RESUMO: O exame da constitucionalidade de normas e atos do Poder Público é parte fundamental da função jurisdicional, em privilégio à força normativa das Constituições. A doutrina apresenta diversos modelos a partir dos quais a análise deve ser realizada, pois essa exige parâmetros claros sobre os limites da intervenção estatal no âmbito dos direitos fundamentais e em que medidas esses podem ser restringidos. Nesse contexto, o presente artigo consiste em um estudo sobre tais modelos, concluindo-se por um dos métodos como o mais adequado à proteção dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Suporte fático. Âmbito de proteção. Intervenção estatal. Fundamentação constitucional da intervenção.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Conceito de Suporte Fático. 2.1 Âmbito de proteção restrito e amplo. 2.2 Regulamentação e restrição. 2.3 Definição do suporte fático 3 Considerações Finais. Referências

1 INTRODUÇÃO

         As medidas que propõem a concretização de determinados direitos fundamentais por vezes envolvem e restringem outros direitos fundamentais, ou até os mesmos direitos de outros grupos de indivíduos. Nesse sentido, a análise da constitucionalidade desse sistema depende de parâmetros claros sobre os limites da intervenção estatal no âmbito dos direitos fundamentais e em que medidas esses podem ser restringidos.

Não há consenso sobre os referidos parâmetros necessários ao exame da constitucionalidade de uma norma, existindo uma pluralidade de metodologias à disposição do intérprete. A preferência por um desses métodos perpassa por conclusões prévias sobre conceitos como os de suporte fático dos direitos fundamentais, âmbito de proteção destes, entre outros.

Com fundamento na obra de Virgílio Afonso da Silva (2010) —  Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia —, realizar-se-á a apresentação das principais controvérsias doutrinárias sobre o tema, de modo a justificar a escolha por um método, apresentando as razões pelas quais este se sagra o mais adequado à análise de constitucionalidade de intervenções estatais no âmbito dos direitos fundamentais.

2 O CONCEITO DE SUPORTE FÁTICO

Pontes de Miranda (1983) é um dos doutrinadores que, em sua obra, distingue o conceito de suporte fático abstrato e suporte fático concreto. Abstrato seria aquele conjunto de fatos que, ao se realizarem, possuem uma consequência jurídica prevista em lei. Já o suporte fático concreto é a realização de tais atos que compõem o suporte fático abstrato. No presente artigo, as discussões sobre o tópico partem da perspectiva do suporte fático abstrato.

Enquanto em determinados ramos do direito a identificação do suporte fático não é complexa — por exemplo, no art. 121 do Código Penal (BRASIL, 1940), é o ato de matar outro ser humano que contém o suporte fático apto a fazer incidir os efeitos da norma — ao se tratar do Direito Constitucional, mais especificamente sobre as normas que resguardam direitos fundamentais, a resposta não é tão simples.

É intuitivo afirmar que o objeto da proteção constitui o suporte fático de determinada norma. Na medida em que o art. 5º, caput, da CRFB/88 prevê o direito à vida, o bem jurídico protegido ‘vida’ estaria incluso no suporte fático. A essa parcela que contém atos, fatos, estados ou posições jurídicas protegidos pelas normas de direitos fundamentais se dá o nome de âmbito de proteção do direito fundamental. Apesar de ser elemento essencial do suporte fático, é importante destacar que não constitui a totalidade deste.

O segundo elemento integrante do suporte fático é a existência de uma intervenção estatal, ação contra a qual o âmbito de proteção atua para garantir o direito fundamental. Apenas quando verificada uma intervenção ocorrerá a ativação da norma jurídica.

Conforme será mais detalhadamente discutido a seguir, tanto a definição do âmbito de proteção quanto de intervenção estatal provocam controvérsias. Quanto ao primeiro, diante da necessidade de, no caso concreto, se estabelecer o grau de amplitude da proteção do direito. Quanto ao segundo, em razão do debate sobre a possibilidade de “regulamentações” serem incluídas no conceito.

