escolhas legislativas; 2. fatos atuais, abrangendo investigações empíricas e não empíricas (estatísticas, consultas à doutrina especializada, opinião de peritos etc.) a respeito de temas contemporâneos à atividade hermenêutica; 3. e eventos futuros (prognoses), nas situações em que a constitucionalidade – ou não – do ato normativo necessita da ocorrência de um prognóstico efetuado pelo Legislativo, ou de uma situação que irá ocorrer. Enquanto nas duas primeiras hipóteses o Judiciário analisa como o Legislativo considerou os fatos, na terceira situação, é examinado o que o legislador previu. [32]

A contar dessa classificação, há quem afirme que, quando for demonstrado que o fato ou o prognóstico legislativo não corresponder à realidade, a norma dela decorrente deve ser considerada inconstitucional. Conforme entendimento de Kildare Carvalho “a decisão sobre a legitimidade de dada lei depende da confirmação de um prognóstico fixado pelo legislador ou de provável verificação de um dado evento”[33].

A admissibilidade da análise de fatos concretos no controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem na Suprema Corte dos Estados Unidos, com o denominado Brandeis-Brief. Trata-se de uma manifestação formulada pelo advogado Louis Dembitz Brandeis, no caso Muller vs. Oregon, em 1908, na qual reservou apenas duas páginas para tratar de questões jurídicas, e cento e dez laudas para analisar as consequências das longas jornadas de trabalho sobre a mulher, se embasaram em situações fáticas que sofrem os efeitos da aplicação da norma[34].

Portanto, com a atuação do amicus curiae no controle de constitucionalidade ocorre a análise e a revisão dos fatos realizadas pelo Legislativo na elaboração das normas. O processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade no STF admite expressamente a análise de fatos, por meio do auxílio de pessoas que não são partes no processo. O art. 9º da Lei nº 9.868/99, in verbis:

Art. 9º. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Redação similar possui o art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 sobre arguição de descumprimento de preceito fundamental:

Art. 6º Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Assim, no processo objetivo, é possível que os Ministros tenham o esclarecimento de situações fáticas por meio de consultas a técnicos e especialistas, não sendo necessária a justificativa do desconhecimento de determinada matéria para que seja decretada a sua inconstitucionalidade. Conforme Dirley da Cunha, ao analisar os efeitos da decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

Não satisfaz ao propósito constitucional, outrossim, cogitar-se de outros meio alternativos, como, por exemplo, a responsabilização do Estado pela recalcitrância de seus órgãos em não suprir a omissão já declarada inconstitucional. O que importa, insista-se, é assegurar a efetividade da Constituição e sua plenitude normativa e não, propriamente, a responsabilização do Estado pelos danos porventura causados a terceiros em decorrência da persistência daquela omissão, que representa providência meramente ancilar no controle de constitucionalidade por omissão. A nota fundamental do controle de constitucionalidade não é gerar responsabilidades, mas sim suplantar as inconstitucionalidades, para o fim de garantir a supremacia e a integralidade da Constituição. [35]

Portanto, a manifestação do amicus curiae e a análise de fatos não vinculam, mas apenas auxiliam o julgador em sua decisão, possibilitando a ciência das situações fáticas abrangidas na criação e na aplicação da norma, e dos prováveis efeitos e implicações da decisão. Mas, pelo que foi visto, o controle abstrato de constitucionalidade no direito brasileiro não mais se resume à verificação de compatibilidade das espécies normativas com as regras e os princípios da Constituição; em diversas situações, é realizado também o exame da relação entre a lei ou o ato normativo com os fatos que sua incidência produz.

Quando se discute um assunto multidisciplinar, são necessários conhecimentos igualmente multidisciplinares para a sua resolução. Tal medida possui destacada importância na defesa da Constituição, ampliando os meios processuais à disposição do Supremo Tribunal Federal no exercício de sua função de Corte Constitucional. Afinal, o instituto do amicus curiae não é rigorosamente observado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e ainda necessita de uma delimitação mais clara, para garantir o seu uso adequado e uma maior segurança jurídica, não só para os atores do processo, mas para todos aqueles que são tutelados pelo direito refletido nas decisões dos Ministros do STF.

