Resumo: Esse artigo tem por tema central a natureza jurídica da Arbitragem, analisando como historicamente evoluiu a partir de uma transformação de paradigma que se busca superar no Direito meramente Adversarial, chegando-se na especificação do que hoje se conhece por Dualidade Jurisdicional na Jurisdição Estatal e na Jurisdição Arbitral.

Palavras-chave: Arbitragem – processo civil - Jurisdição Estatal – Jurisdição Arbitral

Abstract:This article has as its central theme the legal nature of Arbitration, analyzing how historically it evolved from a paradigm shift that seeks to overcome merely Adversarial Law, reaching the stipulation of what is now known as Jurisdictional Duality of State Jurisdiction and Arbitration Jurisdiction.

Sumário: 1. Da natureza jurídica da Arbitragem. 2.Transformação do Direito Adversarial. 3.Dualidade Jurisdicional da jurisdição Estatal e da Jurisdição Arbitral

Introdução

Ao longo dos estudos da Arbitragem vislumbrou-se especificamente os chamados métodos de solução de conflito, para tecer em poucas linhas um conteúdo que decorre da própria noção de que, sem a garantia mínima do próprio direito, não se tem Estado Democrático de Direito. Contudo há questões umbilicalmente ligadas a especificidade da Jurisdição Estatal e a Jurisdição Arbitral, que não podem passar despercebidas nem pela doutrina nem pela Jurisprudência. Portanto, o presente artigo visa esclarecer os métodos de resolução de conflito com foco na Arbitragem no contexto do Código de Processo Civil de 2015, especificamente a dualidade jurisdicional, estabelecendo um paralelo entre a Jurisdição Estatal e a Jurisdição Arbitral, como se depreende o artigo 3º, § 1º, e do artigo 42 CPC/2015, e ainda nessa seara, dando ênfase a heterocomposição, que consiste na solução do conflito por um terceiro (juiz ou árbitro) imparcial, que decide com força obrigatória sobre os litigantes, sendo submetidos à decisão Judicial ou Arbitral. A decisão não é das partes, mas de uma pessoa ou órgão acima delas.

1.      Da natureza jurídica da Arbitragem.

A Arbitragem é uma das modalidades de solução de conflitos no nosso ordenamento jurídico desde a Carta Magna de 1988, prevista em norma regulamentadora Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, e alterada pela Lei 13.129, de 26 de maio de 2015. A referida Lei 9.307 disciplina em seu artigo 1º que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Os direitos disponíveis, assim denominados, pode-se dizer, são aqueles em que as partes podem livremente dispor, sem que haja em sua eventual abdicação por parte do Estado, visando preservação do interesse individual, como é o caso quando trata-se de bens que admitam transação, esse costuma ser o caso com os direitos patrimoniais, que normalmente são disponíveis. Enfim, são aqueles direitos predominantemente individuais[1].

Para Scavone Junior, em suma, questões que não envolverem aquele Direito que admita transação (patrimoniais disponíveis) não são passíveis de Arbitragem e, entre esses direitos, podemos mencionar questões penais, aqueles referentes ao estado das pessoas, matérias tributárias e direitos pessoais concernentes ao direito de família, como, por exemplo, filiação e poder familiar[2]

Entende Figueira Jr., que os métodos alternativos de solução (ADR)[3], também são conhecidos como equivalentes Jurisdicionais – ou seja, expressão de um movimento universal de acesso à Justiça[4] trilhado pelos jurisdicionados para resolver seus litígios, de modo diferenciado dos moldes tradicionais de prestação de tutela oferecida pelo Estado-Juiz. [5]

Nelson Nery Júnior, por sua vez entende que a Arbitragem tem natureza de jurisdição privada e explica: “A natureza jurídica da Arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A Arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal.” [6]

No entanto, há divergências mais significativas, por exemplo, em encaixar a Arbitragem na definição de jurisdição de Carnelutti. Sabe-se que, de acordo com este autor, a Jurisdição é a atividade do Estado responsável pela justa composição da lide, e essa conceituação é criticada, deveras, quando na lide não existe composição, melhor adequação de tal conceito, que aparece já mais apurado em Chiovenda, que definiu “Jurisdição de cunho declaratório”, explicitando além disso, que a Jurisdição pressupõe a substituição da vontade das partes pelo Estado na aplicação da lei no caso concreto, eis que advém da inércia do Estado. Realmente, por outro viés particular, a arbitragem tem por objetivo eliminar o litígio, sendo está a finalidade precípua da Jurisdição.

