DIEGO AVELINO MILHOMEM NOGUEIRA

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho estada o fenômeno do ativismo judicial, um tema controverso que no meio jurídico O objetivo da pesquisa é trazer os diversos pontos que fundamentam os favoráveis e os contrários ao ativismo, com foco no estudo das decisões, contrapondo os argumentos com a questão principal que levanta o debate: se há legitimidade do Supremo Tribunal Federal em interferir nos outros poderes através de uma atuação proativa. As justificativas dos juristas em relação ao tema são examinadas através de artigos científicos e em obras jurídicas de autores renomados no ramo constitucional, além disso, são pesquisados o estado de anomia, estado de coisas inconstitucional, a judicialização dos direitos políticos e sociais, e a transferência de políticas públicas para a esfera jurídica. O método será dedutivo, através de obras e análises das motivações nos acórdãos do STF, analisando suas opiniões sobre o ativismo e a judicialização, e dos impactos sociais e políticos, buscando uma conclusão sobre a legitimidade e uma possível necessidade de uma maior atuação do judiciário. A Constituição será a base da pesquisa, e ao final da pesquisa, espera-se chegar a uma conclusão sobre a legitimidade democrática, e sobre uma possível necessidade de ativismo no ordenamento jurídico do Brasil.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Controle de Constitucionalidade. Legitimidade Democrática. Judicialização. Direitos Sociais e Políticos.

ABSTRACT: The objective of the research is to bring the various points that justify those in favor and those against activism, focusing on the study of decisions, contrasting the arguments with the main question that raises the debate: whether there is legitimacy of the Supreme Court to interfere in the other powers through a proactive role. The justifications of jurists in relation to the theme are examined through scientific articles and in legal works by renowned authors in the constitutional field. In addition, the state of anomie, the unconstitutional state of things, the judicialization of political and social rights, and the transfer of public policies to the legal sphere are researched. The method will be deductive, through works and analysis of the motivations in the rulings of the STF, analyzing its opinions on activism and judicialization, and the social and political impacts, seeking a conclusion on the legitimacy and a possible need for a greater role of the judiciary. The Constitution will be the basis of the research, and at the end of the research, it is expected to reach a conclusion on democratic legitimacy, and on a possible need for activism in Brazil's legal system.

Keywords: Judicial Activism. Control of Constitutionality. Democratic Legitimacy. Judicial Activism. Social and Political Rights.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 1.1 A judicialização no Brasil. 1.2 O ativismo judicial no Brasil. 2 O ativismo judicial pós-constituição de 1988. 2.1 Ativismo nas políticas públicas. 2.2 Ativismo como meio legal de cumprir a constituição. 2.3 Legitimidade democrática. 2.4 Limites da jurisdição. 2.5 Estado de anomia e estado de coisa inconstitucional. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, o judiciário ganhou destaque na mídia por decisões consideradas polêmicas, desde a redemocratização, a atuação do judiciário nas áreas sociais e políticas vem se intensificando, causando atrito entre os poderes.

Quando a Suprema Corte aprecia determinado assunto que foi negligenciado pelos outros poderes ou que foi determinado de forma contrária a grupos sociais, para a população, em especial, os grupos que são afetados diretamente, não há o que se falar em ilegalidade das atuações, pelo contrário, estaria cumprindo a justiça.

Entretanto, no meio jurídico há uma divergência sobre o assunto, de um lado há aqueles que defendem a atuação ativista como legítima, fundamentada no papel do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, e por consequência a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Contrariando tal entendimento, parte da doutrina e juristas defendem que não há legitimidade democrática na atuação ativista, mesmo sendo em causas sociais.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o judiciário ganhou força e liberdade para atuar em questões de relevância nacional, surgindo no Brasil os fenômenos mundiais da judicialização e do ativismo judicial.

A Constituição Federal delimitou a atuação de cada um dos poderes, e com o sistema de freios e contrapesos, estabeleceria a harmonia. Entretanto, com o aumento da atuação do STF por meio das ações de controle de constitucionalidade, criou uma tensão entre os poderes e discórdia entre os juristas.

