PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN[1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho se predispõe a realizar uma abordagem filosófica da liberdade, da lei e da justiça, passando pela construção histórica do papel do Ministério Público como instituição inerente à democracia e de resguardo aos direitos individuais, inclusive a liberdade. A existência de um órgão do Estado criado para atender aos anseios da população e detentor do monopólio da acusação é ainda a melhor forma para se buscar uma resposta justa e proporcional aos que transgridam as leis, uma vez que, dentro do sistema acusatório, está garantido o contraditório e a ampla defesa, além do julgamento por um juiz imparcial. Outrossim, o próprio órgão acusador age limitado pelo império da lei, sujeito a controles e compromissado constitucionalmente com valores democráticos, dentre eles o direito à liberdade do indivíduo.

Palavras-chave: Justiça, Liberdade, Leis, Filosofia, Ministério Público, Processo Penal, Monopólio, Ação Penal, Obrigatoriedade, Justa Causa.                                 

ABSTRACT: This work is predisposed to carry out a philosophical approach to freedom, law and justice, passing through the historical construction of the role of the Prosecution Service as an institution inherent to democracy and safeguarding individual rights, including freedom. The existence of a State body created to meet the needs of the population and holding the monopoly of prosecution is still the best way to seek a fair and proportional response to those who violate the laws, since within the system accusatory, the contradictory and full defense are guaranteed, in addition to the trial by an impartial judge. Also, the accusing body itself acts limited by the rule of law, subject to controls and constitutionally committed to democratic values, including the individual's right to freedom.

Key words: Justice, Plato, Principles, Laws, Criminal Law, Criminal Procedure, Philosophy, Dialogues.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. REFLEXÃO SOBRE LIBERDADE, LEI E JUSTIÇA. 3. A ORIGEM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 4. O MONOPÓLIO DA AÇÃO PENAL COMO GARANTIA PROCESSUAL. 5.      O SIGNIFICADO E O ALCANCE DA OBRIGATORIEDADE. 6. A JUSTA CAUSA COMO LIMITADOR DO ARBÍTRIO DO ESTADO. 7. CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS E BIBLIOGRAFIA.

1.INTRODUÇÃO

                        O presente trabalho tem como objetivo analisar a importância do Ministério Público como instituição inerente às democracias contemporâneas, agindo não só na promoção dos direitos fundamentais, mas também como garantidor de um processo justo em matéria penal, vedando a prática de excessos e, em contrapartida, atribuindo uma resposta proporcional dentro dos limites da legalidade.

                        Para tanto, o trabalho parte de uma breve reflexão filosófica sobre o que é justiça, lei e liberdade, iniciando pelo pensamento de Platão em seus diálogos, extraindo algumas ideias sobre o justo e, logo após, uma compreensão acerca da construção da ciência processual, sobretudo no que tange à aplicação de uma sanção penal dentro dos limites do justo, percorrendo as vias adequadas para a devida consecução. É trazido ao debate, outrossim, as ponderações de liberdade de Kant.    

                        Na sequência, é feito um sintético escorço histórico sobre o surgimento do Ministério Público no ocidente, com a devida cognição do sistema acusatório e a razão da instituição ser uma criação eminentemente democrática, fruto do iluminismo. Mais ainda: é delineado o modelo de Ministério Público adotado no Brasil pela Constituição Federal de 1988, com contornos que se tornaram referência nas democracias ocidentais.

                        Passa-se, então, a abordar a importância do Ministério Público na detenção do monopólio da ação penal, como medida a evitar abusos, acusações temerárias e eivadas de vingança, destacando a submissão do órgão ao império da lei. Garante-se, indubitavelmente, que todos os indivíduos que eventualmente violarem a lei terão contra si uma acusação justa e proporcional, assegurado o contraditório, a ampla defesa e um juiz imparcial, de modo que o próprio acusador tem como dever funcional coibir eventuais excessos do direito de liberdade.  

                        Nesse sentido, imperioso destacar o significado e o alcance do princípio da obrigatoriedade, estando a atuação do órgão vinculada à defesa da ordem jurídica, sendo dever do Promotor de Justiça atuar nos estritos limites da lei (princípio da obrigatoriedade) e com objetividade. Mercê de destaque que a atuação da instituição está sujeita a diversos tipos de controle, inclusive do próprio Poder Judiciário como fiscal desse princípio.

                        Por fim, discorre-se sobre a justa causa, alçada como condição para exercício da ação penal, também como forma de controle por parte do Poder Judiciário de eventuais acusações infundadas e carecedoras de elementos mínimos.

2.REFLEXÃO FILOSÓFICA SOBRE LIBERDADE, LEI E JUSTIÇA

                        Para se compreender a origem e importância do Ministério Público, imperioso se faz ingressar em questões filosóficas acerca da liberdade, da origem da lei e sobre o que é Justiça. Ainda, necessária a compreensão de quem exerceria o papel de defesa da sociedade: se isso ficaria ao encargo do próprio Estado, por meio de um órgão específico, ou se seria relegado à própria vontade das pessoas.

