DIOLINA RODRIGUES SANTIAGO SILVA [1]

(orientadora)

RESUMO: O foco principal do presente trabalho, é o estudo da possibilidade do filho adotivo ser considerado sujeito passivo da qualificadora do homicídio funcional, prevista no artigo 121, § 2º, VII do Código Penal, sob dois eixos, o princípio da legalidade e o princípio da igualdade. Tendo como principal problemática,  verificar se a utilização do termo consanguíneo, afasta o filho adotivo da qualificadora do homicídio funcional previsto no artigo 121, § 2, inciso VII do Código Penal. O trabalho, justifica-se, por tratar-se de tema emergente que suscita polêmica no seio social, requerendo, outrossim, uma avaliação interpretativa de forma a adequar-se aos interesses e avanços da sociedade.. A metodologia utilizada foi a metodologia do trabalho jurídico, sendo os dados obtidos por meio de pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se do método dedutivo. Diante disto, constatou-se a existencia de duas opiniões fortes e opostas, onde uma visa proteger a tipicidade estrita e a exatidão, defendendo que os filhos adotivos não têm o direito de ocupar o papel de vítima e a outra visa proteger a igualdade de todos perante a lei, defendendo que o filho adotivo enquadra-se como vítima do homicídio funcional em respeito à Lei maior. Diante deste confronto, solução seria a declaração de inconstitucionalidade do § 2º, inciso VII do art. 121 do Código Penal. O intuito não é suprimir o adjetivo “consanguíneo”, mas sim, adicionar ao texto o filho adotivo, para que assim, o problema seja solucionado.

Palavras-chave: Filho Adotivo; Homicídio Funcional; Princípio da Legalidade; Princípio da Igualdade.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Homicídio Funcional; 2.1 Objeto jurídico tutelado; 2.2 Requisitos; 2.3 Agentes passivos; 3. Os dois focos de conflito no homicídio funcional: Princípio da Legalidade e Princípio da Igualdade; 3.1 Princípio da Legalidade; 3.2 Princípio da Igualdade; 4. Entendimentos doutrinários sobre a possibilidade do filho adotivo ser reconhecido ou não, como agente passivo do homicídio funcional; 5. Considerações finais; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O objeto deste trabalho é analisar questões jurídicas ligadas aos filhos adotivos, levando em consideração a qualificadora do artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, perante a necessidade de interpretação do dispositivo legal, sobre dois eixos, o princípio da igualdade (onde todos são iguais perante a lei) e o princípio da legalidade (onde não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).

Deste modo, tem-se por tema desta pesquisa a análise da situação do filho adotivo no homicídio funcional, resultando assim, no seguinte problema de pesquisa: A utilização do termo consanguíneo afasta o filho adotivo da qualificadora do homicídio funcional previsto no artigo 121, § 2, inciso VII do Código Penal?

Impende salientar que, incumbe ao Direito a tarefa constante de adequar-se às mudanças que ocorrem na sociedade demonstrando, dessa forma, a relevância do tema proposto, que traz no seu bojo a discussão jurídica acerca da possibilidade ou não do filho adotivo figurar como sujeito passivo do crime do homicídio funcional, elencado no artigo 121, parágrafo 2º, inciso VII do Código Penal. Sendo indispensável que essa discussão aconteça, haja vista tratar-se de tema emergente que suscita polêmica no seio social, requerendo, outrossim, uma avaliação interpretativa de forma a adequar-se aos interesses e avanços da sociedade.

Este estudo norteou-se a partir de um objetivo geral, que foi o de verificar se a palavrar “Consanguíneo” afasta o filho adotivo da qualificadora do homicídio funcional, sobre o olhar do Direito Penal e Constitucional.

A trajetoria para o desenvolvimento da presente pesquisa, norteou-se a partir de objetivos específicos, quais sejam: realizar um breve estudo a respeito do princípio da legalidade e o princípio da igualdade, elencado suas especificidades, bem como, esclarecendo suas definições, caracteristicas, fundamentos e a relevância de ambos no ordenamento jurídico; verificar os entendimentos doutrinários sobre o tema em questão; verificar se o filho adotivo pode ser reconhecido, ou não, como agente passivo do homicídio funcional.

