Resumo: O presente trabalho visa estudar os aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Serão abordados uma breve origem do tema, teorias aplicáveis e os dispositivos legais que versam sobre a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Ao se profundar no mérito do instituto, serão apresentados os aspectos processuais, a evolução jurisprudencial, os aspectos gerais do incidente e os efeitos que a decisão afeta na esfera patrimonial da parte atingida pelo incidente.

Palavras-chave: Desconsideração da Personalidade Jurídica. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Código de Processo Civil.

Abstract: The present paper aims to study the procedural aspects of the disregard of corporate entity. Will be subjects of the paper a short history of the institute, applicable theories and the legal provisions that deal with the possibility of disregarding the legal personality. In a deeper analysis of the institute, there will be presented the procedural aspects, the jurisprudential evolution, the general aspects of the incident and the effects of a decision that attacks the patrimony of the party afflicted by the incident.

Keywords: Disregard of legal personality. Incident of disregard of legal. Civil procedure.

Sumário: 1-Introdução. 2-Conceito. 3-Aspectos do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica. 4-Decisão que Desconsidera a Personalidade Jurídica; 5-As Modificações Introduzidas Pela Lei N. 13.874/2019 e Os Impactos para o IDPJ; 7-Conclusão; 8-Referências.

Introdução

A presente pesquisa abordará a sensível alteração que a desconsideração da personalidade jurídica sofreu nas últimas décadas, de modo a traçar uma evolução da doutrina, jurisprudência e legislação.

Far-se-á uma análise do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que estancou de vez uma antiga divergência doutrinária sobre a necessidade de a desconsideração da personalidade jurídica ocorrer por ação própria ou de forma incidental no processo judicial.

Ademais, abordar-se-á a origem e a aplicação nos ramos do Direito brasileiro, empreendendo um breve histórico sobre a legislação, bem como a recente alteração introduzida pela Medida Provisória da Liberdade Econômica no Código Civil brasileiro.

O trabalho demonstrará o formato encontrado pelo Código de Processo Civil de 2015 aliado à prática forense, com os ajustes necessários para que houvesse respeito ao devido processo legal, ampla defesa, dentre outros aspectos e princípios constitucionais.

Conceito

A desconsideração da personalidade jurídica não visa sua desconstituição, busca apenas e tão somente a declaração de ineficácia da separação patrimonial entre determinada pessoa jurídica e aqueles que dela são sócios (pessoas físicas e, eventualmente, outras pessoas jurídicas) para um determinado processo.

O objetivo da desconsideração da personalidade jurídica é relativizar a proteção que a empresa possa trazer aos sócios para que haja a responsabilização patrimonial, diante dos requisitos legais autorizadores.

Apesar de ser denominado como um incidente, possui natureza jurídica de ação processual, configurando uma demanda incidental de responsabilização de terceiro, uma vez constatado, por exemplo, nos termos do artigo 50 do Código Civil, o abuso da personalidade jurídica por parte do sócio, caracterizado tanto pelo desvio de finalidade quanto pela confusão patrimonial.[1] Nos termos de Gilberto Gomes Bruschi, tem-se que:

A desconsideração da personalidade jurídica foi criada pela doutrina com a clara intenção de responsabilizar os sócios das empresas devedoras, com a penhora de bens particulares, quando ocorrer fraudes perpetradas mediante o abuso da autonomia da pessoa jurídica [2].

A desconsideração da personalidade jurídica torna ineficaz, de forma episódica, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, de modo a possibilitar a comunicação do patrimônio da pessoa física com o da jurídica conforme o caso concreto.[3]

A doutrina elenca duas teorias de desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam:

(a) Teoria Menor: dá-se pela simples prova de insolvência diante de tema referente: ao direito ambiental; ao direito do consumidor; ou à legislação trabalhista;

(b) Teoria Maior: exige o abuso de gestão, ou seja, quando a sociedade é utilizada pelos sócios como instrumento de fraude, referindo-se ao Código Civil.