O presente trabalho não busca determinar se o mérito das decisões resultadas da atuação ativista está correto ou não. O objetivo é analisar a legitimidade do ativismo judicial, trazendo argumentos favoráveis e contrários. O controle de constitucionalidade exercido pela Suprema Corte será o foco principal do trabalho, usando as decisões como fonte de debate, contrapondo as teses sobre a legitimidade democrática do ativismo judicial.

1.1. A judicialização no Brasil

Judicialização é um fenômeno que ocorre quando o poder judiciário toma decisões de grande repercussão política e social, envolve resolver problemas sociais e políticos não apreciados pela legislação por inércia dos poderes legislativo e executivo. Ela se dá por meio do ajuizamento de ações que envolvem meio ambiente, saúde, política e trabalho.

Parte do poder de políticas públicas é transferido para os juízes por meio do acionamento da justiça em casos concretos, a liberdade para o judiciário atuar nesses casos vem do direito constitucional em que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Brasil, 1988), e conforme a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro o juiz, quando a lei for omissa, decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito ( Brasil, 1942). Neste sentido, Luís Roberto Barroso conceitua o tema como:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral (BARROSO, 2009).

No Brasil, a judicialização da saúde é um exemplo em que o cidadão usa do judiciário como último recurso para garantir o direito constitucional à saúde. Ela ocorre em casos em que a prestação pública ou privada nega tratamentos médicos. No período entre 2009 a 2017 o número de casos relacionados à saúde, em processos em primeira instância, aumentou 198%.

1.2 O ativismo judicial no Brasil

Ativismo judicial é definido como uma forma proativa do judiciário em decidir sobre matérias, atuando além da legislação, é uma forma de interpretar a Constituição aplicando hermenêutica no texto constitucional num sentido amplo, de modo que o alcance da interpretação venha a criar uma nova interpretação e aplicação da lei.

Para Barroso (2009), o ativismo e a judicialização são primos, mas não devem ser confundidos.

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance (BARROSO, 2009).

A corrente que defende a ilegitimidade do STF alega que para a democracia, o ativismo é ruim, porque dá aos juízes e tribunais a prerrogativa de criar uma lei baseado em suas opiniões pessoais e políticas, o judiciário não foi eleito pelo povo, e sim o legislativo, que tem a legitimidade para criar novas leis, além do risco de interferência do judiciário nos outros poderes.

Muitas decisões do STF são vistas como práticas de ativismo judicial, o então ministro Celso de Mello, no discurso de posse do ministro Gilmar Mendes, admitiu as práticas ativistas como necessidade institucional (MELLO, 2008), o ministro Luís Roberto Barroso em uma entrevista diz que não há um surto de ativismo, e sim o atendimento de algumas demandas sociais ignoradas pelo legislativo (BARROSO, 2013).

O Supremo Tribunal Federal faz uso do ativismo judicial interferindo nos outros poderes, justificando que estaria assim garantindo os direitos constitucionais. No Estado Democrático de Direito os fins não justificam os meios, o debate no meio jurídico vem do questionamento de que se o STF ao praticar o ativismo judicial, mesmo sendo em prol da sociedade, estaria ferindo a democracia.

A principal justificativa dos contrários ao ativismo vem do parágrafo único do primeiro artigo da Constituição Federal, Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, logo o entendimento é de que não há base constitucional para a prerrogativa de legislar ou a imposição de condutas ao poder executivo.

Mas ao mesmo tempo, questões urgentes de valor social e moral são negligenciadas pelos poderes, e esse descaso justificaria a legalidade da atuação do STF nas decisões proativas nas ações de controle de constitucionalidade.

2.O ativismo judicial pós-constituição de 1988.

O ativismo pode ocorrer ao fiscalizar atos legislativos ou administrativos, em atos administrativos, jurisdicionais de outro poder e atos de exercício de função de chefe de Estado. Após a redemocratização, a suprema corte ganhou mais segurança e autonomia, o ativismo foi visto como uma forma de garantir a aplicação da Constituição, e como consequência, deixou a velha forma de interpretação constitucional.

A nova interpretação constitucional assenta-se em um modelo de princípios, aplicáveis mediante ponderação, cabendo ao interprete proceder   à interação entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurídico, visando à solução justa para o caso concreto. Nessa perspectiva pós ativista do Direito, são ideias essenciais a normatividade dos princípios, a ponderação de valores e a teoria da argumentação (BARROSO, 2019, p 386).