Para alcançar os objetivos a presente pesquisa faz uso da metodologia do trabalho jurídico que é “voltada as instruções práticas para a formatação e a compreensão da engrenagem de técnicas de organização do trabalho jurídico científico” (BITTAR, 2015, p. 53). O método é o dedutivo que “corresponde a extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas” (BITTAR, 2015, p. 34) procedendo do geral para o particular, e a técnica é a exploratória bibliográfica.

Na tentativa de deslindar a temática proposta, dividiu-se o trabalho em três capítulos. No primeiro capítulo, busca-se compreender o homicídio funcional, analisando o objeto jurídico tutelado, seus requisitos, bem como, quem são os agentes passivos que se enquadram na qualificadora.

No segundo capítulo, será discutido a temática a respeito dos princípio da legalidade e da igualdade, a fim de estruturar o entendimento jurídico pertinente ao tema. Para tanto, referidos princípios serão analisados, tendo como base os entendimentos doutrinários a referente ao assunto.

O terceiro capítulo versa sobre a possibilidade do filho adotivo ser reconhecido ou não como agente passivo do homicídio funcional. Para isso, será realizado um levantamento por meio da revisão bibliográfica para apontar as principais posições encontradas na doutrina sobre o assunto.

Diante desses tópicos, o presente trabalho vislumbra de forma simples a qualificadora do homicídio funcional, apresentando entendimentos de renomados doutrinadores na área do Direito Penal,  tais como, André Estefam, Fernando Capez, Cézar Roberto Bitencourt, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Damásio de Jesus, entre outros, a fim de contribuir para o estudo desta temática no âmbito jurídico.

Por fim, ressalta-se que, o presente trabalho pretende tão somente contribuir com a discussão que envolve os filhos adotivos na qualificadora do homicídio funcional, por entender que se trata de tema relevante à seara jurídica e também por compreender o Direito como uma ciência calcada em princípios que buscam constantemente adequar-se à dinâmica da vida social, que formula e reformula novos valores, arranjos e estruturas produzidas pelo ser humano.

2 HOMICÍDIO FUNCIONAL

O homicídio funcional foi inserido pela Lei n. 13.142/2015 no rol de condutas consideradas homicídio qualificado, com o intuito de fortalecer a repressão da violência contra os agentes responsáveis por atribuições de segurança pública e de segurança nacional.

A qualificadora do homicídio funcional está presente no artigo 121, §2°, VII do Código Penal:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.  

[...] Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

[...] VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: 

[...] Pena – reclusão, de doze a trinta anos. (BRASIL, [2021], não paginado).

No entendimento do doutrinador Jesus (2015, não paginado), o homicídio funcional pode ser compreendido como: “Matar autoridade ou policial no exercício da função ou em razão dela, ou seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau. O crime continua a ser homicídio, sendo, porém, qualificado pela nova circunstância”.

Além disso, cabe destacar que a Lei nº 13.142/2015, que entrou em vigor em 07 de julho de 2015, é reconhecida como não tendo efeito retroativo, por ser mais vinculante, recebendo a nomenclatura de lei novatio in pejus, ou seja, não pode ser aplicado a atos praticados antes da data especificada. (NEVES; MOREIRA, 2021).

No que se refere à natureza jurídica da qualificadora, a mesma é compreendida como “uma circunstância de natureza subjetiva (no exercício da função, em decorrência dela ou em razão dessa condição), não se relacionando com o meio ou modo de execução do fato, casos nos quais seria objetiva”. (JESUS, 2015, não paginado).

2.1 OBJETO JURÍDICO TUTELADO

Segundo ensina o doutrinador Jesus (2015), a qualificadora do homicídio funcional, consiste em punir aqueles que matarem as autoridades ou representantes do Estado no exercício de sua função ou em razão dela, inclusive cônjuges ou companheiros e pessoas consanguíneas até o terceiro grau.