                        Segundo Kant, liberdade está relacionada com autonomia, é o direito do indivíduo dar suas próprias regras, que devem ser seguidas racionalmente. Essa liberdade só ocorre realmente, por meio do conhecimento das leis morais e não apenas pela própria vontade da pessoa. São leis práticas (éticas) que se referem ao que temos de fazer, ao dever[2].

                        A ética kantiana é uma ética do dever que põe a ênfase na livre escolha do ser racional, definido como o ser capaz de impor a si mesmo a lei moral. A natureza transcendental de sujeitos livres é revelada quando se tenta justificar uma ação nossa incorreta, ocasião em que se refugia em circunstâncias atenuantes visando a eximir da responsabilidade moral. Kant diz, portanto, que a liberdade é o livre arbítrio.

                        Fica um primeiro questionamento: como se regular a liberdade de todos os indivíduos em busca de um bem maior, que seria uma sociedade justa e igualitária?

                        No seu pensamento, Platão apresenta como principal característica em suas obras a boa convivência dos homens em sociedade. Afirma o autor que a verdadeira arte política necessariamente zela pelo interesse público e não pelo privado, isto porque o interesse público aglutina os Estados, ao passo que o privado os corrompe[3].

                        Dessa leitura, pode-se extrair que à época o autor já fazia a distinção do que seria interesse público do privado. Mais que isso: traz a ideia do que seria o interesse público primário, ou seja, aquilo que seria de interesse da sociedade como um todo, separando da ideia de interesse público secundário, na acepção já contemporânea de um Estado sujeito de direito e deveres.  

                        No decorrer da sua obra, Platão passa a discorrer sobre a justiça virtuosa (“virtude das virtudes”), que seria inerente ao bom funcionamento da cidade, pois cada um saberia sua função dentro dela, como forma de garantir a convivência pacífica entre os indivíduos integrantes da comunidade.

                        E como se buscaria a justiça de modo a garantir a boa convivência moral e pacífica dos indivíduos?

                        A partir dessa premissa, parte-se para a exegese do pensamento platônico na obra “As leis”, mais especificamente no seu Livro IX, em que o autor discorre sobre a violação da lei, com previsão de uma sanção e um “processo” para aplicar. Muitos filósofos contemporâneos enxergam como uma visão embrionária sobre Direito Penal e Processual Penal[4].

                        Em suma, para o autor, as leis serviriam como coesão dos Estados e o interesse comum. Esta política seria arte e verdadeira, ao colocar em boas condições o indivíduo e o Estado, pois sem leis, a vida social seria impossível, visto que o interesse comum seria esquecido.

                        Por essa razão, Platão destaca que a lei não pode se divorciar dos interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. A lei deve estar atenta aos interesses comuns, nunca apenas de parcela da sociedade, como maneira de contemplar aquilo que o pensamento tem como injusto e aquilo que merece a devida punição.

                        A dúvida que fica é a quem incumbiria buscar essa lei no caso concreto na sociedade contemplada por Platão?

                        Em uma passagem, no mesmo Livro IX das Leis, Platão discorre, em oportunidades distintas, acerca de ritos e procedimentos necessários ao julgamento final, qual seja, a busca concreta da justiça no caso concreto. Platão menciona uma espécie de “processo” para aplicação dessa pena: inicia-se com o discurso do reclamante (“vítima”), o qual seria examinado por um colegiado de juízes, os quais julgariam em atenção às provas e testemunhos, votando secreta e separadamente[5]. Logo, na sociedade ateniense, a acusação seria sustentada pela própria vítima.

                         Em um breve escorço histórico, é possível afirmar, de maneira bastante sucinta, que a persecução criminal era, originalmente, privada e o Estado se mostrava absolutamente indiferente ao resultado da batalha processual. Obviamente, com a evolução do pensamento e das leis, vislumbrou-se que as acusações sustentadas pelo próprio ofendido dariam ensejo a teses passionais, eivadas de exageros, fugindo completamente da razoabilidade.

                        Com a evolução cultural percebeu-se que o Estado tinha, primordialmente, o interesse de combater a criminalidade. Esse combate ao crime passou a ser encarado como questão de ordem pública e a sua persecução, consequentemente, atribuída a um órgão oficial do próprio Estado

                        Urgiu a necessidade de existência do Estado realizar a própria acusação. Em um primeiro momento, partiu-se pelo sistema inquisitivo, em que os juízes eram responsáveis pela própria acusação e pelo julgamento da imputação. Nele, o juiz é o diretor do procedimento e concentra as funções de acusar e julgar. O direito de defesa é limitado - como regra - e inexistente, em algumas oportunidades. Não há publicidade e isso conduz a uma instrução escrita do princípio ao fim. A decisão é entregue ao arbítrio do magistrado[6].