Em que pese o direito material aplicável, o princípio da satisfação garante que o direito fundamental à tutela executiva “se dê em menor tempo possível e por modo que assemelhe a execução forçada ao cumprimento voluntário da obrigação do devedor”[4].

Aspectos do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Anteriormente à vigência do Código de Processo Civil, a doutrina divergia acerca da necessidade de assegurar o exercício do contraditório pelos sócios chamados a integrar a lide.

Gilberto Bruschi, naquela oportunidade, defendia ser dispensável processo autônomo e prévia instauração do contraditório, o que significava dizer que a desconsideração poderia se dar por mera decisão nos autos do processo.[5]

Fabio Ulhoa Coelho sustentava ser “inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no polo passivo, aquele cuja responsabilização se pretende”[6], posição esta que não encontrava suporte na jurisprudência que decidia pela “dispensa de citação dos sócios, que podem dispor de instrumentos processuais outros adequados a esse desiderato”[7].

Independentemente da posição adotada em período anterior à vigência do atual Código de Processo Civil, concluía-se pela aplicabilidade do instituto no sistema jurídico brasileiro, em que pese a inexistência de legislação específica sobre o procedimento a ser observado.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica encontra-se previsto no Código de Processo Civil de 2015, em seu Capítulo IV, no Livro III, que trata da intervenção de terceiros e é destinado a resolver demandas que pleiteiam a extensão da responsabilidade patrimonial aos sócios de determinada sociedade (ou da própria sociedade, caso se busque a sua responsabilidade – desconsideração inversa).

A disciplina processual do incidente de desconsideração da personalidade jurídica permite que o patrimônio de determinadas pessoas – inicialmente estranhas ao processo – seja atingido, uma vez configuradas determinadas hipóteses autorizadas pelo direito material.

A finalidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é uma das espécies de intervenção de terceiros provocada, tal como a denunciação da lide e o chamamento ao processo, “pois se provoca o ingresso de terceiro em juízo – para o qual se busca dirigir a responsabilidade patrimonial”.[8]

O incidente objetiva assegurar aos participantes o devido processo legal e a ampla defesa, de modo a garantir o que, por muitas vezes, não acontecia diante da lacuna legislativa, com a adequada observância dos princípios constitucionais do devido processo legal:

O CPC 135 apenas fala em “manifestação” do sócio ou da pessoa jurídica. Pressupõe-se, então, que essa manifestação se dará por meio de petição. Mas nessa petição deverão ser apresentadas todas as alegações e argumentos pelos quais não seria possível o reconhecimento de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, bem como requeridas provas necessárias. É praticamente uma contestação àquele pedido incidente. A obrigatoriedade da cotação e não mera intimação, do sócio ou da pessoa jurídica é forma de garantir-se amplamente o contraditório (CF 5º. LV).[9]

Ao estancar antiga divergência doutrinária sobre a necessidade de ajuizamento de ação própria ou de forma incidental, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica assegurou o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal:

[...] Suprindo a lacuna processual, o Código atual cuidou da matéria nos arts. 133 a 137, traçando o procedimento a ser adotado na sua aplicação, de maneira a submetê-lo, adequadamente, à garantia do contraditório, ampla defesa. Doravante, portanto, a sujeição do patrimônio do terceiro em razão da desconsideração só poderá ser feita em juízo com a estrita observância do procedimento incidental instituído pelo CPC/2015.[10]

O Código de Processo Civil assegura a necessidade de requerimento da parte ou do Ministério Público a fim de que seja instaurado o incidente de desconsideração; tal opção tem como fundamento a inércia da jurisdição, de forma a evitar, assim, a aplicação ex officio do instituto.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, por meio de um incidente processual.

O Código de Processo Civil, inclusive, ampliou a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que reconhece expressamente a possibilidade de desconsideração da personalidade de pessoa jurídica no próprio processo de conhecimento, assim como perante o tribunal.

Em que pese a nomenclatura adotada pelo Código de Processo Civil, a pretensão de corresponsabilização é cabível por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que, reconhecida a presença dos requisitos de direito material para o acatamento do requerimento da desconsideração, torna-se perfeitamente possível que a responsabilidade se estenda para um ex-sócio ou administrado que praticou o ato fraudulento.

