Resumo: A Constituição da República de 1988 se coloca como baliza sobre o ordenamento jurídico democrático, com posição proeminente de supremacia, tendo as demais normas legais serem conformadas com os princípios e com os ideais jurídicos sustentados pela Carta Magna. Nesse sentido, utilizam-se instrumentos jurídicos capazes de compatibilizar com o marco constitucional, sendo um deles: o controle de constitucionalidade. Esse mecanismo pode ser dividido em duas espécies: controle difuso/concreto ou abstrato/concentrado. Os efeitos decorrentes dessas espécies são hoje objeto de discussão na doutrina e na jurisprudência, sofrendo modulação diante das necessidades dos casos em concreto, com tendência para uma maior expansividade das decisões, mesmo quando tomadas em controvérsias individuais ou subjetivas.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Modulação de efeitos; Controle Difuso; Controle Abstrato; Efeito erga omnes; Efeito inter partes.

Abstract: The Constitution of the Republic of 1988 is placed as a beacon on the democratic legal system, with a prominent position of supremacy, with the other legal norms being conformed to the principles and legal ideals supported by the Magna Carta. In this sense, legal instruments capable of making it compatible with the constitutional framework are used, one of them being: the control of constitutionality. This mechanism can be divided into two types: diffuse/concrete or abstract/concentrated control. The effects resulting from these species are now the subject of discussion in doctrine and jurisprudence, undergoing modulation in view of the needs of specific cases, with a tendency towards greater expansiveness of decisions, even when taken in individual or subjective controversies.

Keywords: Constitutionality control; Effects modulation; Diffuse Control; Abstract Control; Erga omnes Effect; Inter partes Effect.

Sumário: 1. Introdução. 2. Das formas de controle de constitucionalidade. 3. Do controle concentrado/abstrato e difuso/concreto. 4. Da abstrativização do controle difuso. 5. Das considerações finais. 6. Referências.

1.Introdução

O controle de constitucionalidade só é possível em Estados Democráticos de Direito, que possuem uma constituição, pelo menos, rígida, o que significa dizer que possui processo mais dificultoso para a alteração de seu conteúdo. Com base nisso, o controle de constitucionalidade é alicerçado no princípio da supremacia formal da constituição, tendo como maior exemplar no contexto brasileiro a Constituição Federal de 1988 - Constituição Cidadã.

Nesses termos, o professor José Afonso da Silva citando Pinto Ferreira, afirma que a Constituição Federal brasileira funciona como “pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político”, além de pontuar:

“significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. (DA SILVA, 2010, p. 47 a 49).

Assim, o controle de constitucionalidade se conceitua como mecanismo de verificação de compatibilidade no plano vertical entre a constituição (ou norma com status constitucional), que é o parâmetro de controle (diversamente como ocorre com o controle de convencionalidade[1]), e as leis e os atos primários, com fundamentos diretamente na Constituição Federal, tendo e como pressupostos: a posição de supremacia hierárquica da Carta Magna; rigidez constitucional; competência do órgão de natureza política ou jurisdicional.

Além disso, é imperioso destacar que não há possibilidade de controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, tendo em vista que não há hierarquia entre elas, aplicando-se, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da unidade da constituição. Todavia, existe divergência doutrinária sustentada nos ensinamentos de Otto Bachof, que, porém, não encontra muita ressonância no Brasil, segundo o qual: há hierarquia entre as normas constitucionais, havendo possibilidade de controle de constitucionalidade de norma originária.

Ainda, verifica-se a impossibilidade de controle de constitucionalidade de norma pré-constitucional, que no caso, à Constituição de 1988, já que a análise será feita acerca de sua recepção ou não pela nova normatização. Portanto, a norma pré-constitucional materialmente incompatível com a CF/88 é considerada não recepcionada por esta, e consequentemente revogada. O que significa extrair que o Brasil não adotou a tese da inconstitucionalidade superveniente. Assim, para que haja a revogação de norma pré-constitucional, com base no argumento de não recepção, a cláusula de reserva de plenário^[2] não precisa ser respeitada, já que não há controle de inconstitucionalidade, mas sim mera análise de recepção pela atual constituição.