                        No modelo acusatório, as funções de acusar (pública ou privada), defender e julgar são incumbidas a diferentes pessoas[7]. A apreciação das provas incumbe a um juiz imparcial que deverá necessariamente fundamentar sua decisão, de acordo com o bom senso, a experiência e os elementos informativos coligidos pela acusação e pela defesa.

                        Consagra-se, portanto, o método da persuasão racional, com a separação clara nas funções de acusar, defender e julgar; é garantida a igualdade de partes presença de um juiz imparcial.

                        No Brasil, como se verá adiante, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que elidiu do sistema os chamados procedimentos judicialiformes (CPP, artigo 26), e delegou ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública (CF, 129, I), adotou-se um processo de estrutura acusatória.

                        Esse processo acusatório vem se aperfeiçoando na medida em que se sucedem as leis, caminhando sempre para a adoção cada vez mais genuína dele.

2.ORIGEM DO MINISTÉRIO PÚBLICO

                        Muito se discute acerca da controvertida origem histórica do Ministério Público – sobre as qual não há unanimidade na doutrina – como, de resto, de qualquer outro tema em direito, só faz sentido se dela se puder extrair algum conceito para entender o instituto na atualidade ou projetar o seu futuro.

                        Dessa forma, muito embora não se desconheça que não são poucos os autores[8] que procuram situar a origem do Ministério Público no Egito, na Grécia, em Roma, convergimos do entendimento da maioria da doutrina que situa a instituição no  Direito Francês, mais especificamente nos Procurateur du Roi da Monarquia Francesa do século XIII, com a conformação orgânica e estável que tem hoje na grande maioria dos Países da Europa Continental e também no Brasil.

                        A origem do Ministério Público se confunde com o momento em que, findando a Idade Média, com o nascimento e a crescente complexidade do Estado, os soberanos começaram a instituir Tribunais regulares para distribuir Justiça em nome deles, soberanos.

                        Para contrabalançar a progressiva autonomia que os Tribunais acabaram chamando para si, em virtude da qual muitas vezes contrariavam os interesses da Coroa, os reis instituíram procuradores deles próprios, para promover a defesa de seus interesses.  

                        Não obstante, a evolução do Ministério Público na França foi lenta. Em 1790, o Ministério Público era dividido em duas funções: um comissário do rei (uma espécie de advogado do Estado, função que perdurou no Ministério Público Brasileiro até a Constituição Federal de 1988) e um acusador público. O primeiro era nomeado pelo rei, ao passo que o segundo era eleito pelo povo, exercendo papel limitado[9].

                        Mercê de destaque é a análise de Tornaghi, segundo a qual as funções que o Ministério Público começou a exercer, desde as primeiras até as mais atuais, a instituição foi chamando a si; “paulatinamente, foi ajuntando em torno de si várias funções, antes espalhadas em diferentes mãos”[10].

                        Na mesma linha, José Frederico Marques reconhece que o “Ministério Público se revelou primeiro por sua ação e, quando as ordenanças francesas dele se ocuparam, a instituição já estava em pleno exercício”[11], ou seja, atendendo aos interesses da população.

                        Destarte, o Ministério Público não surgiu de repente, num só lugar, por força de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente, em resposta às exigências históricas[12].

                        Foram, por conseguinte, com os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público que a França veio a conhecer na atualidade, copiado em vários ordenamentos jurídicos do ocidente. Tanto que hoje a expressão Parquet ainda é frequentemente utilizada para se referir à instituição[13].

                        Diante disso, a instituição se firmou com a vitória do iluminismo, em contraposição ao Estado totalitário. Após a ideia de separação de poderes e do sistema de freios e contrapesos, o Ministério Público ganha papel de suma relevância, como fiscal da lei (ordem jurídica) e defensor da democracia[14].  

                        Tal condição foi uma opção clara do Constituinte de 1988, conferindo elevado status constitucional ao Ministério Público brasileiro, quase o erigindo a um quarto poder: desvinculou a instituição dos três poderes, fê-lo como permanente, essencial à prestação jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e indisponíveis, bem como do próprio regime democrático.

                        Em vista disso, o papel do Ministério Público hoje é de defesa da sociedade (interesse público primário), e não necessariamente coincidindo com a defesa do Estado (interesse público secundário). Para poder realizar os seus deveres, a instituição e seus membros devem ser dotados de independência, para não se curvarem senão á soberania da lei.

                        Assim, a atuação do Promotor de Justiça deve se pautar pela estrita observância da ordem jurídica e do regime democrático, observando os direitos e garantias fundamentais, bem como os tratados de direitos humanos, de modo a promover os direitos sociais, atuar em defesa dos interesses sociais e coletivos e proteger as liberdades individuais.