Referida qualificadora é uma espécie de resposta criminal, que beneficia toda a sociedade, principalmente aqueles que estão na linha de frente, apoiando o combate à violência.

Sendo assim, a qualificadora do homicídio funcional inserida no § 2º, VII do art. 121 do Código Penal, ampara a função pública desempenhada por autoridades ou agente estatais, sendo assim, a função pública o bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2015).

2.2 REQUISITOS

Para que se admita a qualificadora do homicídio funcional, se faz necessário preencher dois requisitos importantes, “o nexo de causalidade existente entre o sujeito passivo e a consciência da conduta criminosa relacionada com a função”. (SOUZA; TAMURA, 2016, p. 4).

Assim, nos termos do art. 121, § 2º, VII do Código Penal, será hediondo o homicídio praticado:

Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. (BRASIL, [2021], não paginado).

Nota-se que, o legislador expandiu o alcance da qualificadora do homicídio funcional, para alcançar não apenas os integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, mas também o homicídio praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau destes agentes. (BITENCOURT, 2015).

No entanto, o legislador dispôs que tais infracções a estes sujeitos passivos devem correr no “exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”. (BRASIL, [2021], não paginado).

Nesse sentido, o doutrinador Capez explica que:

Para que o homicídio seja qualificado por esse inciso, são necessários dois requisitos cumulativos: a) a vítima precisa ser autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública; b) precisa estar no exercício da função ou ser morto em decorrência dela (CAPEZ, 2017, p.203).

[...] Como destaque final, é imprescindível que o criminoso saiba da função pública desempenhada e cometa o crime contra o agente que está em seu exercício ou em razão dela ou ainda que queira praticar o delito contra o seu familiar em decorrência da atividade exercida. Caso contrário, se vier a matar um policial sem conhecer essa circunstância, não responderá criminalmente pela qualificadora do inciso VII. (CAPEZ, 2017, p.205).

O doutrinador Estefam (2021, p. 253) leciono no mesmo sentido, explanado que:

O fato deve ser cometido contra o sujeito passivo, estando ele no exercício da função (circunstância que deve ser do conhecimento do sujeito ativo; do contrário, dar-se-á, quanto à qualificadora, erro de tipo – art. 20, caput, do CP, excluindo sua incidência). Pode a conduta, ainda, ser cometida contra tais pessoas mesmo quando fora de serviço, desde que o comportamento se dê em decorrência da atividade por elas exercida.

Desta forma, o reconhecimento da hediondez aos agentes estatais e a seus familiares está diretamente relacionado ao exercício da função ou em razão dela, havendo assim, a necessidade de demonstrar a relação entre a morte e a função exercida, não sendo assim, automática a incidência da qualificadora. (SOUZA; TAMURA, 2016).

2.3 AGENTES PASSIVOS

Vale destacar inicialmente que os sujeitos ativos do homicídio funcional pode ser qualquer pessoa, independentemente de seus status. Visto que, “a condição ou situação da vítima e a motivação do sujeito passivo é o que qualifica o homicídio”. (BITENCOURT, 2015, não paginado).

Já no que se refere aos sujeitos passivos, somente pode figurar como vítima do crime os listados nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...] Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. (BRASIL, [2022a], não paginado).

Referida qualificadora engloba também os membros da Força Nacional de
Segurança Pública e os integrantes do sistema prisional, assim como os agentes de segurança viária listado no parágrafo 10º do artigo 144 da Constituição Federal de 1988.

Os familiares dos agentes de segurança, também se enquadram na qualificadora do homicídio funcional. De acordo com Capez (2017, p. 205) “Teremos a qualificadora se o homicídio for praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o 3º grau das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública”.

No que se refere ao grau de parentesco, a Lei n.º 10.406 de 2002 em seu artigo 1.594 destaca como pertencentes a qualificadora os parentes consanguíneos até terceiro grau, sendo eles os “ascendentes (pais, avós, bisavós); descendentes (filhos, netos, bisnetos); e colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos)”. (SOUZA; TAMURA, 2016, p. 5).