O ativismo judicial ganhou destaque na última década, e é um fenômeno comum nas democracias contemporâneas, com a promulgação da Constituição de 1988 o judiciário ganhou força, e parou de adotar uma postura passiva frente aos outros poderes. A estabilidade da democracia veio por diversos fatores como a separação dos poderes e o pluralismo políticos, ambos princípios fundamentais da Constituição, que evitam que o poder fique concentrado em uma única esfera.

No Brasil, os acontecimentos pré-1988 revelaram ambiente político hostil que constrangeu o Supremo e implicou o passivismo judicial. Contudo, aos poucos, o ambiente político pós-88, tanto no Congresso Nacional como no âmbito do Poder Executivo federal, tornou-se marcado por discursos e posturas de respeito e de tolerância com as decisões do Supremo, o que tem favorecido, sem dúvida, a liberdade e assertividade decisórias. A principal explicação, para tanto, é a inexistência de forças políticas hegemônicas contemporâneas. Há, na política brasileira de hoje, relativa fragmentação do poder político legislativo-partidário (presidencialismo de coalizão), o que repercute positivamente para a estabilidade democrática e para a segurança institucional e, dentro da lógica de implicações entre difusão de poder político e independência judicial, cria um ambiente político que permite a atuação mais ativista do Supremo Tribunal Federal.( CAMPOS, 2014, p 354).

A recuperação dos direitos e garantias trouxe mais estabilidade e autonomia para o judiciário, que ganhou poder político para impor a correta aplicação das leis. A autonomia judiciária, o fortalecimento do Ministério Público e a ampliação do acesso à justiça aumentaram o destaque das atuações dos órgãos judiciais. A reforma trazida pela emenda constitucional n°45 reafirmou o poder do STF como guardião da Constituição com foco no controle de constitucionalidade.

Entretanto, não há de se falar em hegemonia do poder do judicial, o princípio da inércia processual proíbe, salvo exceções previstas na lei, a iniciativa do Estado como juiz em iniciar uma lide, ao prever que as partes interessadas devem provocar o judiciário, busca assim a imparcialidade do juiz. Nas causas apreciadas pelo STF, a corte por obrigação constitucional, ao ser provocada e atendidos todos os requisitos, deve se pronunciar sobre a demanda. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal é o órgão que tem a legitimidade para defender e cumprir a Constituição.

2.1 Ativismo nas políticas públicas

O Supremo Tribunal Federal, ficou com a responsabilidade de ser o guardião da Constituição, originalmente devendo atuar dentro dos limites da repartição dos poderes. É recorrente a participação do judiciário nas políticas públicas, sendo os tribunais acionados para decidir sobre direitos adquiridos e direitos constitucionais. Oswaldo Canela Jr. (apud GRINOVER, 2008), traz o conceito de políticas públicas:

Conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário), que visam à realização dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade política exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar- se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar em qualquer situação, desde que comprovado, o que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob o prisma do atendimento dos fins do Estado. (GRINOVER, 2008, p. 11-12).

A autonomia e independência dos ministros para tomar as decisões, e por ser a suprema corte, torna o plenário do STF, ao ser provocado em matérias constitucionais, um relevante agente para decidir políticas públicas, contrariando atos do poder executivo e aplicando controle de constitucionalidade em leis aprovadas pelo congresso, modificando, anulando ou modulando.

O artigo 103 da Constituição traz o rol de legitimados para propor ação direta ou declaratória de constitucionalidade, de modo que torna possível qualquer assunto chegar ao Supremo. Barroso (2013) chega a dizer que ‘‘uma questão deve ser muito irrelevante para que nenhum partido político ou entidade de classe queira levar ao Supremo’’.

Já foi falado da judicialização da saúde, uma aparente solução para a negligência da administração pública, entretanto as decisões que tutelam o direito à saúde não levam em conta o orçamento para a saúde. O direito à saúde previsto de forma expressa no artigo 196 da CF deve ser garantido, e não é errado buscar a justiça para garantir este direito.

