LUCAS IGOR LAVAREDA NASCIMENTO[1]
(coautor)
MÔNICA NAZARÉ PICANÇO DIAS BONOLO[2]
(orientadora)
RESUMO: O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro como uma nova modalidade de flexibilização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, trata-se de um negócio jurídico de natureza jurídica pré-processual realizado entre o Ministério Público e o Investigado, acompanhado de seu advogado e homologado pelo juiz, por meio do qual são estipuladas condições que, se cumpridas tem como consequência o não ajuizamento de ação penal e a extinção da punibilidade. Nesse sentido, a temática central deste trabalho é demonstrar o surgimento deste instrumento no ordenamento jurídico brasileiro, a forma como ele está sendo aplicado, os impedimentos de sua aplicabilidade e a importância desse acordo para desafogar o judiciário.
Palavras-chave: Lei nº. 13.964/2019, acordo de não persecução penal, artigo 28-A, CPP, aplicabilidade do acordo de não persecução penal.
ABSTRACT: The Criminal Non-Persecution Agreement (ANPP) was introduced in the Brazilian legal system as a new modality of flexibilization of the principle of mandatory public criminal action, it is a legal transaction of a pre-procedural legal nature carried out between the Public Ministry and the Investigated, accompanied by his lawyer and approved by the judge, through which conditions are stipulated that, if fulfilled, result in the non-filing of criminal action and the extinction of punishment. In this sense, the central theme of this work is to demonstrate the emergence of this instrument in the Brazilian legal system, the way in which it is being applied, the impediments to its applicability and the importance of this agreement to relieve the judiciary.
KEYWORDS: Law no. 13.964/2019, criminal non-prosecution agreement, article 28-A, CPP, applicability of the criminal non-prosecution agreement.
Sumário: 1 introdução, 2 flexibilização da obrigatoriedade do acordo de não persecução penal, 3 o contexto histórico e noções gerais do acordo de não persecução penal, 3.1 a evolução histórica do acordo de não persecução penal, 4 justiça negocial criminal, justiça penal consensual, 5 aplicabilidade do acordo de não persecução penal, 5.1 impedimentos da aplicabilidade do acordo de não persecução penal, 6 conclusão, 7 referência.
1. INTRODUÇÃO
O Acordo de Não Persecução, inicialmente, surgiu por meio da resolução 187/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, no entanto, foi muito criticado em relação a sua constitucionalidade, pois a resolução trazia a seguinte previsão em seu art.18: “Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não-persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática”.
A referida previsão vai em desencontro com a constituição federal por esta o CNMP legislando em matéria de direito processual penal, matéria de competência privativa da União (art.22, I da Constituição Federal de 1988). Nesse contexto, a Associação de Magistrados Brasileiros e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (n°5700 e 5793).
Com isso, em 2019 foi promulgada a lei 13.964/2019 (pacote anticrime), responsável por regularizar o Acordo de Não Persecução Penal, introduzido no art.28-A, do Código de Processo Penal, o que representa uma grande vitória para o ordenamento jurídico brasileiro e, consequentemente, a ampliação da justiça penal negociada.
O acordo de não persecução penal trouxe uma flexibilização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o que significa que foi dado ao Ministério Público um poder-dever (discricionariedade regrada), o que representa uma grande vitória para o ordenamento jurídico brasileiro e, consequentemente, a ampliação da justiça penal negociada.
O Acordo de Não Persecução Penal trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a justiça penal negociada, já que se trata de um acordo bilateral entre o membro do Ministério Público e o investigado, acompanhado de seu advogado, com a homologação do juiz
2. FLEXIBILIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) foi introduzido no Código de Processo Penal (CPP) em seu artigo 28-A, por meio da Lei. 13.964/2019, conhecido como pacote anticrime, trata-se das condições em que será cabível ao membro do Ministério Público propor ao investigado uma solução alternativa no lugar da persecução penal.
