RESUMO: Conforme previsto no art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação. Antes da Lei n. 12.736/2012, a detração era de competência somente do Juízo das Execuções Penais, que deveria observá-la após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 66, inciso III, alínea c, da Lei n. 7.210/1984). Com o advento da referida norma, foi incluído o § 2º no art. 387 do Código de Processo Penal, o qual dispõe ser devido ao Juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerar, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro. Muito se discutiu, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sobre a aplicabilidade do referido dispositivo. O presente artigo, assim, se propõe a analisar o entendimento doutrinário e principalmente jurisprudencial sobre a temática.

PALAVRAS-CHAVE: Detração penal. Art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. Aplicabilidade. Entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Legislação relativa à detração penal. 3. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O art. 42 do Código Penal prevê o direito à detração penal, a qual consiste na obrigação de desconto do tempo de prisão processual ou internação provisória do tempo de prisão penal ou medida de segurança impostas em sentença penal condenatória já transitada em julgado.

Trata-se de dispositivo de extrema relevância para impedir a dupla punição do Réu. Com efeito, caso inexistente esse instituto, o indivíduo, além de ter sua liberdade restringida antes do trânsito em julgado de sua condenação, permaneceria preso durante longo período cumprindo a pena definitiva imposta, o que poderia resultar, por vezes, em muito mais tempo de segregação do que o efetivamente imposto na sentença.

Atualmente, com a inclusão do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, além da competência do Juízo das Execuções Penais (art. 66, inciso II, alínea c, da Lei n. 7.210/1984), o Juízo de conhecimento também deverá computar a pena provisória (ou internação) no total da sanção penal fixada no édito condenatório.

Nessa ordem de ideias, no presente artigo, serão expostos entendimentos doutrinários no tocante ao referido instituto, bem como a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Utilizou-se, como metodologia, as produções doutrinárias relativas ao tema, a legislação correlata e, principalmente, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça sobre a matéria.

2. LEGISLAÇÃO RELATIVA À DETRAÇÃO PENAL

Consoante prevê o Código Penal, a detração penal é a obrigação do desconto do tempo de prisão processual ou internação ao tempo de prisão penal ou medida de segurança impostas em sentença penal condenatória já transitada em julgado. Veja-se:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Até o ano de 2012, de acordo com o previsto no dispositivo legal previsto no art. 66, inciso II, alínea c, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), o mencionado instituto deveria ser aplicado somente pelo Juízo das Execuções Penais, após o trânsito em julgado da condenação. Nesses termos, transcrevo a norma citada:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...]

c) detração e remição da pena;

A partir do dia 30 de novembro de 2012, data da entrada em vigor da Lei n. 12.736/2012, a qual inseriu o § 2º ao art. 387 do Código de Processo Penal, o Juízo de conhecimento também tem competência para decotar da pena o período no qual o Réu permaneceu segregado em razão de pena provisória ou de internação. Nesse sentido:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

3. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL

Após a inclusão do § 2º no art. 387 do Código de Processo Penal, os Tribunais foram instados a se manifestarem sobre sua correta exegese.

Anteriormente, com a previsão apenas do art. 42 do Código Penal e do art. 66, inciso II, alínea c, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), não havia dúvidas de que apenas o Juízo das Execuções Penais deveria computar o tempo de prisão provisória (ou internação) para fins de observância do requisito objetivo da progressão de regime, sendo ainda imperioso ao referido Órgão do Poder Judiciário verificar se o Apenado também cumpriu o requisito subjetivo relativo à boa conduta carcerária, nos termos do art. 112, § 1º, da Lei n. 7.210/1984.

Desse modo, caso o Réu, condenado em regime fechado, já tivesse cumprido lapso temporal de segregação provisória equivalente ao necessário para a progressão ao regime semiaberto, mas não ostentasse bom comportamento no estabelecimento prisional, não haveria alteração do regime carcerário, pelo não cumprimento do requisito subjetivo.

A redação do novo § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, incluiu uma nova forma de incidência do instituto da detração criminal. Com efeito, o dispositivo normativo expressamente faz referência à determinação do regime prisional inicial da pena privativa de liberdade.

Assim, abriu-se margem para interpretação no sentido de que o Juízo de conhecimento não teria o mesmo dever que aquele dado ao Juízo das Execuções Penais, ou seja, não precisaria verificar o requisito subjetivo, mas apenas o objetivo, o qual serviria tão somente para fins de determinação do regime cabível para o início de cumprimento da reprimenda, consoante prevê o art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, do Código Penal, in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Exemplificando: João praticou o crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, inciso I, do Código Penal) no dia 05 de janeiro de 2020 e permaneceu preso preventivamente desde então. Caso o Órgão Judiciário, no dia 05 de janeiro de 2022, ao proferir a sentença, mantenha a pena no mínimo legal na primeira e segunda fases da dosimetria e, ao aplicar as causas de aumento da pena, estabeleça a pena definitiva no total de 9 (nove) anos de reclusão, deverá o Magistrado, ao fixar o regime prisional inicial, subtrair os 2 (dois) anos em que o Réu permaneceu segregado processualmente, resultando em apenas 7 (sete) anos de sanção, de modo que o regime a ser fixado é o semiaberto, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do Código Penal, independentemente da apreciação do requisito subjetivo exigido pela Lei de Execuções Penais (bom comportamento no estabelecimento prisional).

Esse entendimento parece ser majoritário no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados proferidos recentemente pela Quinta e Sexta Turmas:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DESCONTO QUE NÃO REPERCUTE NO REGIME PRISIONAL FIXADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

[...]