Ocorre que não é competência do judiciário garantir as políticas públicas de saúde, não há um estudo técnico para as sentenças, no período de 2009 a 2017, 70% das decisões envolviam medicamentos, mas apenas 0,29% delas tiveram o apoio do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário. Somando a isso teve em 2016 R$ 1,3 bilhões de gastos destinados a cumprir as decisões, evidenciando os efeitos econômicos.

Em relação à educação, nas ADIs 2501/MG 18 e 3098/SP, os ministros decidiram que compete exclusivamente à União a criação, autorização e funcionamento de instituições de ensino superior. No recurso extraordinário 888.815, o STF, em razão da ausência de lei que regulamenta a educação domiciliar, negou a educação domiciliar. Tal matéria chegou à corte pela falta de norma, proveniente da negligência do congresso nacional.

Na fundamentação do voto do ministro Luiz Fux (2018) sobre a educação domiciliar, ele citou que é importante a postura do judiciário diante de um vácuo legislativo, sendo o ativismo judicial uma postura proativa com o fim discutir o tema, por fim ele negou a possibilidade de educação familiar frente a ausência de lei regulamentadora.       

2.2 Ativismo como meio legal de cumprir a constituição

O principal argumento que defende o ativismo é que assim estaria cumprindo o texto constitucional, o STF como guardião da constituição teria também como responsabilidade efetivar os direitos e deveres da CF. Para Barroso (2008) ‘‘Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso’’.

Barroso (2008) acredita que o judiciário não deve fechar os olhos para as consequências políticas de suas decisões, e deve agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurídico. O STF acredita que a Constituição abre essa possibilidade para garantir o texto constitucional. O controle de constitucionalidade é uma importante ferramenta para cumprir a constituição. O acesso ao STF por meio das ações diretas torna possível trazer questões de relevância moral, política ou social. 

A negligência do legislativo é levantada pelos próprios ministros, no julgamento sobre a educação domiciliar, Fux (2018) menciona que este tema estava sendo discutido no congresso desde 2015, mas essa não estava sendo a vontade deles. Então ocorre uma reação em cadeia em que um direito constitucional é debatido, o problema é empurrado para o judiciário, que deve decidir seguindo o entendimento de que deve cumprir a CF, evidenciando o ativismo nas políticas públicas. Por fim, em seu voto no caso Fux (2018) diz ‘‘Um projeto de lei está lá desde 2015 e eles não votam porque eles não vão aprovar. E não é o Supremo que tem de aprovar isso.’’

A inépcia do Estado em cumprir suas várias obrigações instituídas pela Constituição abre espaço para o judiciário, cabendo a ele concretizar os direitos constitucionais. O direito à greve previsto na Constituição não tinha aplicação em relação aos servidores públicos. O STF estaria assegurando o direito dos servidores ao aplicar a Lei 7.783/89 – Lei de Greve dos trabalhadores nos casos de greve de servidores públicos, por omissão do Estado em regulamentar norma sobre greve de funcionários públicos.

2.3 Legitimidade democrática

De início, quando se fala de legitimidade democrática do judiciário em ativismo judicial, logo tem a corrente que defende a ilegitimidade lógica. Os membros do poder judiciário não são eleitos, a Constituição garante que o poder venha do povo, exercido através de seus representantes eleitos ou diretamente. Uma decisão contrária a uma lei do congresso ou ato do executivo seria o mesmo que negar o poder dado aos representantes pelo voto da população.

Barroso (2008) traz duas justificativas que argumentam a legitimidade do supremo para invalidar atos dos representantes eleitos. A primeira de natureza normativa, em que a Constituição expressamente legítima a corte, aplicar a CF seria o mesmo que garantir a vontade do constituinte representante do povo.

A segunda justificativa é filosófica, em que cabe ao Supremo Tribunal Federal o dever de ser o intérprete em conflitos de direitos constitucionais. Esses conflitos vêm das características de uma constituição democrática, a atuação do supremo busca então garantir tanto a democracia quanto os direitos fundamentais.

Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes (BARROSO, 2008, p 11).

Barroso conclui que o ativismo bem exercido é mais benéfico para a democracia do que um risco, devendo ser ponderado os valores e a teoria da argumentação. A orientação de uma democracia vem da maioria, mas isso não significa uma vontade absoluta, deve ponderar entres os valores da maioria sem excluir grupos minoritários.