3- AMICUS CURIAE COMO LEGITIMADOR DE DECISÕES DO STF

Em um momento de grande instabilidade politica devida crise do Executivo e do Legislativo federal, observa-se que o STF vem, cada vez mais, ampliado a valorização do sistema de precedentes, a exemplo do que ocorre no common law, com intuito de justificar uma maior segurança jurídica para as demandas, com a justificativa de que um julgado possibilitará o seu reflexo em vários outros processos devida relevância de um julgado pelo STF, nesse contexto a participação do amicus curiae torna-se fundamental à preservação dos princípios constitucionais.

Para Marroco e Costa[36] os fundamentos determinantes em uma decisão equivalem à ratio decidendi, mostra-se como a essência dos fundamentos da decisão ou dos motivos que a determinaram. Essa ratio tem como objetivos: delimitar os motivos da decisão e extrair seu significado para o contexto do caso, conferindo assim maior segurança jurídica ao julgado.

Assim, a fundamentação da decisão apresenta um caráter essencial, uma vez que poderá ser impugnada independentemente do parecer final, quando essa decisão for de encontro aos preceitos constitucionais. Com isso, admite-se a reclamação contra decisão que venha a desrespeitá-los, até mesmo das decisões proferidas pela Suprema Corte, que possui o papel fundamental de sua proteção, para Sarlet, Marinoni, Mitidiero:

Os limites objetivos da eficácia vinculante não se restringem ao dispositivo da decisão, abarcando a fundamentação – os fundamentos determinantes – que permitiu a conclusão do Tribunal. Por conta disso, cabe reclamação não apenas contra decisão que, tratando do mesmo ato impugnado, tenha sentido diverso, mas também contra decisão que venha a desrespeitar os fundamentos determinantes ou a tese fixados na decisão da arguição de descumprimento. [37]

Concomitantemente, em face da relevância das decisões, bem como a aproximação ao sistema common law há a necessidade do cuidado a luz dos posicionamentos proferidos. Esta necessidade de efeito vinculativo da decisão no Supremo, não se confunde com Súmula Vinculante. Pois, a Súmula depende de forma intrínseca e reiterada de diversas decisões de um mesmo objeto. Paralelo a isso, o efeito vinculativo, abstrai de posicionamentos reiterados, de forma a originar sua eficácia a partir do próprio julgado, independentemente de ser singular. Consequentemente, como visto, os fundamentos da decisão apresentam papel determinante no julgado, a fim de minimizar os riscos da insegurança jurídica.[38].

Assim, o processo de interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista, ou seja, o Ministro é apenas um mediador, onde a interpretação está submetida à consistência singular, podendo fornecer diversas justificativas, ou ainda, aceitar mudanças mediante alternativas racionais. Assim, o processo de interpretação deve ser ampliado para além do processo constitucional concreto. A interpretação normativa torna-se aberta e livre para a sociedade e amplia-se graças aos amicus curiae, aptos a proporcionar alternativas de interpretação constitucional. O processo de interpretação constitucional jurídica traduz a pluralidade da esfera pública e da realidade[39].

O Supremo Tribunal Federal mostra-se criterioso no exame dos pedidos de ingresso nos autos como amicus curiae por pessoas físicas, órgãos ou entidades especializadas. Apesar de reconhecer importância da pluralidade de visões que resulta da participação de vários amicus curiae, para os Ministros a admissão daqueles deve respeitar a premissa de efetiva utilidade, necessidade e representatividade dessa intervenção