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 719.106/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MINORANTE. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ FORMULADO EM OUTRO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. DETRAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. PECULIARIDADE. JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]

 2. A teor dos precedentes desta Corte, "O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão do referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante" (HC n. 357.440/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/8/2016). [...]

(AgRg no HC 661.750/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021.)

Importante registrar que, para a determinação do regime inicial prisional, ainda deverá ser observado se as circunstâncias judiciais foram ou não consideradas desfavoráveis, bem como se o Paciente é primário ou reincidente, conforme exige o art. 33, § 2º e § 3º, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal. Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RÉUS REINCIDENTES COM AS PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento das sanções aplicadas, pois, embora as penas definitivas sejam inferiores a 4 anos de reclusão, a condição de reincidente dos réus, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Casa. Precedentes.

3. Nos termos da orientação desta Casa, "mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 699.900/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 723.728/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Sobre a temática, dispõe Brasileiro (2020, p. 1.635):

Como se pode notar, a intenção do legislador foi tornar mais célere a concessão dos benefícios da execução penal, já que houve uma antecipação do momento de reconhecimento da detração para fins de fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade. Deveras, se antes a detração era feita apenas pelo juízo da execução, doravante essa análise deverá ser feita pelo próprio magistrado do processo de conhecimento, por ocasião da prolação da sentença condenatória. [...] Perceba-se que o critério de fixação da pena continua sendo o trifásico de Nelson Hungria, visto que a detração somente será realizada pelo juiz sentenciante após a conclusão da dosimetria da pena e antes da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Em outras palavras, para fins de fixação do regime inicial – e apenas para isso –, a detração deverá ser feita pelo juiz sentenciante tão somente após a fixação da pena definitiva. Esse raciocínio é extremamente importante para fins de cálculo da prescrição da pretensão punitiva ou executória, que deve continuar sendo feito com base na pena definitiva fixada na sentença condenatória, e não levando-se em consideração o quantum resultante do desconto inerente à detração.

Por sua vez, Pacelli (2017, p. 303) leciona:

E a citada Lei nº 12.736/12 acrescenta também o § 2º ao art. 387, CPP, instituindo o dever de consideração do prazo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de fixação do regime de cumprimento da pena. Com isso, prevê-se, portanto, uma diferente modalidade de detração já na própria sentença condenatória. A medida merece elogios. De observar-se que não se trata de detração do tempo de privação da liberdade na pena e sim a sua consideração na fixação do regime penitenciário para o início de seu cumprimento. Assim, o magistrado não poderá modificar a pena tornada definitiva na aplicação do art. 59, CP, pelo tempo de prisão anterior. O total da pena imposta, sem a detração, haverá de ser considerada para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. E, evidentemente, o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro motivo (cautelar) e outra infração penal, isto é, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo, não será objeto de detração. Poder-se-ia pensar na detração, todavia, mesmo na hipótese antes mencionada (prisão relativa à outra infração penal), quando absolvido definitivamente o acusado no outro processo, se naquele juízo tiver sido decretada a prisão provisória. Naturalmente que a Lei não estabelece essa regra, até porque toda prisão antes do trânsito em julgado deverá ter fundamentação cautelar. Assim, a privação da liberdade decorreria de ato imputável ao agente. No entanto, pensamos que o princípio encampado pela Lei é o mesmo: decotar o tempo de prisão da sentença condenatória.

Cumpre registrar que a Corte Superior de Justiça entende que, caso o Juízo sentenciante não tenha adotado a providência imposta pelo Código de Processo Penal, o Juízo das Execuções Penais poderá detrair a pena, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984. Veja-se a ementa do seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO CORRETAMENTE FIXADO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGANTE. [...] 2. "Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência" (AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021). [...] (EDcl no HC 695.772/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022.)

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A previsão do instituto da detração penal no ordenamento jurídico brasileiro é de extrema relevância para evitar a dupla punição daquele que permaneceu preso provisoriamente (ou internado) durante o curso do processo criminal.

A lei penal (art. 42) e a Lei n. 7.210/1984 (art. 66, inciso III, alínea c) já previam sua aplicação pelo Juízo das Execuções. Com a inclusão do referido instituto no Código de Processo Penal (§ 2º do art. 387), o Juiz de conhecimento também passou a ter competência para sua aplicação, contudo, de modo diverso daquele incidente na fase executória.

Com efeito, o Juízo das Execuções Penais deve computar a reprimenda cumprida pelo Apenado para fins de preenchimento dos requisitos objetivos relacionados à progressão de regime. Além disso, é obrigado a verificar se o requisito subjetivo também está presente na hipótese.

Diferentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a detração disciplinada no diploma processual penal não tem relação com a progressão de regime, mas sim com a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da sanção. Assim, o Juiz sentenciante deverá subtrair o tempo de cumprimento de pena provisória da reprimenda final imposta no édito condenatório e, após isso, impor o regime aberto, semiaberto ou fechado, tudo com base no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

Por fim, entende a Corte Superior que, se o Juiz de conhecimento não adota tal providência, a competência do Juiz executório permanecerá, podendo ele aplicar a detração penal, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984.

4. REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL, Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n.º 719.106/SP. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202200168073>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n.º 661.750/SP. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202101217558>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no HC n.º 695.772/SP. Disponível em: < https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202103066707>. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n.º 699.900/SP. Disponível em: < https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=202103277981>. Acesso em: 28 abr. 2022.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020, v. único.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017.