A nova interpretação constitucional assenta-se em um modelo de princípios, aplicáveis mediante ponderação, cabendo ao interprete proceder à interação entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurídico, visando à solução justa para o caso concreto. Nessa perspectiva pós-positivista do Direito, são ideias essenciais a normatividade dos princípios, a ponderação de valores e a teoria da argumentação (BARROSO, 2012, p 386).

O controle de constitucionalidade seria então uma forma de garantir a democracia e os direitos constitucionais, sendo um dos fundamentos para o ativismo nas políticas sociais, seria então o ativismo uma necessidade para que a Constituição cumpra a vontade do constituinte. A omissão e a demora dos outros poderes em cumprir suas obrigações seria uma afronta à Constituição. O poder dado ao executivo e legislativo vem com obrigações.

A atuação do STF, causada pela inércia dos outros poderes, é vista com bons olhos pela sociedade. Para Campos (2014), os partidos políticos se aproveitam da liberdade do Supremo para alcançar seus objetivos, e fazer campanha de suas bandeiras políticas. A atuação vem em favor da oposição e das minorias, e também em favor do governo em assuntos controversos. Para Barroso (2019) as ações diretas criam um fenômeno de constitucionalizar os problemas sociais.

No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializados e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas. Como consequência, quase todas as questões de relevância política, social ou moral foram discutidas ou já estão postas em sede judicial, especialmente perante o Supremo Tribunal Federal. (BARROSO, 2019, p 431).

A legitimidade fundamentada na tutela dos direitos fundamentais, seria exercida através do controle de constitucionalidade, a concretização da constituição não cobre apenas a maioria, nem mesmo maior representação no congresso significaria que apenas a vontade majoritária deve ser seguida. Caberia então ao Supremo Tribunal Federal, atuando como guardião da constituição, ponderar sobre a vontade popular e os direitos e garantias das minorias.

Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Seu pressuposto é a existência de valores materiais compartilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunções estritamente políticas. (BARROSO, 2019, p 24).

 2.4 Limites da jurisdição

Os ministros do Supremo Tribunal Federal admitem e defendem a prática de ativismo judicial, os limites da jurisdição estariam amparados na constituição, entretanto, não é um assunto unânime no meio jurídico. Doutrinadores e membros do poder judiciário questionam os limites da jurisdição.

Há juristas que defendem que ativismo não é bom para a democracia, eles defendem que as interferências nos outros poderes, fere o artigo 2° da Constituição Federal ao não respeitar a separação dos poderes e colocar em risco a harmonia e ultrapassa o sistema de freios e contra pesos.

Para Streck (2017), há um excesso de ativismo, e que o ativismo é uma vulgata da judicialização, não há de se falar em ativismo bom ou ruim, mas a generalização acaba sendo ruim para a democracia. Nesse sentido, as pautas sociais acabam sendo politizadas na esfera jurídica.

Ativismo é quando o Judiciário se substitui aos poderes que são do legislador e, por exemplo, acaba interferindo nas esferas dos demais Poderes e fazendo com que se fragmente o sistema. A judicialização acontece em qualquer país do mundo e o ativismo acaba sendo ruim para a democracia. Acabamos criando um judiciário muito forte, como uma espécie de grande pai da nação. O ativismo é uma vulgata da judicialização. (STRECK, 2017).

Não é ruim que debates e políticas públicas cheguem ao judiciário, a judicialização é comum e acontece em todo mundo, é um meio importante de garantir os direitos básicos através do acesso à justiça. No caso da ADPF 186, a corte julgou sobre o caso de ingresso em instituições de ensino superior através de cotas raciais. Os ministros julgaram um caso sobre uma matéria de debate público.

Como mencionado anteriormente, há partidos políticos que se aproveitam da possibilidade de uma causa ser julgada procedente através do ativismo para conseguir reunir votos, na ADPF 186 a ação foi ajuizada por um partido político, o mérito da decisão não foi fruto de uma interferência do judiciário e sim da provocação do autor.

O Supremo Tribunal Federal julgou que é constitucional as cotas raciais, uma decisão em que houve judicialização de um debate público, e não um ativismo, de modo que é necessário se precaver e observar o limite entre a judicialização e o ativismo, sendo a judicialização algo comum e inevitável e o ativismo algo a se evitar.