No entanto, para que o membro do Ministério Público proponha o ANPP será feita uma análise da conduta criminal do investigado, com isso, feita à análise da conduta criminal do investigado e preenchido os requisitos estabelecidos no art.28-A, do Código de Processo Penal, fica o Parquet obrigado a oferecer ANPP, pois o ajuste constitui direito subjetivo do investigado.
O oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal pelo membro do Ministério Público consiste na flexibilização da obrigatoriedade da ação penal pública (uma discricionariedade regrada), já que se trata de um poder-dever, em que o membro do MP avaliará se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto. Nesse sentido, se o acordo não for oferecido pelo membro do Ministério Público caberá ao órgão ministerial justificar expressamente o não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal que, em regra, poderá ser após a provocação do investigado, passível de controle pela instância superior do MP (STJ, AgRg no HC 622527/SP, 2021).
Destarte, o Acordo de Não Persecução Penal é uma solução consensual nova em nosso ordenamento jurídico brasileiro que muito se assemelha ao plea bargain, adotado pelo sistema criminal dos Estados Unidos da América (EUA), no qual as partes por meio de negociação (justiça consensual) chegam a uma solução ou uma possível resolução do processo. Com isso, poderá a pena privativa de liberdade ser aplicada a pessoa apontada pelo crime, mas para isso a pessoa tem a opção de assumir a culpa (plea guilty) ou aceitar a condenação.
No entanto, diferentemente do que ocorre no Acordo de Não Persecução Penal, a pessoa não precisa se declarar culpada (no contest ou nolo contendere ou alford plea), para que o Ministério Público se comprometa a não fazer a acusação por um crime ou recomendar ao juiz os termos da sentença (berman 2020).
Assim como no sistema estadunidense, no qual mais de 90% dos delitos são resolvidos com o plea barning, o Acordo de Não Persecução Penal aplicado no Brasil segue o mesmo caminho, visto que ANPP, em apenas quase 2(dois), de sua aplicabilidade já é amplamente utilizado pelos membros do Ministério Público, observa-se isso através do Sistema Único/MPF- atualizado até 06/04/2021, com base nos dados fornecidos em relação ao crime de contrabando e descaminho, o ANPP foi proposto 2370 vezes no ano de 2021, isso até o mês abril, com base nos números é possível mensurar a quantidade de casos resolvidos sem a necessidade de movimentar a máquina pública através de uma ação penal convencional.
3. O CONTEXTO HISTÓRICO E NOÇÕES GERAIS DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Não há como falar sobre o Acordo de Não Persecução Penal, que foi instituído por meio do pacote anticrime (Lei 13964/19), sem fazer uma breve retrospectiva a respeito do Direito Penal Negociado, instituto amplamente utilizado em países mais desenvolvidos nessa matéria de direito, à exemplo de Inglaterra (Plea of guilty), Estados Unidos da América (Plea Bargaining), Alemanha (Absprache), França (Plaider Coupable) e Itália (Patteggiamento). Apesar dos referidos países utilizarem sistemas de direito divergentes, sejam eles common law e civil law, em ambos existe o instituto da justiça negociada, onde na common law é utilizado de forma mais abrangente, de modo que a maioria dos casos julgados são baseados nesse sistema, já nos países em que vigora a civil law, o sistema de justiça negociada é utilizado para crimes considerados de menor potencial ofensivo, cujas penas sejam mais brandas.
Ao observar o cenário caótico em que se encontra o sistema judiciário brasileiro, repleto de processos tratando de crimes de menor potencial lesivo à sociedade, e o sistema prisional brasileiro, superlotado e repleto de condenados por crimes considerados “insignificantes”, os doutrinadores debruçaram-se sobre a justiça negociada e sua aplicação no sistema penal brasileiro, de forma a buscar uma solução para reduzir essa problemática e simplificar o processo, almejando a obediência ao princípio da celeridade processual, e consequentemente estabelecendo a aplicação de penas alternativas, sem que houvesse a necessidade de um processo longo e moroso, que por vezes causava até mesmo a prescrição da pretensão punitiva pela demora em julgar o caso.