Se faz importante ressaltar, que não estão incluídos na qualificado os parentes por afinidade como genros, noras, sogros, cunhados, padrasto, madrasta, enteado, enteada. (BITENCOURT, 2015).

Os servidores aposentados, também não poderão englobar o polo passivo do crime, visto que, com a aposentadoria deixam de ser autoridade. No entanto, haverá incidência da qualificadora no caso de morte de agente aposentado se o homicídio tiver sido praticado em razão da função que a vítima exercia anteriormente. Bitencourt (2015, não paginado), expõe essa situação ao listar que “[...] se mesmo após estar aposentado um policial é reconhecido e, por vingança de sua atuação funcional, é assassinado por alguém por vingança de determinado caso em que atuou, não há como deixar de aplicar essa qualificadora [...]”.

No que diz respeito ao companheiro, para Capez (2017 p. 205), "A tutela engloba o cônjuge ou companheiro de relacionamentos heteroafetivos e homoafetivos".

No que se refere ao filho adotivo a uma divergência, se o mesmo pode ser considerado sujeito passivo, visto que, a inovação legal trazida pelo inciso VII, do artigo 121, do Código Penal determinou que apenas os parentes consanguíneos até o 3º grau seriam vítimas deste tipo de homicídio, restringindo a tutela aos parentes biológicos de autoridade ou de agente de segurança pública, levantando assim a questão doutrinária acerca da colisão entre os princípios constitucionais da legalidade e o da igualdade entre os filhos. (PRADO; SOUZA; SILVA, 2018).

3 OS DOIS FOCOS DE CONFLITO NO HOMICÍDIO FUNCIONAL: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Os princípios são de extremamente importantes no ordenamento jurídico, pois a partir deles os operadores do direito conseguem resolver diversos conflitos. Desta forma, por serem tão importantes, o presente trabalho abordara a divergência existente entre dois deles, o princípio da legalidade e o princípio da igualdade.

Os referidos princípios ganham destaque, pela necessidade de analisar quem  são os sujeitos passivos do crime de homicídio, desde que reconhecida a qualificado prevista no § 2º, inciso VII, do artigo 121 do Código Penal, mais conhecida por homicídio funcional, tendo em vista que o legislador determinou que apenas os parentes consanguíneos até o 3º grau seriam vítimas deste tipo de homicídio, gerando  assim, uma divergência se os filhos adotivos podem ou não ser considerados sujeitos  passivos. (PEIXOTO; BARBOSA, 2019).

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade, reconhecido também como “nullum crimen, nulla poena sine lege”, de que não há crime ou pena sem lei anterior que os defina, é um guia de leis e regulamentos de natureza penal. Em poucas palavras, pode-se dizer que o princípio em questão compreende-se no fato de que alguém só está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da lei. (NEVES; MOREIRA,2021).

O princípio da legalidade encontra-se expresso no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988 e também  no artigo 1° do Código Penal, na respectiva ordem:

Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, [2022a], não paginado).

Artigo. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, [2021], não paginado).

Nota-se que ambos os dispositivos, sustentam que não há crime sem lei anterior que o defina, bem como não há pena sem prévia cominação legal.

Nesses termos, preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

Pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando- lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. (BITENCOURT, 2021, p. 93).

O doutrinador Estefam (2022, p. 306) explana no mesmo sentido, citando que “o princípio da legalidade tem importância ímpar em matéria de segurança jurídica, pois salvaguarda os cidadãos contra punições criminais sem base em lei escrita, de conteúdo determinado e anterior à conduta”. Estabelece também uma perfeita e abrangente correspondência entre a conduta do agente e a lei penal, com o objetivo de definir o caráter do delito e prever a punição correspondente.

Visto que, “o princípio da legalidade visa a fornecer segurança jurídica em matéria penal, ou seja, dar às pessoas a garantia de que não sofrerão punição criminal, a não ser que pratiquem um comportamento descrito previamente em lei, com pena antecipadamente cominada”. (ESTEFAM, 2022, p. 306).