O Supremo Tribunal Federal (STF) e a doutrina majoritária entendem que a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo. A alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida.^[3]

2.Das formas de controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade pode ser realizado diante de uma omissão, ocorre quando o legislador ordinário deixa de legislar sobre matéria, quando há norma constitucional de eficácia limitada^[4]. A inconstitucionalidade pode ser, nesse sentido, total ou parcial. Por outro lado, a inconstitucionalidade também pode ser realizada em razão de uma ação, que por sua vez ocorre quando o legislador afronta diretamente a constituição através de uma conduta comissiva.

A inconstitucionalidade por ação pode ser subdividida em duas formas: material ou formal. A material ocorre quando o conteúdo da norma infraconstitucional está incompatível com a Constituição Federal. Já a inconstitucionalidade formal relaciona-se com a incompatibilidade do procedimento legislativo utilizado ou com o requisito de competência. Salienta-se que, atualmente, a inconstitucionalidade material não diz respeito somente quanto ao conteúdo da lei ou do ato normativo frente à Constituição Federal, pois ela também se relaciona à análise da conduta do Poder Público no que tange ao excesso ou à insuficiência de sua atuação. Portanto, há uma análise da atuação do Poder Público pela ótica do princípio da proporcionalidade (proibição do excesso conjugada com a proibição da proteção insuficiente).

A inconstitucionalidade formal, também conhecida por inconstitucionalidade nomodinâmica, exige um processo com várias etapas para que a lei ou ato normativo ingresse no ordenamento jurídico, dando, assim, a ideia de movimento. Pode ser: orgânica, diz respeito à incompetência para apresentar de tal matéria, tendo, como exemplo, uma determinada Lei Estadual que versa sobre processo civil. A matéria versada nesta lei estadual deveria ter sido editada apenas por meio de Lei Privativa da União, conforme o artigo 22, inciso I da CF/88; a inconstitucionalidade formal também pode ser balizada no descumprimento de pressupostos objetivos do ato, ocorrendo quando requisitos expressos na constituição federal para a produção de leis ou de atos normativos são descumpridos, tendo como exemplo: a exigência de que a edição de medida provisória deve estar fundamentada na relevância e na urgência; por fim, a inconstitucionalidade formal também pode estar contida na ideia propriamente dita, ocorrendo quando há o descumprimento de regras do processo legislativo.

Além disso, no controle de constitucionalidade brasileiro encontramos um sistema de controle preventivo e repressivo. No sistema preventivo, o controle é realizado antes de a norma estar pronta. Este controle pode ser caracterizado de 2 (duas) formas: político e judicial.

O controle político é realizado pelo Poder Legislativo, como, por exemplo, pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados/Senado Federal/Congresso Nacional; já o controle judicial, cabe pela intervenção do Poder Judiciário, com o objetivo de permitir que o regramento das elaborações das leis seja respeitado (devido processo legal), como é o caso de impetração de mandado de segurança por Parlamentar Federal no decorrer da sua atividade legiferante.

 No nosso sistema podemos identificar também um controle preventivo e um repressivo. O controle preventivo se dá no processo de elaboração legislativa, através das comissões do Congresso Nacional, e da atuação do Presidente da República, na oportunidade da sanção ou veto da lei, por exemplo. Busca-se evitar que a norma eventualmente inconstitucional venha a integrar o sistema jurídico.

Por outra perspectiva, o controle repressivo se dá a partir da edição da lei. Depois de promulgada, com ou sem sanção, e publicada, a lei pode ser objeto de demanda constitucional. E neste controle temos dois critérios: o difuso e o concentrado.

3. Do controle concentrado/abstrato e difuso/concreto

O controle concentrado (também chamado de abstrato, em tese ou objetivo) trata da utilização da baliza/parâmetro constitucional pelos legitimados ativos, presentes no artigo 103 da Constituição Federal, frente a norma jurídica, não tendo como pano de fundo um caso em concreto específico, mas sim a possível aplicação genérica da norma violadora do ordenamento jurídico constitucional, tendo, inclusive, a autoridade ou órgão responsável pela elaboração da lei ou do ato normativo como sujeito/legitimado passivo.

O controle difuso (também chamado de concreto, aberto ou via de exceção), significa que qualquer órgão do Poder Judiciário poderá proferir decisão acerca da inconstitucionalidade de dispositivo legal, utilizando-se como parâmetro a Constituição Federal atual ou anterior (esta tendo como objeto a lei anterior, sendo a análise estritamente de recepção com a nova constituição ou análise de inconstitucionalidade sobre uma constituição já revogada) ou posterior (análise de inconstitucionalidade com relação à nova Carta Magna).