A ideia de que a justiça negociada fosse implementada em nosso sistema jurídico era imprescindível, e defendida por autores como ROSA e LOPES JÚNIOR, ao afirmarem que: “Os juristas desatualizados insistem em excluir os institutos da Justiça Negociada do ambiente processual brasileiro, lutando por manter a ilha moderna do processo penal e o fetiche pela decisão penal de mérito como o único mecanismo de descoberta e de produção de sanções estatais.”, evidenciando a resistência de alguns juristas para a implementação do instituto.
Diante de tal necessidade, em busca de uma solução rápida e eficaz, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editou a Resolução de nº181/17, que estabeleceu pela primeira vez a celebração do Acordo de Não Persecução Penal, através de seu art. 18, dispondo que:
“[...] Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: [...]”
Com o estabelecimento da previsão do ANPP pelo CNPM, surgiu no meio jurídico o debate a respeito da legalidade e constitucionalidade desse dispositivo, entretanto, são temas que serão debatidos mais adiante no presente trabalho.
Ao observar-se a resolução instituída pelo CNPM, foi possível constatar a utilização do direito comparado como inspiração à norma, à exemplo do instituto do Plaider Coupable, instituído no direito Francês em 2004, que estabelece que “Sua aplicação será restrita ao indivíduo que seja maior de idade e que tenha cometido delito com pena que não exceda a cinco anos de prisão, onde este deverá reconhecer previamente sua culpa perante o promotor, no qual o papel do juiz é apenas de homologar ou não a decisão do acordo gerido pelo promotor.”. Com isso, nota-se a similaridade nos termos do instituto de direito Francês com os termos do Acordo de Não Persecução Penal implementado no Brasil.
3.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Destaque-se que o Acordo de Não Persecução Penal é uma espécie de justiça negociada ou justiça consensual. Com isso, a ideia de trazer uma justiça consensual ao ordenamento jurídico brasileiro surgiu, primeiramente, com a inserção da Lei.9.099/95 (lei dos juizados especiais), no intuito de proporcionar uma melhoria ao processo penal, no entanto, a atuação dos institutos trazidos pela lei dos juizados giram em torno dos delitos de baixo potencial ofensivo.
Nesse contexto, tornou-se imprescindível a inserção de um instituto que estipulasse medidas alternativas que abrangesse os crimes de médio potencial, visto que mesmo existência de uma justiça consensual voltada aos delitos de baixo potencial ofensivo o judiciário ainda se encontrava lento e encharcado de processos de médio potencial ofensivo.
Outrossim, Lopes Júnior (2021) defende que se fosse feito um estudo acerca dos tipos penais que integram o sistema brasileiro mais de 70% (setenta por cento) deles seriam passíveis de negociação ou acordo.
Logo, o Acordo de Não Persecução Penal tomou forma, com vistas a dar uma maior celeridade ao trâmite processual, conforme o exposto na resolução 181 de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público:
Considerando, por fim, a exigência de soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves, priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do Poder Judiciário para processamento e julgamento dos cas mais graves e minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral [...] (CNMP, 2017, p. 2).
Contudo, o Acordo de Não Persecução Penal trazido pela resolução 181 de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, sofreu severas críticas em relação a sua constitucionalidade, já que o ANPP está relacionado a matéria de Direito Processual Penal, matéria de competência privativa da União, como previsto no art.21 da Constituição Federal de 1988, com isso, duas Ações Direta de Inconstitucionalidade foram propostas para atestar a inconstitucionalidade da referida resolução, que de fato era inconstitucional. Diante disso, o ANPP no ano de 2019, foi introduzido no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, introduzido por meio da Lei. 13.964/2019 conhecida como Pacote Anticrime.