Na verdade, Jurisdição, expressão que designa a ideia de estabilidade de uma decisão conforme a lei, porta o renascimento do direito constitucional que se deu no ambiente de constitucionalização do país pela convocação, elaboração e promulgação da Constituição Federal de 1988, e sem maiores delongas, nas emendas constitucionais havidas ao longo de sua promulgação, a Constituição foi capaz de promover a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, a “era de chumbo”, para um Estado Democrático de direito.[7]

Sob o manto da Constituição Federal de 1988, o Direito Constitucional no Brasil teve seu apogeu em menos de uma geração. Uma constituição, a base de uma sociedade democrática de direito, que visa simbolizar conquistas e estimular novos avanços nas políticas públicas como a cultura da paz, preponderante em seu preâmbulo, que instituiu um Estado Democrático, assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, estimula a utilização pela sociedade dos métodos de pacificação de litígios.   

2.      Transformação do Direito Adversarial 

A cultura adversarial banhou os operadores do direito, desde os bancos acadêmicos, no qual o estudante de direito aprendeu a litigar numa sociedade beligerante, mesmo com a política da cultura da paz instituída desde a Constituição de 1988, e somente vindo a transformação de paradigma com o advento da resolução 05[8], de 17 de Dezembro de 2018 e Resolução nº 2[9], de 19 de Abril de 2021 do Ministério da Educação, que inseriu na norma das Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito, em homenagem as ADRs, com a inclusão das disciplinas dos métodos consensuais de composição de soluções de conflitos.

Para Eleonora Coelho, o ensino de tais métodos não deve visar apenas informar a respeito de sua existência aos futuros bacharéis de Direito, mas, principalmente, ensinar suas peculiaridades e técnicas adequadas para a sua utilização, gerando uma efetiva mudança de mentalidade. Assim, os futuros advogados estarão preparados, para apresentarem aos seus clientes outras opções além do litígio judicial.[10]

Esse caminho, significa maior preparo dos advogados para dirimir os conflitos de direitos patrimoniais disponíveis existentes entre particulares, que podem se submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, assim entendida como sendo a cláusula compromissória e o compromisso arbitral[11], a ser solucionado perante a Câmara de Arbitragem, a qual possui força jurídica vinculante, sendo que a decisão do Juízo Arbitral não poderá ser modificada na esfera judicial, desde que presentes todos os requisitos de validade da sentença.

A liberdade dos particulares em ver suas controvérsias solucionadas no Juízo Arbitral provem da evolução dos ADRs, métodos estes que já existiam muito antes da estatização da solução de conflitos pelo Judiciário. Embora tenham tomado nova forma ao serem firmados pelos ideais do constitucionalismo contemporâneo baseado na Dignidade da Pessoa Humana como valor fundamental.

Salientou Figueira Jr., que a justiça de mão própria ou autotutela, na medida em que instituições eram ainda tênues e insuscetíveis de resolver os conflitos de interesse, seja por falta de organização, seja de autoridade, confundiam-se na mesma pessoa tanto na Grécia antiga, quanto em Roma – inclusive durante a realeza e regime republicano – as funções de autoridade política do magistrado com o de sacerdote.[12]

A sociedade evoluiu para a chamada Justiça Privada, bem diferente do tempo antigo em o conflito que era resolvido diretamente pelo ofendido, como por exemplo, na chamada, lei do talião que na mesopotâmia pregava: “olho por olho dente por dente”. Nessa toada evolutiva, passaram a ser resolvidos as controvérsias pelo grupo social ou por terceiro destacado para a solução do conflito.  Nessa premissa, vimos que é no Direito Romano que deu suporte com mais especificidade ao instituto da arbitragem ou compromisso arbitral; decorrente da autonomia da vontade das partes, na essência contratual. Portanto: Qualquer divergência ou controvérsia decorrente da interpretação ou execução de contrato poderá ser definitivamente solucionada por arbitragem, por um ou mais árbitros indicados de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Instituição indicada na clausula.