Nesse diapasão, o STF considerou irrecorrível o pedido de admissão do amicus nos autos, no Recurso Extraordinário 602.584-DF que possuíra como Am. Curiae o: Estado do Rio Grande Do Sul e Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), negou a outros postulantes a terceiro o ingresso no recurso por não serem considerados interessados, o Ministro Marco Aurélio, fez um resumo das atribuições necessárias para que alguém possa ser considerado amicus curie e como seu conceito, como anteriormente exposto foi sendo modificado, agora esse amicus deve ser parcial e interessado, no entendimento do Min. Marco Aurélio:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO SUBJETIVO. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INTERESSE INSTITUCIONAL COLABORATIVO E DEMOCRÁTICO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE JURÍDICA. IRRECORRIBILIDADE. ART. 138 DO CPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Cabe ao amicus oferecer sua opinião sobre a causa, sobretudo nas questões técnico-jurídicas de maior complexidade.(...)2. O instituto do amicus curiae, historicamente, caracterizava-se pela presunção de neutralidade de sua manifestação, tanto na experiência romano-germânica, quanto na tradição anglo-saxônica. 3. (...) elementos de fato e de direito que, por qualquer razão, escapassem do conhecimento dos juízes, assegurando a paridade de armas entre as partes, atuando de forma presumidamente imparcial. 4. A experiência norte-americana demonstra que os amicicuriae ao longo do tempo perderam sua presumida imparcialidade(...) pode eventualmente ser obstado em nome do bom funcionamento da jurisdição, conforme o crivo do relator, (...)análise do binômio necessidade-representatividade.(...)11. A irrecorribilidade da decisão do Relator que denega o ingresso de terceiro na condição de amicuscuriae (...)[40]

´Percebe-se uma mudança na forma de utilização e posteriormente na forma de inclusão destes amicus curiae nos processos, ele deixa de ser um instrumento fundamental no processo devido a sua natureza exclusivamente técnica e de neutralidade para ser obrigatoriamente parte técnica desses processos, perdendo assim a sua originalmente consagrada instrumentalidade para decisões dos Ministros do STF. 

3.1 – A mudança de paradigma com a ADI 3396-DF

Vale destacar que a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3396-DF pelo STF, que tratava de decisão sobre a ingresso de pessoa física na qualidade de amicus curie em processo objetivo na Suprema Corte foi irrecorrível, o amicus pode ser pessoa natural ou jurídica, desde que tenha representação como fator indispensável, excluindo pessoa física, mesmo que esse demonstre possuir representatividade.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão que não admitiu, na posição de "amicus curiae", a intervenção do Procurador da Fazenda Nacional ora agravante, pelo fato de tal recorrente não se ajustar à condição especial exigida pelo § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99, que se mostra inaplicável às pessoas físicas (ou naturais) em geral.

Inconformada com essa decisão, a parte ora agravante interpõe o presente recurso, postulando o seu formal ingresso, neste processo, como “amicus curiae”, em ordem a nele praticar todos os atos inerentes a essa condição processual, notadamente para promover a sustentação oral de suas razões na presente causa. Alega , para tanto, em suas razões recursais , em síntese, o que se segue (fls. 749):

(...) O art. 133 da Constituição Federal de 1988, consagra que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inconstitucional interpretação restritiva, literal, da art. 7º, § 2º, da Lei Federal nº 9.868/1999. [41]

Nessa ADI o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 06 de agosto de 2020, decidiu que é admissível recurso contra decisão que nega ingresso de amicus curiae em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Por decisão majoritária, negou provimento a agravo regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3396-DF, interposto por um cidadão contra decisão monocrática do ministro Celso de Mello, que havia negado sua participação no processo. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o indeferimento do amicus curie no processo é recorrível, mas que pessoas físicas não podem ter ingresso admitido em ADI, pois é necessário que em audiência ele tenha a representatividade adequada para ser amicus.