4. JUSTIÇA NEGOCIAL CRIMINAL
A justiça negocial criminal é um instrumento de política criminal que está tomando forma mundialmente, possui como objetivo evitar o encarceramento daqueles que cometeram um delito de menor potencial ofensivo ou um crime de médio potencial ofensivo, através da estipulação de um acordo, também chamando de negócio de jurídico bilateral, tendo como intuito afastar aplicação ou cumprimento da pena, mediante determinados requisitos e condições.
4.1 JUSTIÇA PENAL CONSENSUAL
A Lei.9.099/1995 trouxe a criação do JECRIM (juizados especiais criminais), objetivando reduzir o número de processos que são levados ao Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, facilitar o acesso do povo à justiça. Ademais, a Lei.9.099/95, trouxe duas novas modalidades para resolução de conflitos, sendo as seguintes: a transação penal, consiste em um acordo firmado entre o réu e o Ministério Público, em que o acusado aceita cumprir a pena antecipada de multa ou restrição de direitos e o processo é arquivado e; suspensão condicional do processo, consiste em evitar a instauração da ação penal mediante o cumprimento de medidas alternativas impostas ao autor do fato por um período determinado.
Nesse contexto, temos o resumo da Lei. 9.099/95 por Aury Lopes junior:
Sem dúvida, a Lei n. 9.099/95 representou um marco no processo penal brasileiro, na medida em que, rompendo com a estrutura tradicional de solução dos conflitos, estabeleceu uma substancial mudança na ideologia até então vigente. A adoção de medidas despenalizadoras e descarceradoras marcou um novo paradigma no tratamento da violência. Mas, principalmente, marcou o ingresso do “espaço negocial” no processo penal brasileiro, que só tende a ampliar, basta acompanhar as propostas discutidas no âmbito da reforma do CPP. (Lopes Junior, Aury Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Cap 3.6.1).
De tal forma, que a Lei 9.099/95 representa o marco inicial da justiça penal consensual no ordenamento jurídico brasileiro, que nada mais é do que a resolução de conflitos por meio de medidas alternativas despenalizadoras e descarceradoras.
O acordo de Não Persecução Penal muito se assemelha aos intuitos da Lei.9.099/95, no entanto a referida lei se limita aos delitos com pena inferior a 2 (dois) anos e multa, enquanto o ANPP abrange os crimes de médio potencial ofensivo, que são os crimes inferiores a 4 anos. No entanto, assim como os institutos da Lei.9.099/95 o ANPP também traz o modelo de justiça consensual.
5. APLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O Acordo de Não Persecução Penal é regulamentado pela Lei. 13.964/2019, é aplicável nos seguintes casos: quando não constituir hipótese de arquivamento, existência de confissão formal e circunstanciada da infração penal, por escrito e detalhando as circunstâncias em que ocorreu o crime (Avena 2020; o cometimento do crime não pode ter sido feito mediante violência (real, imprópria e presumida) ou grave ameaça, sendo o crime culposo e resultando a ofensa à integridade física da vítima, incide a vedação, uma vez que, nesses casos, o resultado é involuntário, não desejado e nem aceito (AVENA, 2020); a pena deve ser inferior a 4 (quatro) anos (não é pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, é pena inferior a 4 (quatro) anos) levando em consideração as causas de aumento e diminuição de pena, caso sejam aplicáveis, para a incidência das causas de aumento serão aplicadas abstratamente o “aumento mínimo” previsto em lei, por outro lado, em que caso de diminuição, será aplicada a diminuição máxima e; o acordo deve ser necessário e suficiente para a reprovação do crime, pode ser celebrado com inimputáveis, observado o regime de tomada de decisões apoiada e desde que seja claramente vantajosa a proposta (CABRAL, 2020).
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).