Neste contexto, nota-se que é proibida a criação de leis ambíguas ou regras imprecisas, que dependam da interpretação de quem aplicará a sentença.

Além disso, Bitencourt (2017) aponta que o princípio da legalidade afeta diretamente o fato de o Estado e o Direito serem responsáveis ​​por criar as normas incriminadoras, e por isso é preciso especificar o que viria a ser considerado como crime, garantindo assim, que nenhum indivíduo da sociedade venha ser submetido ao poder punitivo do Estado, a menos que seja baseado em lei formal por deliberação democrática que tenha sido acordada.

Há também problemas com o uso da analogia no direito penal, que é considerada inaceitavél, segundo o princípio em análise, salvo em casos favoráveis ​​ao acusado. (NOVELLI, 2014).

Para uma melhor elucidação, Barros (2011) relata que no Direito Penal a analogia pode ser dividida de duas formas, in bonam partem e in malam partem.

A analogia in bonam partem é aplicada quando a lei mais favorável prevê caso semelhante ao omitido. Sua aplicação no direito penal é permitida, exceto em casos que envolvam às leis excepcionais. (PRADO; SOUZA; SILVA, 2018).

Já a analogia in malam partem aplica-se a legislação similar ao caso concreto não regulamentado, lesando o réu. O uso dessa analogia é inaceitável no direito penal brasileiro, uma vez que a legislação vigente se orienta pelo princípio da legalidade. (PRADO; SOUZA; SILVA, 2018).

Nesse sentido, o doutrinador Greco (2015, p. 94) explana que:

Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador etc.

De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 155) a aplicação da analogia é ainda mais limitada, visto que:

Como regra geral, sempre que se trata de integrar a lei, a analogia está proscrita, independentemente do sentido que a ela for dado, ainda que, eventualmente possa admitir-se analogia in bonam partem para salvar a racionalidade do direito e, com ela, o princípio republicano de governo, que exige esta racionalidade. Com referência à analogia in bonam partem, cabe precisar que no caso de causas de justificação que, por remissão do direito penal a outros campos legislativos (em virtude do art. 23, III, do CP), sejam outros ramos do direito que devam precisar seus limites, é lícita a analogia se nestas legislações ela é admitida.

Além disso, costuma-se ressaltar na doutrina, a exemplo dos doutrinadores Mirabete e Fabbrini, que o princípio da legalidade impede o uso de analogias prejudiciais ao réu. Isso significa que o que o legislador não forneceu de forma taxativa, não pode ser gerado pelo intérprete a titulo de analogia. (MIRABETE; FABBRINI, 2015).

Desta forma, o legislador ao utilizar a expresão “consaguineo” na qualificadora do homicídio funcional, refereiu-se apenas aos parentes biológicos dos agentes de segurança pública, excluindo assim os filhos adotivos. Visto que, qualquer equivalência, ainda que baseada em dispositivo constitucional explícito, levaria ao uso do que a doutrina penal denomina analogia in mallam partem, ou seja, a aplicação de um método integrativo, prejudicial à situação do réu, o que é vedado pelo princípio da legalidade. (ULISSES, 2019).

3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade está intimamente relacionado com o Estado Democratico de Direito. Referido princípio garante a todos os cidadãos o direito à igualdade de tratamento perante a lei e está consagrado no artigo 5º da Constituição Federal:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, [2022a], não paginado).

O princípio da igualdade preve uma igualdade entre os cidadãos de terem um tratamento isonômico perante a lei, ou seja, sem diferenciação.  De acordo com esse princípio, são proibidas as distinções arbitrárias e desarrazoadas de acordo com os valores da Constituição Federal e sua finalidade é limitar a atuação de legisladores, intérpretes ou autoridades públicas e particulares. (NEVES; MOREIRA, 2021).

Uma das formas de igualdade está prevista no artigo 227, §6º da Constituição Federal, referido artigo trata da igualdade entre os filhos e veda qualquer destinção entre filho biologico e adotivo, vejamos o teor do art. 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". (BRASIL, [2022a], não paginado).