Para Streck (2017), não há legitimidade do judiciário, os problemas sociais e a omissão do poder público não fundamentam a atuação ativista do STF. Além disso, ele afirma que o judiciário não soube diferenciar o ativismo da judicialização. A Constituição garante diversos direitos, e cabe ao legislativo e ao executivo concretizar os direitos através das leis e políticas públicas, sendo essa a primeira atitude a ser feita. Streck (2017) cita que ‘‘A Constituição diz que o Brasil é uma República e visa erradicar a pobreza. O que tem que se fazer então? Tem que fazer políticas públicas para isso.’’

Streck (2017) aponta que a omissão dos outros poderes fez com que a população recorresse ao judiciário para garantir seus direitos, o judiciário teria que decidir segundo os princípios do direito, mas o judiciário não soube estabelecer a diferença entre judicialização e ativismo.

As decisões dos magistrados são garantidas pela independência do poder judiciário, valendo do princípio do livre convencimento do juiz, mas essa autonomia tem limites, a decisão de um juiz muda um vida  de uma pessoa ou transforma uma parte da sociedade, A atuação do juiz não seria meramente uma questão de gosto, vontade ou subjetividade, Streck (2017) cita que o ato do juiz em decidir é dotado de responsabilidade política. Quanto aos limites da autonomia jurisdicional, Streck exemplifica que ela termina na esquizofrenia do juiz, e que no cotidiano não se troca os nomes das coisas por pura vontade.

E assim como você tem sua autonomia no cotidiano e não quer ser chamado esquizofrênico por trocar o nome das coisas, também no plano das práticas jurídicas, nós temos uma dogmática, nós temos conceitos. Eu não posso transformar homicídio em estelionato. O texto jurídico é muito importante. Uma interpretação tem que ter algo, você não pode inventar as coisas. Com isso o sujeito já tem no mínimo a garantia que existe uma lei”. (STRECK, 2017).

2.5 Estado de anomia e estado de coisa inconstitucional

A anomia é uma situação social, ela é conceituada como a ausência da ordem, normas e valores sociais. No direito ela se caracteriza pela ausência de norma regulamentadora de um fato ou mesmo tendo a norma, ela se mostra ineficaz. Ela é vista na ausência de políticas públicas, e na morosidade do legislativo em acompanhar as mudanças na sociedade.

O estado de coisa inconstitucional é um instituto criado na corte constitucional colombiana em situações que ocorre grave e massiva violação de direitos fundamentais e que afeta um número amplo de pessoas. Tal estado já foi levantado pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, em que foi alegado que os direitos dos presos do sistema carcerário brasileiro estavam sendo violados pela omissão dos poderes executivo e legislativo.

Os ministros do STF reconheceram na ADPF 347/DF o estado da coisa inconstitucional, declarando a falência do sistema causados por atos omissivos e comissivos dos poderes, na decisão foi parcialmente, de forma cautelar, deferido os pedidos, sendo deferido a realização de audiências de custódia e liberação de verbas dos Funpen.

O relator Marco Aurélio em seu voto, reconheceu que na situação configurava um estado de anomia em que havia a ausência de regulamentação de diversos fatos e também diz que há  inércia quando ‘‘se inexistente qualquer tentativa de modificação da situação, uma vez identificada a insuficiência da proteção conferida pela execução das normas vigentes.

O ministro Luiz Fux em seu voto da ADPF 347/DF defende que nessas situações em que por causa da inércia e passividade, os direitos fundamentais estão sendo descumpridos cabe ao judiciário interferir. Ainda afirma que nessas situações o ativismo judicial mostra a solução para concretizar os direitos previstos na Constituição Federal.

Streck (2015) cita o estado da coisa inconstitucional como uma nova forma de ativismo, seria então um ativismo camuflado. Para ele, a possibilidade de suscitar essa tese abriria espaço para que todo assunto seja julgado de forma ativista, desde presídios a salário mínimo. A crítica do estado de coisa inconstitucional feita por Streck é que o objeto de controle de constitucionalidade é uma norma jurídica e não uma realidade empírica.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho expôs a prática do ativismo judicial, e sua relação com outros temas como a judicialização, a anomia e o estado da coisa inconstitucional. Como evidenciado, não há um consenso sobre o tema que vem sendo debatido no meio jurídico, já que se tornou uma realidade presente no Brasil.