                        Pode-se, portanto, concluir que o exercício do ius puniendi e do monopólio da ação penal como forma de alcançar um julgamento e uma punição justa, dentro dos limites legais, passa pelo acatamento às garantias processuais e às liberdades individuais, como corolário do princípio da proporcionalidade, vedando a pena em excesso e, do mesmo modo, a proteção insuficiente para violação da lei penal.

3.DO MONOPÓLIO DA AÇÃO PENAL COMO GARANTIA PROCESSUAL        

                        É inerente a um autêntico sistema acusatório, a investigação prévia incumbida à Polícia Judiciária que, funcionando como órgão auxiliar do juízo e do Ministério Público, reúne num inquérito policial uma série de informações que devem servir, exclusivamente, para a formação do convencimento do dominus litis quanto a viabilidade da ação penal.

                        Aliás, o poder de investigar é corolário da titularidade privativa da ação penal pública: de que adiantaria o Ministério Público ser titular privativo da pretensão punitiva, se não dispusesse de meios diretos para adimplir suas finalidades constitucionais? Bastaria que a polícia não investigasse, e jamais seriam apurados os crimes dos próprios policiais ou das autoridades que mantêm hierarquia sobre a polícia[15].

                        Embora num Estado democrático, jungido à soberania popular, se pudesse em tese admitir que a ação penal pública pudesse ser movida por qualquer um do povo, os inconvenientes práticos o desaconselhariam: ao indivíduo, que se decide sempre ou quase movido por motivos pessoais, falta a serenidade e a objetividade próprias do órgão público, que age imparcialmente no adimplemento de seus deveres funcionais, com a garantia de cultura superior e de probidade pessoal conferida e vigiada[16].

                        Nesse sentido, leciona Pedro Henrique Demercian:

Portanto, é inerente a um autêntico sistema acusatório, a investigação prévia incumbida (embora não privativamente) à Polícia Judiciária, que, funcionando como órgão auxiliar do juízo e do Ministério Público (cf. artigo 13 do CPP), reúne num inquérito policial uma série de informações que devem servir, exclusivamente, para a formação do convencimento do dominus litis quanto a viabilidade da ação penal. Essa fase “prepara a persecução penal que vai ser levada a juízo por meio da ação penal.” É ínsita a um processo de estrutura acusatória a necessária previsão do contraditório, ampla defesa e todos os recursos e meios a ela inerentes (artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal)[17].

                        O texto constitucional, entretanto, por motivos bem conhecidos, dentre os quais o propósito de conferir efetiva e especial proteção a todos os interesses envolvidos na persecução penal, com destaque para a tutela da liberdade pessoal, foi pródigo na alusão a diversos aspectos do devido processo penal.

                        Quando a Constituição Federal dá ao Ministério Público a titularidade exclusiva para propor a ação penal, isso significa que ninguém pode ser condenado por crime de ação pública sem que o Ministério Público tenha o acusado. Não há mais como alguém ser condenado por fato diverso daquele constante da acusação feita pelo Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública[18].   

                        Bem por isso, parece adequado estudar o monopólio da ação penal pública, em rigorosa harmonia com o pensamento constitucional. É que a ampliação, pela Carta Política, das limitações ao Estado em matéria penal também se reflete em outros preceitos tutelares e, conquanto o tema não seja ordinariamente estudado nesse aspecto, ele também se insere no exercício privativo da ação penal pública por um órgão oficial do Estado.

                        A Constituição Federal de 1988, como já se falou, alterou, substancialmente, o perfil do Ministério Público erigindo-o à condição de fiscal do poder e o transformando, definitivamente, em advogado da sociedade: a sociedade-governante. Nesse sentido, digno de destaque a afirmação de Mazzilli:

Enquanto o tempo fez com que o Ministério Público brasileiro perdesse uma das suas atribuições históricas (a defesa dos interesses patrimoniais do Estado), já, ao revés, quanto à outra delas, agora o destinou a tanto com a privatividade (a promoção da ação penal pública). Hoje, contudo, longe de ser visto como simples acusador público, obrigando a acusar a qualquer preço, ao contrário, o órgão do Ministério Público, detendo em mãos a titularidade da ação penal pública, acabou constituindo o primeiro fator da própria imparcialidade judicial dos julgamentos, já que possibilita, com sua iniciativa, o princípio da inércia da jurisdição[19].

                        Por essa razão é que se lhe atribuiu o dever de zelar pelo respeito aos direitos assegurados na Constituição (art. 129, II), ressaltando o caráter de órgão de defesa dos interesses sociais.  Essa nova feição do Ministério Público, na verdade, inibiu a atividade do Estado na política de atuação criminal[20].

                   Parece intuitivo que o ofendido, como regra, não aja movido exclusivamente pelo interesse público. Isto pode propiciar, de um lado, acusações temerárias e levianas, e, por outro lado, pode dar azo a conchavos políticos, conforme se trate da ação penal privada ou de ação penal popular.