A mudança foi se espargindo na busca de alternativas de soluções de controvérsias, na medida em que se percebeu que a Jurisdição Estatal era lenta, dispendiosa e burocrática.

Mas, o grande impulso se deu após a promulgação da Lei 9.307/1996 que abriu caminho para o apogeu da arbitragem na cultura brasileira. Uma das mudanças ocorreu com o fortalecimento da decisão arbitral, que dispensou a homologação pelo judiciário (art.18), que adquire força de sentença como a do juiz togado, e a plena eficácia da clausula compromissória para instaurar a Arbitragem (art. 3º) e a dispensa da dupla homologação para o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras (art. 35).

3.      Dualidade Jurisdicional da jurisdição Estatal e da Jurisdição Arbitral

O legislador esculpiu no Código de Processo Civil a norma de direito e garantia fundamental expresso no artigo 5º, XXXV, da Lei Maior[13] na aplicação direta da arbitragem, da lei 9.307/1996, sem violação do acesso à Justiça na Jurisdição Estatal, assim assentado o entendimento no Supremo Tribunal Federa[14], quanto a discussão da constitucionalidade da lei de arbitragem no âmbito da jurisdição privada.

E tomou corpo no Código de Processo Civil de 2015, quando, certeiramente, fez   alterar a redação do § 3º do art. 33 da Lei de Arbitragem, para adotar a dualidade jurisdicional ao estabelecer um paralelo entre a Jurisdição Estatal e a Jurisdição Arbitral, como se infere do artigo 3º, § 1º, e do artigo 42, ambos do referido diploma legal. Trata-se a arbitragem de substituição voluntária da jurisdição estatal pelas partes, decorrente da vontade negocial dos conflitantes (Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015).

Segundo Figueira Jr., o legislador deu um grande salto, à frente, ao tratar do tema atinente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição ao conferir no caput do aludido art. 3º, redação diversa do disposto no art. 5º, XXXV, com precisão técnica ao tratar esse instituto, pois o sistema garante a todos, indistintamente, não apenas o acesso ao Poder Judiciário,  mas o acesso à jurisdição, que tem espectro muito mais amplo e, como corolário, o acesso à Justiça, isto é, o acesso a Jurisdição (seja ela pública ou, quando for o caso, privada).

Insta mencionar que o acesso à Justiça se dá também por outras formas consensuais de composição da lide, pelos métodos chamados autocompositivos como da mediação e conciliação. Daí a importância do artigo 3º, §1º do Código de Processo Civil, que de sobremaneira harmonizou o instituto da jurisdição na utilização da jurisdição Arbitral – chamado heterocomposição[15], como uma das formas alternativas de soluções de conflito (lei 9.307/1996, art. 1º) com suporte da garantia esculpida no preâmbulo da Constituição e no acesso ao Poder Judiciário.

Cassio Scarpinella, equipara a Arbitragem a um ato jurisdicional, como se verifica no artigo 515, VII CPC/15, o qual tem como objetivo de readequar e reafirmar a Jurisdição como um método, jurisdicional, de solução de conflitos.

A vantagem para aqueles que escolhem a alternativa de resolverem os seus conflitos no Juízo Arbitral, ocorre na medida em que o procedimento arbitral é bem mais flexível do que o processo judicial. A Arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na cláusula compromissória ou no compromisso arbitral, e não precisa seguir fielmente as regras do Código de Processo Civil. As partes poderão adotar, como normas procedimentais, as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Caso não haja estipulação expressa sobre o procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

O procedimento arbitral deverá observar, obrigatoriamente, os seguintes princípios processuais, sob pena de nulidade da sentença:

• contraditório;

• igualdade das partes;

• imparcialidade do árbitro; e

 • livre convencimento do árbitro.