Saber a diferença entre judicialização e o ativismo e de extrema importância para a correta aplicação da lei, a judicialização é algo inesperado e eventual através de uma busca por uma tutela judicial de um direito adquirido, já o ativismo é uma postura adotada de maneira permanente, com o intuito interferir nos outros poderes ao se colocar os juízes no papel do executivo e dos legisladores.

O Supremo Tribunal Federal já tem um consenso de que o ativismo judicial é uma forma legítima de se guardar os princípios constitucionais, admitindo nos próprios acórdãos que é de sua competência interferir no executivo e no legislativo quando identificarem violação de direitos fundamentais causados pelos atos dos outros poderes. E ainda afirma que colocaria em risco a democracia se permanecer inertes num passivismo judicial.

Entretanto, mesmo tendo entre os ministros um consenso sobre a legitimidade do ativismo, o benefício total é contestado, o ministro Luís Roberto Barroso (2008) defende que o ativismo é uma solução, mas também um veneno como um antibiótico que se mal administrado pode levar à morte.

A abertura política e a promulgação da Constituição de 1988 foi um marco na defesa dos direitos humanos, é o judiciário foi e está sendo fundamental na aplicação da Constituição, entretanto isso não justifica a interferência e a quebra da harmonia entre os poderes.

A rota correta para garantir os direitos constitucionais é através de políticas públicas e das leis aprovadas pelo legislativo, não se é questionado o mérito das decisões, e sim os meios em que eles foram assegurados. A exemplo, a ADPF 132/RJ que reconheceu a união homoafetiva, que mesmo sendo uma realidade no mundo não havia regulamentação no Brasil.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132/RJ, regulariza a união homoafetiva tomando o lugar do legislador, entretanto tal situação deveria ter sido feita pelas vias legislativas e não pelo judiciário. Streck (2017) cita que não deve ser levado em conta o ‘‘justo ou injusto sobre essa questão’’, ela devia ter sido feita através do congresso nacional.

Fenômenos como o estado inconstitucional das coisas causados pela inércia dos poderes executivo e legislativo instigam o judiciário a tomar a frente das decisões que, em regra, não são de sua competência. Esta posição nada mais fez que intensificar o ativismo no Brasil, sendo muito defendida quando é possível agradar a população com ideias políticos, ou que uma ‘‘ideia política cuja reivindicação seja agradável, dúctil e que todos possam facilmente se colocar a seu favor para que se torne uma tese jurídica a ser defendida implacavelmente como objeto de ação constitucional.’’ (STRECK, 2019, p. 482).

Como cita de Streck (2015), defender a constituição é o mesmo que defender a democracia, e foi com a Constituição de 1988 que o Brasil se consagrou como um Estado Democrático de Direito, e cabe ao judiciário a função de garantir os direitos constitucionais, em especial o Supremo Tribunal Federal que atua como guardião da Constituição, entretanto essa atuação vem sendo feita fora dos limites.

Como já mencionado no trabalho, a atuação ativista começa com a provocação do judiciário pelas partes. Se a suprema corte já se posicionou favorável em relação ao ativismo, a solução para este problema é a mesma que resolveria os problemas da nação. Não teria ações sobre direitos violados vindos de falta de políticas públicas ou de uma legislação adequada se o executivo e o legislativo cumprissem seu papel. Entretanto tal solução está longe de ser concretizada, basta ver que ainda não foi cumprido e não está sendo o objetivo dos governos realizar os objetivos fundamentais elencados no artigo 3° da Constituição.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Supremo Tribunal Federal STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RG RE 888815 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: MIN. ROBERTO BARROSO, Distrito Federal, 12/09/2018.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal STF- ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 347 DISTRITO FEDERAL, Relator: MIN. MARCO AURÉLIO, Distrito Federal, 09/09/2015.

BARROSO, Luís. R. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9° Edição, São Paulo – SP: Editora Saraiva, 2019. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553617562/. Acesso em: 13 nov. 2021.

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