                        Não se pretende, outrossim, conforme toda sistemática constitucional, pautada por princípios democráticos e de representação popular, cercear a iniciativa popular ou do ofendido. É preciso lembrar, contudo, que o processo penal visa a aplicação da sanctio juris, isto é, um interesse público e difuso por excelência, não podendo sujeitar-se aos caprichos da parte ou a escusos interesses políticos[21].

                        O poder público tem interesse na solução do conflito para a realização, em última análise, da paz social, que é a maneira da sociedade viver e se desenvolver. Por essa razão, o melhor caminho ainda está na atribuição da tarefa de persecução penal a um órgão independente e estruturado do próprio Estado, que está sujeito, evidentemente, a formas de controle[22].

                        Postas essas premissas, é lícito concluir, desde logo, que o monopólio da ação penal, em nosso País, é um instrumento de efetividade na defesa de direitos fundamentais e não encerra uma simples reserva de atuação do Ministério Público (como ocorre nos sistemas europeus), mas proporciona um mecanismo posto à disposição da própria sociedade.  Portanto, o monopólio da ação penal pública é, a bem da verdade, uma forma de limitação do poder do próprio Estado.

                        O exercício privativo da ação penal entregue ao Ministério Público (art. 129, I, da Constituição) não é, contudo, discricionário, pois deve ser exercido na forma que a lei estabelecer.  Em outras palavras, ao analisar o inquérito ou peças informativas, o órgão da acusação exercita um poder e, ao mesmo tempo, um dever. 

4.O SIGNIFICADO E ALCANCE DA OBRIGATORIEDADE

                        Conforme visto acima, a Constituição Federal atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica. Não se trata, aqui, de uma expressão meramente retórica e vazia de significado.

                        No âmbito criminal, a defesa da ordem jurídica, que está indissoluvelmente ligada à regra que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (C.F., art. 129, I), traduz, na sua essência, o dever do Promotor de Justiça de atuar nos estritos limites da lei (princípio da obrigatoriedade) e com objetividade.

                        Aliás, é corrente a afirmação de que o Ministério Público, por sua própria natureza, isto é, de órgão que não defende um interesse particular ou de particular, deva agir com imparcialidade, o que não parece de todo correto.

                        Consoante leciona Pedro Henrique Demercian, não se pode confundir essa característica peculiar do Poder Judiciário – a imparcialidade – com objetividade. Por comportamento objetivo (e não imparcial) do Ministério Público deve-se entender, como já se disse, não apenas a obediência estrita à legalidade, mas, principalmente, uma atuação isenta de idiossincrasias e paixões, que respeite o princípio da isonomia. 

                        Mazzili, por seu turno, afirma que “se conferimos à imparcialidade apenas um sentido moral, então é possível dizer que o Ministério Público é imparcial. Assim, poderemos dizer que é titular de ônus e faculdades na relação processual (é parte), mas, como o interesse que defende não é privado, como exercita a defesa do interesse público primário (o bem geral), e como não tem interesse privado contra parte contrária, então a sua imparcialidade terá caráter moral, não processual, porque tecnicamente ele continua sendo parte. Ainda que moralmente não possa ter, nem tenha interesse em condenar um inocente, assim mesmo continua sendo parte na relação processual”[23].

                        Em nosso País, a escolha e seleção de casos em que o Direito Penal deve atuar é tarefa atribuída ao Poder Legislativo.  Essa função não pode ser avocada pelo Promotor de Justiça e tampouco pelo Juiz de Direito.                      

                        Com efeito, esse comportamento objetivo, que deve plasmar a atuação do órgão do Ministério Público, torna-se tanto mais evidente quando se lhe impõe o dever de fundamentar suas manifestações processuais (CF, art. 129, inc. VIII).

                        A lei penal existe para fins de utilidade, e, por isso, deve aplicar-se sempre que se pratique uma infração penal. Determinar quando uma conduta seja danosa ou traga perigo, corresponde ao legislador; e, uma vez que este expressou seu convencimento e consagrou tal conduta como delituosa, a ação penal deve sempre ser proposta.

                        Pelo contrário, ao admitir-se o princípio da oportunidade, a opinião do legislador seria substituída pela do Ministério Público, por uma opinião exposta a muitos erros, e, com isso, poderia frustrar-se a defesa social[24].

                        Apesar de dominus da ação penal, o Ministério Público precisa requerer o arquivamento ao juiz, o que se dá justamente em consequência do princípio da legalidade. O órgão judiciário é chamado a intervir, na qualidade de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal, ao garantir a regra do princípio da legalidade na ação penal pública[25]. 

                        O princípio da obrigatoriedade da ação penal impõe ao Promotor de Justiça não só o dever funcional positivo (de promover a ação penal pública e buscar a comprovação do fato em tese típico), como também o dever funcional negativo (de requerer o arquivamento do inquérito ou peças informativas, quando a realidade dos fatos não fornecer elementos suficientes que traduzam a suspeita razoável de autoria e materialidade).