A doutrina civilista reconheceu o artigo supracitado como princípio da igualdade entre os filhos, sendo esse princípio mencionado no Art. 1.596 do Código Civil onde expõe que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, [2022b], não paginado).

De acordo com Neves e Moreira (2021, p. 14):

A antiga ideia de diferenciação tanto entre filho natural e filho adotivo foram banidas da legislação civil, como também as expressões filhos legítimos, filhos naturais, filhos adulterinos e ilhos incestuosos. Diante disso, todas as filiações possuem os mesmos direitos, não importando se o filho é biológico ou não.

Nesse sentido, explanam Farias e Rosenvald (2017, p. 111):

A partir dessas ideias, vale afirmar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinem tratamento discriminatório entre filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico.

De acordo com o doutrinador Ferreira Filho (2007, p. 27-29), o princípio da igualdade possui três caracteristicas: “igualdade de todos perante o direito, a obrigatória uniformidade de tratamento dos casos iguais, e proibição de discriminações”. A igualdade perante o direito, siginifica que “todos são iguais perante a lei, pois antes de mais nada, o Direito é um só para todos homes, vedada a discriminação e os privilégios”. Por uniformidade de tratamento, queremos dizer que é imperativo que a lei trate de forma justa os casos iguais e os casos desiguais. E por último, temos a proibição de discriminações, a qual “implica que eventual diferenciação legislativa deve ser justificada”.

Desta forma, não deve haver distinção entre filhos biológicos ou adotivos, visto que, os direitos e deveres a eles inerantes, são iguais.

Conforme exposto, o princípio da igualdade iguala o filho adotivo ao filho biológico, e é nesse ponto que se questiona se há de fato, inobservância do legislador quanto a elaboração da qualificadora do homicídio funcional prevista no artigo 121, § 2º, inciso VII do Código Penal.

4 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS SOBRE A POSSIBILIDADE DO FILHO ADOTIVO SER RECONHECIDO OU NÃO, COMO AGENTE PASSIVO DO HOMICÍDIO FUNCIONAL

No que se refera a possibilidade do filho adotivo ser figurado como sujeito passivo do homicídio Funcional, Veloso e Souza (2017) explanam que existem duas correntes de pensamentos, a primeira não considera os filhos adotivos como sendo pertencentes a qualificadora do homicídio funcional, defendendo assim, o princípio da legalidade e a segunda que considera o filho adotivo como pertencente, defendendo o princípio da igualdade.

Para a primeira corrente de pensamento, devido à questão da legalidade e as limitações do tipo Penal, a qualificadora do homicídio funcional  não se estende aos filhos advindos de adoção, devido atender ao critério restritivo da lei,  a qual optou por configurar no polo passivo da referida qualificadora apenas os parentes consanguíneos. (VELOSO; SOUZA 2017).

Fortalecendo o entendimento de que é impossível categorizar um filho adotivo como vítima de homicídio funcional, o autor André (2015) entende que existem três tipos de parentesco no direito civil, a saber: parentesco consanguíneo ou parentesco natural (derivado de afinidades biológicas); parentesco por afinidade (decorrente de casamento ou união estável); parentesco civil (de origem diferente do biológico ou de afinidade).

Pelo exposto, parecebe-se que o filho adotivo faz parte de uma relação civil, e, portanto, não pode ser considerado sujeito passivo do homicídio qualificado nos termos do artigo VII, §2º, artigo 121, do Código Penal, podendo ser apenas vítima do homicídio simples ou de outra qualificadora, como por exemplo a do motivo torpe (OLIVEIRA, 2018).

Ainda explana André (2015) que, apenas o termo “parente” deveria ter sido utilizado para enquadrar o filho adotivo na qualificadora do homicidio funcional, bem como resalta a inconstitucionalidade do dispositivo legal em relação ao princípio da igualdade. No entanto, mesmo que seja constatada inconstitucionalidade, o dispositivo não pode ser alterado para o termo parentes ou acrescentar “parentesco civil”, uma vez que haveria analogia in malam partem, visto que, o princípio da legalidade seria mal interpretado, pois não consta explicitamente no código penal “parentesco civil”, e os juristas não podem usar a analogia in malam partem, como já mencionado.