Em razão disso, há de se afirmar que o Brasil adotou sistema misto/híbrido. Ressalta-se que para o controle abstrato/concentrado adotou-se o sistema de matriz austríaca de Hans Kelsen. Por outro lado, no controle concreto ou difuso, adotou-se o sistema de matriz americana.

Com base nisso, verifica-se que os efeitos clássicos das 2 (duas) espécies acima estão sofrendo uma modulação/modificação da jurisprudência com o intuito de adequar as decisões aos anseios e a melhor aplicabilidade aos casos em discussão. Pela visão tradicional, o controle concentrado é realizado, em tese, pelo STF, de forma abstrata, nas hipóteses em que a lei ou o ato normativo violar diretamente a CF/88, produzindo, como regra, os seguintes efeitos: ex tunc (decisão que produz efeitos retroativos, atingindo situação anterior); erga omnes (decisão é aplicada indistintamente a todos); e vinculante, com aplicação obrigatória. Portanto, a declaração se implementa de modo principal, constituindo o objeto do julgamento.

Por outro lado, como já apontado, o controle difuso/concreto pode ser realizado por qualquer juízo ou Tribunal (inclusive o Pretório Excelso), em um caso concreto/subjetivo, produzindo, como regra, os seguintes efeitos: ex tunc; inter partes, aplicando-se apenas àquelas pessoas objeto da demanda; e não vinculante, sem aplicação obrigatória. A arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial.

No que tange especificamente ao controle difuso/concreto, o Supremo Tribunal Federal, a partir de 2017, por meio do julgamento da ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ, com relatoria da Ministra Rosa Weber, verbete presente no informativo apresentado pelo STF, de número 886, passou a acolher a teoria da abstrativização do controle difuso. Essa teoria significa dizer que se o Plenário do STF decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle concreto, em que há interesse das partes, a decisão terá os mesmos contornos e efeitos do controle concentrado/abstrato, com aplicabilidade e eficácia erga omnes e vinculante.

Com base nessas decisões, devemos observar e analisar as características da mutação/modulação de efeitos promovidas pelo STF, além de verificar se houve ou não um ativismo judiciário e a ampliação, de fato, dos efeitos jurídicos das decisões judiciais.

4.Da abstrativização do controle difuso.

A Abstrativização do controle difuso preconiza que, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidir pela inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos contornos do controle concentrado, ou seja, a decisão terá eficácia erga omnes e vinculante. Para essa corrente, o artigo 52, inciso X, da Carta Magna de 1988^[5] sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado Federal, atualmente, é apenas de dar publicidade à decisão do Pretório Excelso.

Todavia, nem sempre foi assim. Os efeitos decorrentes do controle difuso, instrumento utilizado em demandas que tem como pano de fundo um caso em concreto em discussão, apenas tinha aplicação ao próprio caso em concreto (efeito inter partes), sem que tivesse a extensão dessa situação para outras relações jurídicas, a fim de não trazer surpresas e atingimento a outros casos, que não o analisado em concreto.

A doutrina tradicional sempre sustentou que:

“se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes — fora do processo no qual foi proferida” (BUZAID, 2008, p. 23/24).

Nesse sentido, a suspensão da execução da lei por ato do Senado Federal, conforme preconiza o artigo 52, inciso X da Constituição Federal de 1988, era uma faculdade do Senado Federal, segundo a corrente majoritária^[6], nas causas em que o STF declarou a inconstitucionalidade de leis em decorrência de um caso concreto apresentado em recurso extraordinário. Ainda, o efeito da resolução, em regra, era ex nunc, apenas com efeitos dali para frente.

Ademais, a resolução emitida pelo Senado Federal tinha como principais características: apenas ocorria no controle incidental; não havia prazo para a sua elaboração; diante da lacuna da constituição, a suspensão da execução era considerada irretratável; e a resolução estava sujeito a controle.

Todavia, verifica-se que a jurisprudência trouxe 3 (três) exceções a essa regra, quais sejam: no âmbito de interposição de recurso extraordinário no Pretório Excelso derivado de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) Estadual, no caso de norma de reprodução obrigatória da Cartas Magna na Constituição Estadual. Uma segunda hipótese tem como aplicabilidade na interposição de recurso extraordinário que reinterpreta decisão anterior de ADI, ou seja, o recurso extraordinário atua como sucedâneo (substitutivo) de decisão anterior de ADI. Por fim, há a situação de mutação constitucional, que teve como origem o julgado presente no informativo 886 do STF, datado de 2017.