                        É importante observar, por outro lado, que a parte final do art. 129, I, da Constituição Federal, ao utilizar a expressão na forma da lei, deixa claro que a obrigatoriedade não decorre direta e expressamente de regra constitucional[26], cabendo à lei determinar os limites e as hipóteses para o exercício do direito de ação.                          

                        Não se pode negar que o cânone da obrigatoriedade é um dos suportes essenciais do chamado Estado de Direito, e tem por escopo colocar a Justiça Criminal a salvo de suspeitas e tentações de parcialidade e arbítrio.

                        Esse princípio atende ao anseio do Estado Democrático de Direito, pois submete a atuação dos órgãos públicos ao direito constituído e, além disso, não seria razoável o exercício da ação penal baseado em fluidos critérios políticos e de utilidade social.[27]

                         Por esta razão, o melhor caminho ainda parece ser o do exercício da ação por um órgão Estatal, organicamente distribuído, dotado de autonomia e independência, que aja com objetividade e dentro de estritos critérios de legalidade.

                        O princípio da obrigatoriedade tem como consectários a oficialidade, segundo a qual o Estado deve estar presente por um órgão que age por iniciativa própria e sem a necessidade de provocação e a regra da legalidade, segundo a qual esse órgão público, no exercício inderrogável de sua função, verificadas concretamente as condições da lei, deve fazer valer a pretensão punitiva (por meio da ação) e dela não pode dispor, salvo quando a lei expressamente assim o estabeleça (irretratabilidade).  

                        Aí está a essência do princípio da obrigatoriedade da ação penal[28], a cuja observância está também vinculado o magistrado no momento de avaliar o recebimento ou não da acusação.

                        Isto, naturalmente, como bem ressalta Demercian, não torna juiz e promotor seres autômatos, retirando-lhes aquela capacidade mínima de aquilatar os elementos de convicção reunidos na investigação criminal. Entretanto, no exercício dessa atividade é defeso um exame aprofundado da prova, que, a rigor, ainda não foi produzida, aplicando-se, portanto, o consagrado brocardo do in dubio pro societate.

                        É possível afirmar que, nesse contexto, apenas a análise da regularidade formal da petição inicial, a viabilidade da relação processual, a presença das condições da ação e extrair das informações a justa causa para o exercício do direito de ação (cf. artigos 395 e 397 do CPP, com a redação introduzida pela lei nº 11.719/08)[29].

5.A JUSTA CAUSA COMO LIMITADOR DO ARBÍTRIO DO ESTADO

                        A exigência da demonstração da justa causa justifica-se em face da própria natureza do processo penal que leva à necessidade de demonstrar a plausibilidade do direito material, para evitar a conduta temerária da acusação.

                        O processo criminal representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana: exige um sacrifício ingente dos direitos da personalidade, espoliando o indivíduo da intimidade e, frequentemente, da dignidade mesma[30].           

                        O marco civilizatório é um processo em permanente construção. A restrição da liberdade exige processo justo e regular. Este, aliás, é o único caminho para satisfação do poder-dever punitivo. Não há pena sem processo. Mas, da mesma forma, não há processo sem acusação formal suficientemente detalhada, embasadas em elementos mínimos que lhe confiram sustentabilidade[31].           

                        Zilli define justa causa como o suporte probatório e jurídico mínimo exigido para deflagrar a movimentação da atividade jurisdicional penal de natureza condenatória. É a plausibilidade da acusação, quer pela perspectiva material, quer seja pela “aparência do direito material invocado[32]. Profecia o autor:       

É uma valoração incidente sobre narrativa, vinculação fato/sujeito e qualificação jurídico-penal. É o selo que reconhece a presença de um suporte probatório mínimo que sustente a narrativa fática e que reconheça a viabilidade da adequação penal típica proposta e dos demais elementos que estruturam o ilícito penal: antijuridicidade e culpabilidade. Pode ser equiparada ao fumus comissi delicti, desde que se inclua nesse conceito todos aspectos relativos à imputação.

                        No mesmo sentido, Afrânio Silva Jardim, o qual defendia, antes mesmo da reforma de 2008, ao lado de Eugênio Paccelli[33], a justa causa como condição da ação penal, atribuindo autonomia ao processo penal, desvinculando-o da construção da teoria geral do processo, muitas vezes embasada para a ciência processual civil. Nesse sentido:

Torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública[34].

                        Em regra, esse lastro probatório é fornecido pelo inquérito policial, o que, no entanto, não impede que o titular da ação penal possa obtê-lo a partir de outras fontes de investigação. Aliás, como destaca o próprio art. 12 do CPP, os autos do inquérito policial deverão acompanhar a de­núncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

                        Com a reforma processual de 2008, a expressão justa causa passou a constar expressamente do Código de Processo Penal. De acordo com o art. 395, inciso III, do CPP, com redação deter­minada pela Lei nº 11.719/08, a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.