Para Alexy (2008), são apenas esses dois elementos que compõem o suporte fático. Silva (2010) entende que essa formulação não é a mais adequada, na medida em que uma intervenção estatal constitucionalmente fundamentada não constitui uma violação, mas uma restrição constitucional de direito fundamental. Ou seja, a ativação da consequência jurídica, que define o suporte fático abstrato ora abordado, não ocorre e, portanto, esses elementos mostram-se insuficientes.

Para solucionar essa insuficiência, Silva (2010) defende a existência de um terceiro elemento no conceito de suporte fático: a fundamentação constitucional da intervenção. Ou seja, apenas quando o Estado intervir de forma não fundamentada no âmbito de proteção de um direito fundamental é que se verificará uma violação desse.

Ocorre que essa fórmula tem por pressuposto que a intervenção estatal atua no sentido de restringir ou violar o direito fundamental, raciocínio que não se aplica às hipóteses nas quais a ação do Estado é necessária para a materialização desse direito, grupo dentro do qual se destacam os direitos sociais.

Os problemas relacionados aos direitos sociais consistem na falta de realização desses direitos, que decorre da inação estatal, ou mesmo de uma ação insuficiente. Silva (2010) visualiza que dessa realidade resulta uma necessidade de modificação dos conceitos de âmbito de proteção e de intervenção estatal.

Quanto ao primeiro elemento, o significado de proteção se relaciona a um fazer positivo do Estado que fomente a realização do direito. Consequentemente, a intervenção estatal sofre uma inversão, constituindo elemento do suporte fático dos direitos sociais a omissão ou ação estatal insuficiente.

O terceiro elemento permanece no conceito de suporte fático de forma semelhante. Na hipótese dos direitos sociais, o fundamento constitucional deve existir para eventualmente justificar a omissão estatal, de modo que, no cenário de inexistência dessa explicação, se verificará violação aos direitos fundamentais.

Exposto o conceito de suporte fático, cabe destacar que a doutrina não diverge apenas sobre os elementos que o compõem. Em verdade, existem diversas visões que se relacionam à amplitude do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, bem como sobre a possibilidade de a intervenção estatal constituir apenas regulamentação do direito, não apta a configurar violação ou restrição desse.

Firmar um posicionamento dentro dessas discussões é fundamental para a definição do mais adequado método de análise da constitucionalidade de uma medida que envolve direitos fundamentais, de modo que se passa a apresentar os diferentes posicionamentos sobre o tema, justificando-se a opção por determinadas orientações.

2.1 Âmbito de proteção restrito e amplo

 As teorias que pressupõem um âmbito de proteção denominado restrito entendem que nem toda ação, estado ou posição jurídica que abstratamente poderiam ser incluídas no âmbito de proteção de um direito fundamental, devem sê-lo. Ou seja, há a exclusão a priori desses da esfera de abrigo da norma que prevê um direito fundamental.

Se as teorias baseadas em um suporte fático restrito sustentam tal necessidade de delimitação — que enseja a referida exclusão — do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, cabe analisar algumas das principais propostas de como essa circunscrição deve ser estipulada.

 Maunz e Zippelius (1994, apud Silva, 2010) sustentam que, na análise constitucional, é possível reconhecer a essência de cada direito fundamental, especialmente a partir dos elementos histórico — contexto no qual aquela norma foi criado; e sistemático — a partir da relação daquele direito com os demais.

É importante não confundir a utilização do elemento sistemático com um sopesamento entre princípios. A incompatibilidade de determinada interpretação de um direito fundamental com os demais indicaria os próprios limites em torno dos quais o direito foi positivado pelo legislador, não uma restrição posterior que varia conforme o caso concreto.

A essa solução é formulada a relevante crítica de conservadorismo excessivo. Ao se basear no âmbito de proteção previsto pelo legislador no momento histórico da criação da norma, veda-se a atualização desse âmbito conforme a modificação da sociedade, que pode passar a visualizar o direito fundamental em questão de forma bastante distinta.

Friedrich Muller (1990, apud Silva, 2010) apresenta como critério de delimitação do âmbito de proteção a ideia de especificidade. Segundo o autor, qualquer limitação estatal que proíba uma ação, ato ou posição jurídica constituiria restrição apenas se atingisse a estrutura necessária para o exercício daquele direito. Se o direito fundamental puder ser exercido, não obstante a imposição de limitação estatal, de outras formas, não se trataria de uma restrição propriamente dita, conceito circunscrito ao que atinge o típico e o específico do direito.