Portanto, neste caso, o princípio da legalidade é mantido em relação ao princípio da igualdade, uma vez que o adotante não é abandonado pela lei, até porque o ato do sujeito agindo contra o adotado pode ser considerado como homicídio simples, ou homicídio qualificado em outro caso que não seja a qualificadora em questão. (OLIVEIRA, 2018).

O doutrinador Damásio Evangelista de Jesus (2015), se posisiona no mesmo sentido quando explana que o filho adotivo não é abrangido pela qualificado do art. 121, § 2, inciso VII do Código penal. Corroborando com este posisionamento, o Professor Rogério Greco enfatiza que:

O art. 1.593 do CC diz que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Assim, temos que concluir, forçosamente, que não existe consanguinidade quando o filho for adotivo, mesmo que não possamos mais utilizar essa expressão discriminatória. Não há consanguinidade, ou seja, relação de sangue, que permita o reconhecimento de um tronco comum com relação ao filho adotivo. Dessa forma, infelizmente, se o homicídio for praticado contra o filho adotivo de um policial, em razão dessa condição, não poderemos aplicar a qualificadora do inc. VII do § 2.º do art. 121 do CP, tendo em vista que, caso assim fizéssemos, estaríamos utilizando a chamada analogia in malam partem. (GRECO, 2017, p. 6).

Ainda no que tange a primazia do princípio da legalidade, leciona Eduardo Luiz Santos Cabette que:

Se um sujeito mata o filho consanguíneo de um policial (parentesco biológico ou natural), é atingido pela norma sob comento. Mas, se mata o filho adotivo do mesmo policial (parentesco civil), não é alcançado. Não é possível consertar o equívoco legislativo mediante o recurso da analogia porque isso constituiria analogia 'in mallam partem', vedada no âmbito criminal. Efetivamente houve um grande equívoco do legislador nesse ponto específico. A única consolação em meio a essa barbeiragem legislativa é o fato de que a morte de um filho adotivo de um policial, por exemplo, em represália ou vingança pela atividade deste último, configurará tranquilamente o 'motivo torpe' e fará do homicídio um crime qualificado da mesma maneira, tendo em vista o mero simbolismo da norma que veio a lume com a Lei 13.142/15. (CABETTE, 2015, não paginado).

Portanto, devido a não permissão de extensão da norma penal, em respeito ao princípio da legalidade, apenas os parentes consanguíneos poderão ser considerados sujeitos passivos do crime do crime do homicídio funcional. (VELOSO; SOUZA, 2017).

Se posisionando de forma contraria, o doutrinador Francisco Dirceu Barros defende a possibilidade da aplicação da qualificadora do homicidio funcional ao filho adotivo e a supremacia da Constituição Federal, vejamos:

[...] se o mandamento constitucional preconiza que os filhos adotivos são equiparados aos consanguíneos, a ilação lógica é a de que quem mata, por motivo funcionais, filho adotivo de uma das pessoas elencadas no art. 121, § 2.º, VII, do CP, comete homicídio funcional. Não estamos fazendo uso da analogia in malam partem, pois não existe lacuna a ser preenchida e a norma constitucional não permite fazer nenhuma discriminação (BARROS, 2015, não paginado).

Nesse sentido também, preleciona Victor Eduardo Rios Gonçalves, explanando que:

[...] É evidente que se aplica o aumento quando o crime for cometido, por exemplo, contra filho ou irmão adotivo, mesmo porque o art. 227, § 6º, da Carta Magna, proíbe tratamento discriminatório. Cuida-se, evidentemente, de interpretação extensiva e não de analogia in malam partem (GONÇALVES, 2021, p.200).

Desta forma, se o mandamento constitucional recomenda que o filho adotado seja equiparado aos filhos consaguíneos, a conclusão lógica é que quem mata, por motivos funcionais, filho adotivo de uma das pessoas listadas. no 121, § 2º, VII, do Código Penal, comete sim homicídio funcional. (ROMANO, 2020).