Como se sabe é o Direito material aquele que efetivamente garante algo para as partes no processo; ele é o próprio objeto definido nos conflitos, portanto, a Lei de Arbitragem trouxe em seu bojo todo o arcabouço necessário para a aplicação do procedimento arbitral. De fato, o processo é instrumento a favor do direito material, ou seja, é o verdadeiro direito a ser protegido quando de sua declaração pelo árbitro, com poder de declarar o direito (com coisa julgada) é a nota fundamental da atividade jurisdicional (art. 18)[16]

Nessa esteira, a sentença Arbitral é dotada de estabilidade entre as partes, como a coisa julgada[17], mas existe ainda a norma material, em que a Lei de Arbitragem autoriza, excepcionalmente, a discussão da sentença Arbitral, dentro de certas circunstâncias, em juízo[18] (art. 31, art. 33).

De regra, notamos a dualidade de Jurisdição Estatal e Jurisdição Arbitral, que se entrelaçam harmonicamente entre si, por meio dos dispositivos legais da Arbitragem e do direito adjetivo processual, dando concretude ao microssistema processual, nessa seara equiparou o árbitro ao juiz e a sentença arbitral à sentença judicial, passando ambas a ter a mesma natureza jurídica, qual seja, natureza de título executivo judicial, fazendo coisa julgada material (Lei nº 9.307/1996, art. 31; CPC, art. 515, VII).

Exemplo, existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim (Lei nº 9.307/96, art. 7º).

Conclusão

É pela dualidade da Jurisdição e competência do arbitro que as às partes podem fazer a escolha entre o juiz estatal e o arbitral para solucionar o conflito existente entre elas, não há nenhum obstáculo ao acesso à justiça, nem pela Lei de Arbitragem e nem mesmo pelo CPC/2015.

Como regra, a Jurisdição civil comum não pode rever ou discutir o mérito das decisões da jurisdição arbitral, vez que, como visto, trata-se de funções judicantes paralelas, sendo uma disciplinada pelo Processo Civil e outra pela legislação extravagante, não havendo, necessariamente, uma hierarquia entre elas.

O controle judicial das decisões do juiz arbitral está restrito às hipóteses dos artigos 32 e 21, § 2°, da Lei de Arbitragem, a saber a nulidade ou a inobservância da convenção de arbitragem, a incapacidade dos árbitros, à falta dos requisitos formais da decisão, a prevaricação, a concussão ou a corrupção passiva dos juízos ou a inobservância das garantias fundamentais do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade dos árbitros e do seu livre convencimento.

Um bom sistema arbitral é aquele em que as partes venham submeter-se à Arbitragem numa manifestação de vontade absolutamente livre, plenamente conscientes dos riscos em que incorrem, pela concreta avaliação dos benefícios que a arbitragem lhes oferece.

REFERENCIAS

Carnelutti, Francesco, Sistema de direito processual Civil/Francesco Carnelutti/Traduzido por Hiltomar Martins de Oliveira – 1.Ed. – São Paulo: Classic Book,2000.

Comentários ao Código de Processo Civil/coord. Angelica Arruda Alvin...[et.al.] - 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2017.Bueno,

Cassio Scarpinella - Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, 2. ed. rev. Atual e ampliada, São Paulo, Saraiva, 2016.

 NERY JR., Nelson, apud SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

20 anos da lei de arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz/ Coord. Carlos Alberto Carmona, Selma Ferreira Lemes, Pedro Batista Martins - 1. Ed. – São Paulo: Atlas, 2017.

Curso de Arbitragem/Coord. Daniel Levy e Guilherme Setoguti J. Pereira- 2. Ed. –são Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021

Figueira Jr., Joel Dias, Arbitragem/Joel Dias Figueira Jr. – 3. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019

Revista de Processo | vol. 58/1990 | p. 33 - 40 | Abr - Jun / 1990 Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação | vol. 1/2014 | p. 833 - 844 | Set / 2014

https://repositorio.pucrs.br/dspace/bitstream/10923/11431/2/Jurisdicao_segundo_Giuseppe_Chiovenda_versus_jurisdicao_no_paradigma_do_processo_democratico_de_direito_algumas.pdf, 21/06/2021