A crítica quanto ao conservadorismo excessivo introduzido pelo âmbito de proteção restrito também é realizada em face do critério de Friedrich Muller, ainda que em termos distintos. Nesse caso, o conceito de especificidade, que exclui a proteção de intervenções que não impedem completamente o exercício do direito por outras formas, pode resultar na aplicação dos direitos fundamentais apenas aos seus exercícios mais tradicionais e consolidados, já que a existência destes justificaria intervenções que impedissem exercícios novos e/ou não-convencionais dos direitos.

Em síntese, por definição, é comum a todas as teorias que defendem o âmbito de proteção restrito, independentemente do critério elencado para exclusão a priori de uma conduta do âmbito de proteção de um direito, que essa exclusão pode ser realizada. Nesse sentido, a principal crítica ataca não os critérios, mas esse próprio fundamento, pois a partir do momento em que é possível excluir certa ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de um direito fundamental, permite-se ao legislador ordinário sua modificação ou abolição independentemente de fundamental constitucional, com base apenas em seu juízo de conveniência e oportunidade.

Silva (2010) exemplifica esse imbróglio: ao se julgar em abstrato que a exibição de nádegas em público não é exercício da liberdade de expressão, afasta-se a priori uma conduta que, dependendendo dos contextos e valores envolvidos — como em um desfile de Carnaval, por exemplo —, deveria ser considerada socialmente adequada.

Contrapõem-se à visão sobre o âmbito de proteção apresentada pelo tópico anterior os defensores de uma natureza ampla desse. Essa corrente rejeita a possibilidade de exclusão a priori de situações ou condutas do âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Conforme define Silva (2010), é protegido à primeira vista, por um direito, toda ação, estado ou posição jurídica que tenha alguma característica que, isoladamente considerada, faça parte do conteúdo temático desse direito.

Isso significa que toda atividade artística é protegida pela liberdade artística, ou que toda expressão é protegida pela liberdade de expressão? Sim, mas isso não quer dizer que toda atividade artística ou que toda expressão serão julgadas constitucionais, apenas que, prima facie, deve-se compreendê-las como protegidas pelos respectivos direitos ao cujo conteúdo temático pertencem. Sobre tal distinção, discorre Silva (2010, p. 109):

[...] uma das principais características da teoria aqui defendida é a distinção entre aquilo que é protegido prima facie e aquilo que é protegido definitivamente. Essa distinção fundamental na dogmática dos direitos fundamentais, está na base da ideia de um suporte fático amplo. É por isso que a pergunta sobre “o que faz parte do âmbito de proteção de um direito fundamental” tem consequências menos drásticas aqui, e poderia ser substituída pela pergunta: “o que é protegido prima facie por esse direito?

A opção por esse modelo reduz a complexidade da primeira etapa de exame do suporte fático. Enquanto a defesa de um âmbito de proteção restrito exige a definição de critérios que justifiquem o afastamento de determinadas situações da esfera de um direito fundamental, aqui, a relação com o conteúdo temático desse direito é suficiente para se concluir sobre o âmbito de proteção e passar às próximas fases da análise.

Deve ficar claro, entretanto, que essa menor complexidade derivada da ausência de exclusão de atos do âmbito de proteção não significa uma banalização dos direitos fundamentais, na medida que o modelo de âmbito de proteção amplo determina apenas um acolhimento inicial que, após o prosseguimento do processo de exame, pode ter a constitucionalidade afastada.

2.2 Regulamentação e restrição

Um dos elementos do suporte fático é a existência de uma intervenção estatal que incide sobre o que é salvaguardado pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Nesse ponto, a divergência doutrinária que merece ser abordada consiste na possibilidade de se diferenciar uma intervenção que restringe os direitos fundamentais, e que por isso mereceria ser rejeitada, da intervenção que apenas as regulamenta, o que seria essencial ao convívio social.

Na tentativa de realizar de maneira justificada essa distinção, Rawls (1982, apud Silva, 2010) dispõe que restrição é aquela intervenção que atinge o conteúdo de um direito fundamental, enquanto aquelas intervenções que afetam apenas a forma de exercício desses direitos constituem regulamentações.