                        Para que se possa dar início a um processo penal, então, há necessidade do denominado fumus comissi delicti, a ser entendido como a plausibilidade do direito de punir, ou seja, a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso, constatada por meio de elementos de informação, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, confirmando a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica, ilícita e culpável.

                        Esse fato, contudo, não pode resultar na equivocada ampliação do critério cognitivo do juiz, no momento de apreciar o recebimento da denúncia, sob pena de se criar uma inusitada  modalidade de julgamento antecipado da lide fora das hipóteses estritas que agora estão previstas especificamente no art. 397 do CPP, ou seja, (a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude; (b). existência manifesta de causa excludente da culpabilidade (salvo a inimputabilidade); (c). o fato narrado evidentemente não constituir crime; (d). extinção da punibilidade[35].

                        Essa questão é igualmente pacífica na doutrina processual penal. Como é cediço, nessa fase de admissibilidade da acusação, meramente informativa, incide o princípio do in dubio pro societate, tudo recomendando relegar a análise mais aprofundada e valorativa da prova para o contraditório, durante o qual será possível aferir a credibilidade que as testemunhas efetivamente mereçam[36].  

6.CONCLUSÃO

                        I. Na sociedade antiga, Platão já apresentava como principal característica em suas obras a boa convivência dos homens em sociedade, como uma a verdadeira arte política necessariamente deveria zelar pelo interesse público e não pelo privado, isto porque o interesse público aglutina os Estados, ao passo que o privado os corrompe.

                        II. Segundo Platão, a justiça não é uma virtude como todas as outras. Ela é o horizonte de todas e a lei de sua coexistência, completa e se traduz em dois sentidos:  em conformidade com o direito e como igualdade ou proporção.

                        III. Para o alcance da Justiça as leis serviriam como coesão dos Estados e o interesse comum. A lei jamais poderia se divorciar dos interesses dos indivíduos e a vontade do Estado. Era por meio da lei que se buscaria uma punição para os eventuais transgressores, relativizando a liberdade inerente a todos indivíduos.

                        IV. Em um primeiro momento, a persecução criminal era privada e o Estado se mostrava absolutamente indiferente ao resultado da batalha processual. Com o passar do tempo, vislumbrou-se que as acusações sustentadas pelo próprio ofendido dariam ensejo a teses passionais, eivadas de exageros, as quais buscariam vingança ao invés de Justiça.

                        V. Avocando o Estado para si o monopólio do direito de punir, passou-se pelo sistema inquisitivo, na qual as funções de investigar, acusar e julgar eram centradas em uma mesma figura, limitando-se o direito de defesa do indivíduo. Decerto, existiam inúmeros abusos e injustiças dentro desse sistema.

                        VI. Com a evolução do pensamento iluminista e numa concepção humanista da pena amparado pelos estudos de Beccaria, as funções de acusar, julgar e defender são cindidas, como forma de garantir um julgamento justo, equilibrado e proporcional àqueles que violavam as leis.

                        VII. Surgiu aí a figura do Ministério Público, instituição de caráter eminentemente iluminista e fruto da democracia, que, apesar de ser integrante da estrutura do Estado, era um órgão incumbido na defesa da sociedade, inclusive na busca de uma punição justa e pautada na estrita legalidade daqueles que violassem a lei.

                        VIII. A Constituição de 1988 conferiu elevado status constitucional ao Ministério Público brasileiro, desvinculando-o dos três poderes e incumbindo-lhe da defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do próprio regime democrático.

                        IX. Quando a Constituição Federal dá ao Ministério Público a titularidade exclusiva para propor a ação penal, isso significa que ninguém pode ser condenado por crime de ação pública sem que o Ministério Público tenha o acusado.

                        X. Isto porque o poder público tem interesse na solução do conflito para a realização, em última análise, da paz social, que é a maneira da sociedade viver e se desenvolver. Por essa razão, o melhor caminho ainda está na atribuição da tarefa de persecução penal a um órgão independente e estruturado do próprio Estado, que está sujeito, evidentemente, a formas de controle.

                        XI. Embora num Estado democrático, jungido à soberania popular, se pudesse em tese admitir que a ação penal pública pudesse ser movida por qualquer um do povo, os inconvenientes práticos o desaconselhariam: ao indivíduo, que se decide sempre ou quase movido por motivos pessoais, falta a serenidade e a objetividade próprias do órgão público, que age  objetivamente e tecnicamente no adimplemento de seus deveres funcionais, com a garantia de cultura superior e de probidade pessoal conferida e vigiada. Isto poderia propiciar, de um lado, acusações temerárias e levianas.