Nesse contexto, surgem determinados questionamentos em relação à obrigatoriedade de atuação do membro do ministério público. Para esse questionamento existem 3 correntes, sendo as seguintes: o ajuste constitui direito subjetivo do acusado, logo deve ser oferecido; o oferecimento constitui condição de procedibilidade da ação penal e; a proposta de acordo constituem faculdade do membro do MP, trata-se de um poder dever, uma discricionariedade regrada que deverá, apenas, apreciar se o instrumento será necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto.
Um dos temas mais discutidos que gira em torno do ANPP é a flexibilização da obrigatoriedade da ação penal pública, a discricionariedade regrada dada ao membro do Ministério Público. Para tanto, prevalece na doutrina e na jurisprudência (STJ, AgRg no HC 622527/SP, 2021) que o Acordo de Não de Persecução Penal é uma modalidade de justiça negociada, logo, deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito da transação penal e da suspensão condicional do processo, visto que ambos possuem objetivos semelhantes, por exemplo, despenalizar, logo se trata de um poder-dever e não de um direito subjetivo, nesses casos.
Naturalmente, se preenchidas as condições objetivas, deve o Ministério Público fundamentar o não oferecimento do acordo, conforme observa-se:
caberá ao órgão ministerial justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal - AgRg no HC 622527 / SP, 2021).
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.
5.1 IMPEDIMENTOS DA APLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Constituem impedimentos à celebração do acordo:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
No caso do inciso II, a situação de habitualidade ou contumácia, “poder ser comprovada por simples certidão de antecedentes criminais, não necessariamente exige que existam condenações anteriores, podendo ser deduzida a partir de uma sequência de inquéritos ou processos ainda em andamento ou, até mesmo, pela natureza do crime investigado (AVENA, 2020). Ou seja, aqueles que respondem a processos criminais em curso, ainda não poderão ser beneficiados com o acordo, exceto se os processos indicarem habitualidade, reiteração ou profissional na prática delitiva.
Outrossim, é valido ressaltar que no inciso IV é colocado apenas crimes, excluindo as contravenções penais, no entanto, assim como na transação penal e na suspenção condicional do processo, não cabe o ANPP nas infrações penais praticadas no âmbito domes ou familiar, ou praticadas contra a mulher em razões de sexo feminino, em favor do agressor
Nesse contexto, é válido enfatizar que a violência doméstica não prescinde de moradia conjunta, basta que o autor do fato e a ofendida convivam, não importando se existe ou não relação de natureza familiar. Por outro lado, a violência familiar necessita de um elo de ligação, seja ele um vínculo de parentesco ou por afinidade (casamento e união estável), ainda nesse sentido, a violência praticada contra a mulher por razões do sexo feminino independe do crime que fora cometido, em nenhuma hipótese aplicará o ANPP.
6. CONCLUSÃO
Infere-se do presente artigo a importância da justiça negociada no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista a crescente de processos criminais que tramitam por anos em tribunais até o julgado do caso. No entanto, com o advento do pacote anticrime e a inserção do Acordo de Não Persecução Penal foi possível amenizar a problemática de ações penais excessivas e desnecessárias, de maneira que a justiça negociada venha antes da persecução penal, onde as partes buscam a resolução do problema sem a necessidade de mover todo o sistema judiciário.
Nesse sentido, o ANPP demonstra ser uma excelente maneira de desafogar a justiça criminal, tendo em vista o benefício mútuo para o Estado, que é poupado de processos desnecessários e de gastos decorrentes dele, e para o beneficiado, que é punido sem ser estigmatizado, dando-lhe assim mais oportunidades na sociedade.
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[1] Discente de Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM). E-mail: [email protected]
[2] Professora da disciplina Direito Penal e Direito Processual Penal, lecionada junto à Universidade Federal do Amazonas – UFAM
Discente do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal do Amazonas – 9º período. Estudante do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos e Fundamentais e Políticas Públicas da Universidade Federal do Amazonas . E-mail: [email protected]
Por: BRUNA RAFAELI ARMANDO
Por: Marcela Eugenia Gonçalves
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