Tribe (1978, apud Silva, 2010) destaca a possibilidade de que intervenções na forma do exercício podem resultar em limitações ao conteúdo, de modo que complementa a tese de Rawls com a afirmativa de que aparentes regulamentações podem configurar restrições se por excesso influenciarem no núcleo do direito.

Silva (2010) rechaça ambas as teses como visões adequadas à compreensão da intervenção estatal enquanto componente do suporte fático. O autor o faz ao apontar que existem regulamentações que atingem apenas a forma de exercício, mas que ainda assim merecem ser rejeitadas por implicarem no que Rawls e Tribe descreveriam como restrição. No mesmo sentido, destaca que restrições, intervenções que inequivocamente invadem o conteúdo do direito fundamental, podem ser adequadas e permitidas em determinado contexto fático.

Sobre o que denomina de regulamentações restritivas, Silva (2010) cita o exemplo de uma hipotética lei brasileira que vedasse a manifestação de partidos comunistas no dia 10 de fevereiro de cada ano, entre 14h e 18h. Apesar de se tratar de uma regulamentação mínima, que não veda o direito de reunião ao apresentar uma pequena limitação temporal ao exercício desse, a ausência de justificação provavelmente resultaria na declaração de sua inconstitucionalidade.

Já em relação às restrições permitidas, Silva (2010) cita a Lei nº 9.504/97, a Lei Eleitoral, que no art. 39, §5º, I, tipifica como crime eleitoral, no dia da eleição, o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata. (BRASIL, 1997). Os comícios, expressão do direito de reunião, são proibidos no dia da eleição, com o fito de garantir a ordem e o voto livre dos eleitores. Essa proibição é claramente uma interferência estatal que atinge o conteúdo do direito de reunião e, pelas teorias de Rawls e Tribe, não obstante sua razoabilidade dentro do ordenamento jurídico, deveria ser classificada como restrição e rejeitada.

A partir das supracitadas críticas acerca da classificação das intervenções entre restrições e regulamentações, conclui Silva (2010, p. 108) que não existem fundamentos aptos a justificar essa divisão:

A partir disso se percebe que a distinção entre restrição e regulamentação perde muito do seu sentido. Como se viu, há restrições constitucionais e regulamentações inconstitucionais. Além disso, conceitualmente é difícil — se não impossível — distinguir uma ideia da outra.

Em síntese, a intervenção estatal é interpretada de forma restrita por autores que visualizam determinadas intervenções como regulamentações, não aptas a participar da composição do suporte fático. Silva (2010), entretanto, apresenta a contraproposta de uma intervenção em sentido amplo, na qual qualquer intervenção estatal deve ser compreendida como potencial violação ou restrição aos direitos fundamentais, a depender da análise da justificação constitucional que suporta o ato. Nesse sentido, não caberia falar em qualquer tipo de intervenção ínfima que, por ser apenas regulamentadora, não necessitaria de tal justificação.

2.3 Definição do suporte fático

Apresentadas as divergências doutrinárias sobre os elementos do suporte fático, cabe concluir pelos entendimentos mais adequados, a partir dos quais se constituirá a base do modelo que o presente capítulo busca construir. Em síntese, é preciso definir se o âmbito de proteção deve ser amplo ou restrito, bem como pela possibilidade de determinadas intervenções estatais serem excluídas do suporte fático e tratadas como regulamentações.

Nesse cenário, a seguinte tabela ilustra as possibilidades de modelo que podem ser formulados a partir do que já foi retratado:

     Tabela 1 — Possibilidades de modelos de suporte fático

Para julgar a melhor alternativa, deve-se objetivar a maior proteção possível aos direitos fundamentais, o que só pode ser atingido por meio de preocupação com a necessidade de justificação de suas restrições. Tendo isto em mente, de todas as combinações apontadas na tabela acima, o presente artigo filia-se à tese de Silva (2010) de que o modelo 1, ao incluir uma visão ampla para o âmbito de proteção e também para a intervenção, é o mais adequado. Sobre a tabela acima, discorre o doutrinador:

[…] no caso da linha 1, qualquer intervenção é acompanhada de um grande ônus argumentativo para demonstrar sua constitucionalidade. Nas outras três linhas - (2,3,4) - em geral as intervenções são aceitas sem esse ônus. Explica-se: (a) Na linha 2, ainda que muitas condutas sejam garantidas pelo âmbito de proteção de um direito, o conceito de intervenção, por ser restrito, faz com que muitas ações estatais que regulamentem, por exemplo, a forma de exercício de um direito não sejam consideradas como intervenção, e. portanto, não impliquem a exigência de fundamentação constitucional. Nas linhas 3 e 4 a conduta já foi excluída, de antemão, da proteção de um direito fundamental, razão pela qual uma eventual ação estatal que a restrinja ou proíba não necessita de fundamentação: a proibição ou a restrição de algo não protegido não precisam ser fundamentadas. (SILVA, 2010, p. 112)

Ou seja, para os fins da análise da constitucionalidade de intervenção nos direitos fundamentais, considerar-se-á que qualquer ação, estado ou posição jurídica que se inclua no conteúdo temático de um direito merecerá sua proteção prima facie.

Esse abrigo, à primeira vista, pode não ser suficiente à declaração de constitucionalidade se verificada intervenção estatal constitucionalmente justificada. Neste ponto, qualquer intervenção estatal, mesmo aquelas que não regulam o conteúdo do direito, mas apenas sua forma de exercício, será considerada pelo suporte fático e, portanto, demandará a referida justificação.

Sedimentado o entendimento a ser adotado, com fins de honestidade argumentativa, cabe explicitar um pressuposto ainda não diretamente mencionado, mas fundamental a todo o estudo até então realizado. A análise do suporte fático baseia-se na ideia de que determinado direito existe em uma esfera distinta de suas restrições, de modo que se deve pensar neste como algo amplo e que eventualmente é limitado por meio do sopesamento com outros valores constitucionais. Essa ideia consiste no que a doutrina denomina teoria externa dos direitos fundamentais — externa porque a restrição é elemento externo ao direito.

Ao adotar a teoria externa como pressuposto, o presente artigo o faz em detrimento da teoria interna. A última defende que a definição dos limites de um direito é algo interno a ele, o que dá origem ao conceito de limites imanentes. Sobre tal teoria discorre Silva (2010, p. 132):

Com isso, a diferença entre os limites imanentes e as restrições a direitos fundamentais decorrentes de colisões é facilmente perceptível, e pode ser declarada pelo binômio declarar/constituir. Enquanto nos casos de colisões se constituem novas restrições a direitos fundamentais, quando se trata dos limites imanentes o que a interpretação constitucional faz é apenas declarar limites previamente existentes.

Já é possível concluir as razões pelas quais a teoria interna não foi adotada por esse artigo. Se a visão restrita do âmbito de proteção dos direitos fundamentais foi rejeitada pela insuficiência dos critérios aptos a justificar o que deve e o que não deve ser protegido prima facie pelo direito, a teoria interna amplifica esse problema, na medida em que a definição dos contornos dos limites imanentes sofre da mesma insuficiência. Porém, neste caso, a discussão sobre a intervenção estatal também é atingida, já que a restrição já faz parte da própria constituição do direito.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo apresentou as diversas teses doutrinárias sobre o método mais adequado para julgar a constitucionalidade de uma intervenção estatal no âmbito dos direitos fundamentais.

Após a exposição, conclui-se que o método mais adequado funda-se em um suporte fático amplo, no qual toda interferência no âmbito de um direito fundamental é considerada uma restrição desse, não se admitindo a classificação de regulamentação, ou a possibilidade de se afastar do âmbito da proteção de um direito fundamental uma hipótese integrante do eixo temático.

O referido método deve ser privilegiado na medida em que impõe, comparativamente aos demais, o maior ônus argumentativo para o agente que objetiva restringir um direito fundamental.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 1 fev. 2022.

______. Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 1 fev. 2022.

______. Lei nº 9504, de 30 de setembro de 1997. Lei Eleitoral. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9504.htm>. Acesso em: 1 fev. 2022.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983. t. I

SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.