Diante disto, a exclusão de uma relação resultante de uma adoção, constitui uma clara manifestação de violação da Lei Maior, que proibi qualquer tratamento discriminatório entre filhos naturais e filhos adotivos (art. 227, § 6º). Sendo assim, no entendimento de Estefam (2021, p. 255) “deve-se empregar interpretação conforme a Constituição, a fim de incluir na qualificadora o fato cometido contra filhos adotivos".

Por fim, Francisco Dirceu Barros (2015) entende que configura a hipótese qualificada quando se trata de filho adotivo, sob o argumento de que a norma constitucional não permite a diferenciação entre filhos consanguíneos e adotivos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa guiou-se a partir de um objetivo geral que foi o de verificar se a palavrar “Consanguíneo” afasta o filho adotivo da qualificadora do homicídio funcional, sobre o prisma do Direito Penal e Constitucional.

A trajetoria percorrida para a conclusão da presente pesquisa, norteou-se a partir de objetivos específicos que definiram o caminho metodológico adequado para explorar pontos específicos e estratégicos da pesquisa. Para tal propósito, foi dado ênfase  aos princípios da legalidade e da igualdade, dada a importância dos mesmos para a seara jurídica.

Os princípios acima elencados, destacam-se, por estarem voltados a questão do filho adotivo, justificando assim, a necessidade de averiguar se a pessoa supracitada pode figurar como sujeito passivo do crime da qualificadora do homicídio funcional.

Outro paradigma essencial para se chegar à conclusão deste trabalho, foi o de averiguar os principais entendimentos doutrinarios a respeito da viabilidade do filho adotivo enquatrasse como sujeito passivo do homicídio funcional.

Pois bem, observou-se inicialmente que na Lei em vigor, existe um rol de pessoas específicas que se enquadram na qualificadora do homicídio funcional, figurando assim, como sujeito passivo do delito.

Verificou-se também, que a qualificadora do homicídio funcional, têm como bem jurídico tutelado a função pública desempenhada por autoridades ou agente estatais. Referida qualificadora visa punir mais severamente quem atacar pessoas listadas nos art. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, em virtude de sua função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau. Entretanto, omitiu do rol de proteção da qualificadora todos os parentes não biológicos dos agentes de segurança pública, inclusive os filhos adotivos.

Diante disto, a partir da pesquisa realizada, constatou-se a existencia duas correntes extremamente fortes e opostas, onde uma visa proteger a tipicidade estrita e a exatidão, deixando claro que os filhos adotivos não têm o direito de desempenhar o papel de vítima, pela óbvia legitimidade e a outra visa proteger a igualdade de todos perante a lei, defendendo que o filho adotivo deve ser considerado como vítima do homicídio funcional, uma vez que a Constituição Federal em seus art. 227, § 6º o equiparou ao filho legítimo, lhe atribuindo assim, os mesmos direitos.

Embora o posicionamento mais coerente com a lei seja de que o filho adotivo seja considerado sujeito passivo de homicídio funcional, temos a questão do Direito Penal não admitir analogia em malam partem, ou seja, não admite analogia para prejudicar o réu e se o tipo penal determina expressamente que somente alcançará o parente consanguíneo até 3º grau, infelizmente, por não ser o filho adotivo  parente consanguíneo não poderá figurar como sujeito passivo, visto que, em relação ao princípio da igualdade, o princípio da legalidade se sobrepõe, pois não pode ser feita analogia in malam partem contra o sujeito ativo do crime.

Desta forma, diante deste confronto a solução seria a declaração de inconstitucionalidade do § 2º, inciso VII do art. 121 do Código Penal. O intuito não é suprimir o adjetivo “consanguíneo”, mas sim, adicionar ao texto legal o filho adotivo, para que assim, o problema seja solucionado.

Além disso, até o momento, não há nenhum posicionamento dos tribunais Estaduais e Superiores, se os filhos adotivos devem ser considerados sujeitos passivos do homicídio funcional ou apenas vítimas de homicídio simples.

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