Neste sentido, leciona Cassio Scarpinella Bueno:

[...] Para quem entender como este Curso que, a despeito da nomenclatura empregada pelo Código de Processo Civil, o incidente aqui estudado é apto a alcançar outras formas de corresponsabilização de sócios e também de administradores, as razões respectivas, sempre de acordo com o direito material, devem ser apresentadas no requerimento respectivo, sem prejuízo da produção da prova correspondente que seja possível de acompanhar o pedido.[11]

Nesse mesmo diapasão, Gilberto Bruschi assevera que:

[...] Houve a instauração do incidente para a desconsideração, mas não há necessidade de que se instaure novo incidente para a extensão da responsabilidade para os ex-sócios, uma vez que já foi observada a presença dos requisitos de direito material para que fosse acatado o requerimento de desconsideração, sendo perfeitamente possível uma decisão interlocutória prima facie para que a responsabilidade se estenda para o ex-sócio que praticou o ato fraudulento ou que dele se beneficiou, facultando a ele a oposição de embargos de terceiro preventivos ou repressivos.[12]

Visando conferir efetividade no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina largamente vem defendendo a possibilidade de deferimento de tutela provisória, conforme se depreende do excerto a seguir:

[...] aplica-se ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica o regime da tutela provisória da urgência. Pode-se, então, pedir a antecipação dos efeitos da desconsideração, uma vez preenchidos os pressupostos gerais da tutela de urgência (arts. 300 e ss., CPC). [13]

O sócio ou pessoa jurídica será citado para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se no processo apresentando sua defesa e também assegurando a ampla produção das provas que entender cabíveis, não ficando excluída a possibilidade de o juiz realizar audiência, colhendo prova testemunhal, ou realizar inspeção judicial.[14]

Objetivando conferir proteção e o conhecimento de terceiros, o Código de Processo Civil determina que a instauração do incidente seja imediatamente comunicada ao cartório distribuidor, de modo a conferir publicidade ao incidente.

Assim, estacando de uma vez por todas antigas divergências da jurisprudência, o Código de Processo Civil definiu expressamente a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Decisão que desconsidera a Personalidade Jurídica

O artigo 136 do Código de Processo Civil limitou-se às decisões proferidas em caráter incidental ou no decorrer do curso do processo, enquadrando-se na hipótese constante no artigo 203, § 1º, do Código de Processo Civil, sendo impugnável, portanto, por meio de recurso de Agravo de Instrumento.

Entretanto, quando a decisão desconsidera – ou não – a personalidade jurídica requerida na petição inicial do processo, estar-se-á diante de uma sentença, razão pela qual deverá ser impugnada por meio de Recurso de Apelação.

Em que pese este tema não gerar maiores controversas na doutrina e na jurisprudência, é importante pontuar o entendimento que esta última firmou no tocante à condenação aos ônus da sucumbência, quando a desconsideração da personalidade jurídica ocorrer de forma incidental.

Apesar de o art. 85, § 1º, do Código de Processo Civil não mencionar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o caput do referido artigo menciona que “são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente”.[15]

A título de exemplo, tem-se a hipótese do parágrafo único do art. 129 do Código de Processo Civil, que aborda a denunciação da lide: “se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado”.[16]

Nessa situação, resta evidente que o sistema processual permite, em hipóteses nas quais ocorra o encerramento do processo por meio de decisões que determinem parcialmente o mérito, a condenação ao vencido de que efetue pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor.

Todavia, não é este o entendimento que vem sendo consolidado pela jurisprudência[17], que, ao analisar literalmente o texto legal, vem afastando a condenação em verbas de sucumbência, por ausência de previsão legal.

Tal como visto neste trabalho, em que pese a nomenclatura do incidente da desconsideração da personalidade jurídica ser tratada pelo Código de Processo Civil como um incidente, possui natureza jurídica de ação processual.[18]

Ao revés de outros incidentes processuais típicos, o incidente da desconsideração da personalidade jurídica tem por mira a pretensão de condenação de terceiro pela responsabilização patrimonial, o que reforça que o incidente possui natureza jurídica de ação.