Para a doutrina especializada, tendo como expoente Gilmar Mendes, leciona:

“(...) possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto” (MENDES, 2019, p. 149/168).

Buscando a sua origem na doutrina alemã, o professor Pedro Lenza, citando Uadi Lammêgo Bulos, denomina mutação constitucional como:

“(...) o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais” (LENZA C/C BULOS, 2019. p. 244).

Por sua vez, Luís Roberto Barroso, aduz que:

“(...) a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular”. (BARROSO, 2019, p. 126-127.).

Além disso, verifica-se que Celso de Mello^[7] aponta que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o objetivo de deflagrar e expandir os poderes do STF com relação à jurisdição constitucional. Portanto, a nova interpretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado Federal, no controle de constitucionalidade, é basicamente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A eficácia vinculante decorrente, inevitavelmente, da decisão da Corte.

Nessa mesma linha, o saudoso professor Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária, sustentava a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso.

A decisão de tornar as decisões formadas nos processos subjetivos, em que há interesse das partes na solução do conflito, como vinculantes e com efeito erga omnes, parte da premissa de evitar anomias e fragmentações da unidade, diminuindo-se a desestabilização da segurança jurídica, muito provocada por decisões judiciais dissonantes, marca peculiar de nosso sistema.

Com base nisso, podemos verificar, inclusive, a presença de dispositivos legais que buscam o fortalecimento e a unidade harmônica no sistema jurídico, com a recente inauguração do Código de Processo Civil em 2015, conforme se verifica no artigo 535, § 5º:

“Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição.”.

Ressalta-se que, por fim, que a nomenclatura “abstrativização do concreto difuso” não foi utilizada expressamente pelo Supremo Tribunal Federal, todavia, é certo afirmar que a Corte Suprema começou a adotar esse fenômeno em suas decisões. Ademais, por outro lado, não podemos afirmar categoricamente que o STF adotou a teoria da transcendência dos motivos determinantes, sendo permitido afirmar que se passou a adotar uma posição muito próxima à teoria, pois além dos motivos determinantes (ratio decidendi), o dispositivo da decisão também é estendido aos demais casos.

5.Considerações Finais

Diante de todo o exposto, o presente artigo científico analisou as modulações promovidas pelo STF e sua inclinação no sentido de ampliar os efeitos das decisões judiciais proferidas no controle em concreto/difuso para além das partes envolvidas na demanda. A tendência aqui observada tem sido uma prática corriqueira pelo STF, destacando-se importantes decisões que visam aumentar a segurança jurídica e evitar a criação de entendimentos dissonantes na jurisprudência, promovendo a harmonia no sistema e valorizando os precedentes.

Com base nisso, o STF reduz a função do Senado Federal no âmbito do controle de constitucionalidade, tomando uma postura proativa com o objetivo de salvaguardar os preceitos constitucionais basilares e promovendo a igualdade e a isonomia, além de proporcionar, inegavelmente, a celeridade processual, tendo em vista que a decisão da Corte já basta em si para a produção de efeitos para outros interessados, que não estão envolvidos na demanda processual em discussão.

Todavia, de outro lado, verifica-se uma forte crítica a postura vanguardista do STF, podendo gerar ruídos relacionados aos princípios constitucionais, que são, de certa forma, afetados e podem ser banalizados pelas decisões advindas do ativismo judicial promovida pela a mais alta Corte de nosso sistema democrático, como é o exemplo da Separação dos Poderes, devendo, para alguns, estar sujeito a limitações, para que não haja o extrapolamento de seu papel constitucional.

Portanto, diante das 2 (duas) posições aqui esposadas, verifica-se que a abstrativização do controle difuso foi adotada em boa hora, tendo em vista a fragilidade e a dissonância de decisões judiciais que aplicavam, para casos semelhantes, decisões diametralmente opostas. Com relação à violação de alguns preceitos constitucionais, a crítica formulada em face ao ativismo judiciário tem razão, muito pelo fato que a interpretação realizada pelo STF deve sempre ter como norte a força normativa da Constituição, bem como pela máxima efetividade às normas constitucionais, devendo sofrer limitações para que não haja o extrapolamento de suas funções, sem invadir as atribuições dos outros poderes.

6.Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Saraiva. 2010.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada: jurisprudência e legislação infraconstitucional em vigor. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1992.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

ZAVASCKI, T. A. Zavascki. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 3ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014.