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE – DECISÃO QUE FUNDAMENTADAMENTE NÃO ADMITIU A INTERVENÇÃO, COMO “AMICUS CURIAE”, DE PESSOA FÍSICA – AUSÊNCIA DE REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA – IMPOSSIBILIDADE DE DEFENDER, EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DIREITOS E INTERESSES DE CARÁTER INDIVIDUAL E CONCRETO – LEGITIMIDADE DAQUELE QUE NÃO É ADMITIDO COMO “AMICUS CURIAE” PARA RECORRER DESSA DECISÃO DO RELATOR – AGRAVO INTERNO CONHECIDO – RECURSO IMPROVIDO

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ‘AMICUS CURIAE ’. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE . INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos. [42]

Decisão essa contrária ao artigo 7° da lei 9869/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) perante o Supremo Tribunal Federal. Em ADI, cabe, exclusivamente ao relator a admissão do amicus curiae, sendo irrecorrível a decisão do relator. In verbis:

Art. 7° Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1° (VETADO)

§ 2° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Segundo decisão da ADI 3396-DF, contra as decisões dos relatores cabe agravo, observa-se que tal julgado vai de frente à lei 9869/99, mas para o STF se aplicam ao processo objetivo desde que possuindo representatividade adequada podendo intervir nos feitos do processo, antes a decisão era irrecorrível para a admissão em tais feitos, assim a pessoa natural poderia intervir recurso extraordinário subjetivo, este da alçada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não trazendo para o processo carga objetiva de repercussão geral, onde essa demonstração da objetivação jurídica torna-se necessária para que o STF possa realizar a uniformização da jurisprudência, nota-se que ao mudar as regras do jogo o STF traz para si obrigações e poderes com a justificativa de dirimir a crise das instituições democráticas.

CONCLUSÃO

A intervenção do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade é utilizado como instrumento de maior segurança jurídica nas decisões da Suprema Corte devido seu papel de fiscalizador constitucional democrático e de desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. Buscou-se mostrar a necessidade de melhorias na legislação sobre como os Ministros do STF utilizam desses instrumentos legitimadores.

Mostra-se necessário que o amicus curiae tenha sua representatividade aceita, não por representar uma ideologia política, mas como alguém que possa enriquecer os temas debatidos na Suprema Corte e de interesse de toda a coletividade, observa-se na utilização do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 como justificador de excludente do amicus curiae por ser pessoa física por não respeita a efetiva utilidade, necessidade e representatividade dessa intervenção, ser uma excludente muito aberta a debates, pois muitas vezes os grupos de interesse coletivo não representam sequer o interesse da coletividade ou o direito objetivo de determinado grupo que deveriam representar.

Em tal ADI a dúvida está no fato de como é feita a seleção para quem é legitimado ou não para ser amicus curiae e assim passar a fazer parte do processo, podendo inclusive fazer sustentação oral sobre fato, quem são aqueles escolhidos para ter representação? Quais as regras do jogo para que pessoa física que tenha representação entre no processo? Percebe-se não haver uma definição objetiva de quais pessoas poderiam participar do processo utilizando de tal representatividade, este termo é indefinido, deixando em aberto para os ministros do STF definirem em caso concreto qual melhor amicus para interesses subjetivos.

Para respeitar o direito objetivo é necessário analisar a subjetividade da vontade dos ministros, uma vez que, algumas entidades possam demonstrar somente interesses de alguns de seus membros, ou de políticos, enquanto uma única pessoa com grande representatividade possa demonstrar o interesse de uma coletividade, como o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Presidente da Republica e o Presidente do Congresso na ADI 3396-DF. Faz-se necessário que a abertura dos processos para estes amicus curiae sigam a forma mais democrática possível, buscando a maior pluralidade cultural e de ideias para evitar o uni direcionamento das decisões.

Com as modificações das regras do jogo, não há uma garantia de que o Direito seja respeitado, mudar o processo também é uma forma de não respeitar o Direito, assim os Ministros do STF, ao não definirem em regras codificadas como deve ser o processo de utilização do amicus curie, acabam por utilizar esse instrumento processual como forma de controle das suas aspirações políticas, econômicas e culturais, impositivamente sobre a sociedade, com a justificativa de estarem guardando a Constituição, assim, guardando a democracia.  

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