Versando sobre a hipótese de o pleito de desconsideração da personalidade jurídica ser formulado na petição inicial do processo, não seria difícil concluir que a decisão proferida faz coisa julgada formal.

Neste sentido, o STJ reconheceu a formação de coisa julgada em decisão que rejeitou novo pedido de desconsideração da personalidade jurídica com novos fundamentos.[19]

Em sentido contrário, encontra-se jurisprudência também do STJ[20] pela inexistência de formação de coisa julgada, por se tratar de decisão interlocutória proferida em incidente processual, incidindo, portanto, os efeitos da preclusão e não da coisa julgada.

Em que pese a divergência na jurisprudência sobre a eficácia da formação de coisa julgada no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, parece que os efeitos estariam limitados ao processo em que a decisão foi proferida, passando a serem legítimos os atos constritivos dos bens dos sócios (pessoa física ou jurídica).

Modificações introduzidas pela Lei nº 13.874/2019 e os impactos para o IDPJ

A Lei da Liberdade Econômica (MP 881 – Lei nº 13.874/2019) é regida pelos princípios: (i) da liberdade como garantia no exercício de atividades econômicas; (ii) da boa-fé do particular perante o Poder Público; (iii) da intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício das atividades econômicas; e (iv) do reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

As modificações introduzidas pela Lei nº 13.874/2019 no artigo 50 do Código Civil têm mostrado um impacto no Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica, como se verifica por meio de decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo.

A decisão[21] utilizou a Lei nº 13.874/2019 como fundamento jurídico e previu a necessidade de demonstração do preenchimento dos requisitos legais estabelecidos na atual redação do artigo 50 do Código Civil.

Em igual sentido, vale destacar o enrijecimento da jurisprudência[22] quando não preenchidos os requisitos legais autorizadores, o incidente da desconsideração da personalidade jurídica quiçá deverá ser processado.

A redação original do Código Civil estabelecia genericamente que o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio dos sócios ou administradores da pessoa jurídica. A nova redação do artigo 50, trazida por meio da Lei nº 13.874/2019, enrijeceu as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, conceituando expressamente as hipóteses autorizadoras para a aplicação do instituto.

Destaca-se a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica somente do sócio ou administrador que tenha se beneficiado – ainda que indiretamente – do abuso. No artigo 50 também foram inseridos parágrafos que disciplinam os requisitos alternativos a serem preenchidos para que seja autorizada a desconsideração da personalidade jurídica.

Conclusão

Em linhas gerais, além destas expostas no presente trabalho, a novidade do instituto, derivado do direito material, constitui um aperfeiçoamento pela modalidade de incidente processual, abordando todos os aspectos controvertidos sobre o tema.

O Código de Processo Civil trouxe transparência e segurança jurídica aos atos processuais em que se visa responsabilizar terceiros, assegurando o regular exercício do contraditório e da ampla defesa ao sócio ou à pessoa jurídica a qual se busca responsabilizar.

Desta forma, preencheu uma lacuna legislativa, reconhecendo o que se mostrava muito controverso na doutrina e na jurisprudência, ante a ausência de previsão legal sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

A dificuldade anteriormente enfrentada na prática forense atualmente é preenchida em razão do reconhecimento expresso da legislação, com amplo procedimento, observação e preenchimento de sensível lacuna legislativa, visando assegurar o resultado prático efetivo dos provimentos executivos.

A Lei da Liberdade Econômica, de igual forma, preencheu sensível lacuna na legislação material, de modo a reforçar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a preservação da empresa, coibindo, dessa forma, o uso do instituto da desconsideração da personalidade jurídica tão empregado em razão da ausência de bens para satisfação de seus credores.

Portanto, conclui-se que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica positivado pelo Código de Processo Civil proporcionou uma segurança jurídica alinhavada com os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do direito creditório, possibilitando a harmonização dos interesses em conflito.

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