                        XII. Por conseguinte, o monopólio da ação penal, em nosso País, é um instrumento de efetividade na defesa de direitos fundamentais e não encerra uma simples reserva de atuação do Ministério Público (como ocorre nos sistemas europeus), mas proporciona um mecanismo posto à disposição da própria sociedade.  Trata-se de uma forma de limitação do poder do próprio Estado.

                        XIII. Ressalte-se que a Constituição Federal atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica. Isto está indissoluvelmente ligada à regra que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (C.F., art. 129, I), traduz, na sua essência, o dever do Promotor de Justiça de atuar nos estritos limites da lei (princípio da obrigatoriedade) e com objetividade.

                        XIV. Determinar quando uma conduta seja danosa ou traga perigo, corresponde ao legislador; e, uma vez que este expressou seu convencimento e consagrou tal conduta como delituosa, a ação penal deve sempre ser proposta. Essa função não pode ser avocada pelo Promotor de Justiça cabendo a este, sempre, por dever constitucional, fundamentar suas manifestações processuais.

                        XV. O princípio da obrigatoriedade da ação penal impõe ao Promotor de Justiça não só o dever funcional positivo, de promover a ação penal pública e buscar a comprovação do fato em tese típico, como também o dever funcional negativo, qual seja, de requerer o arquivamento do inquérito ou peças informativas, quando a realidade dos fatos não fornecer elementos suficientes que traduzam a suspeita razoável de autoria e materialidade.

                        XVI. Desta maneira, ao Poder Judiciário incumbe qualidade de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal, posto que o Ministério Público precisa requerer o arquivamento a ser homologado pelo juiz. Este também realiza a fiscalização do referido princípio no momento do recebimento da peça acusatória, examinando-o juntamente com os pressupostos processuais e com as condições da ação.

                        XVII. Dentre essas condições, está a justa causa, agindo como limitador do poder punitivo do Estado e de eventual arbítrio. Cuida-se, além disso, de um marco civilizatório, uma vez que a restrição da liberdade exige processo justo e regular, o qual só poderá existir com uma acusação formal suficientemente detalhada, embasadas em elementos mínimos que lhe confiram sustentabilidade

                        XVIII. Assim, a doutrina define justa causa como o suporte probatório e jurídico mínimo exigido para deflagrar a movimentação da atividade jurisdicional penal de natureza condenatória. É a plausibilidade da acusação, quer pela perspectiva material, quer seja pela aparência do direito material invocado.

                        XIX. Parte da doutrina sempre erigiu a justa causa como condição da ação penal, conferindo peculiaridade ao Direito Processual Penal e cindindo completamente com a construção da Teoria Geral do Processo, embasada pelos processualistas civis. Porém, a referida condição somente passou a constar expressamente no texto legal a partir da reforma de 2008 do Código de Processo Penal.

                        XX. Não obstante, nesse momento processual, vigora o princípio do in dubio pro societate, de modo que a análise da justa causa não pode resultar na equivocada ampliação do critério cognitivo do juiz, no momento de apreciar o recebimento da denúncia, sob pena de se criar uma inusitada modalidade de julgamento antecipado da lide fora das hipóteses estritas no Código de Processo Penal.

XXI. Ante o exposto no trabalho, pode-se concluir que o exercício responsável e moderado da ação penal por parte de um órgão de cunho democrático garante, além de um processo justo, uma constante observância aos direitos fundamentais e às liberdades públicas, árduas conquistas da humanidade.        

6.REFERÊNCIAS E BIBLIOGRAFIA

BECCARIA, Dos delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Editora Martin Claret, 2003.

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9ª Edição. São Paulo: Editora Forense, 2014.

DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime Jurídico do Ministério Público no Processo Penal. 1ª edição. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 180.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11ª Edição. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009.

JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.

JARDIM, Afrânio da Silva. Ação Penal Pública: princípio da obrigatoriedade. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense,1994.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal (Volume único). 8ª edição. São Paulo: Editora Juspodivm, 2020.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 8ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

MIRANDA Theobaldo. Manual da Filosofia – Curso de Filosofia e ciências. 15º edição. São Paulo: Editora Companhia Nacional, 1970.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal – Volume I. 3ª atualização. Campinas: Editora Milennium, 2009.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal – Volume II. 3ª atualização. Campinas: Editora Milennium, 2009.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª edição. São Paulo: Editora Gen Atlas, 2020.

PLATÃO. A República (ou sobre a justiça, diálogo político). Livro IV. Tradução: Anna Lia do Amaral de Almeida Prado. Revisão técnica e introdução: Roberto Bolzani Filho. 2ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes.

PLATÃO. As Leis (incluindo Epinomis). Livro IX. Tradução, notas e introdução: Edson Bini. Prefácio: Dalmo de Abreu Dallari. 2ª edição. Bauru: Edipro, 2020.

TORNAGHI, Helio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

ZILLI, Marcos. Eficiência e Garantismo no Processo Penal: estudos em homenagem a Antonio Scarance Fernandes. São Paulo: Editora LiberArs, 2017.