ELOÍSA DA SILVA COSTA

(orientadora)

RESUMO: O direito ao esquecimento é um conceito referente a uma possível anulação do antecedente criminal de um infrator que já cumpriu pena, apagando-o de seus registros pessoais como forma de permitir sua completa reinserção social. Nesse contexto, ainda que se trate de informações verídicas e adquiridas legalmente, seria possível a não veiculação de dados que possam constranger ou causar outras interferências negativas ao indivíduo. O tema, contudo, traz um viés polêmico, uma vez que retrata um conflito de direitos fundamentais (liberdade de expressão x direitos da personalidade). O presente artigo objetiva, portanto, elencar as ideias que permeiam o direito ao esquecimento, fazendo um comparativo de seus pontos positivos e os desafios para sua implementação. O método escolhido foi o de análise qualitativa, amparada pela análise de artigos, reportagens e textos de lei. Concluindo a análise, pode-se notar que, mesmo sendo um debate conflitante cuja utilização abstrata foi negada pelo Superior Tribunal de Justiça (STF), o direito ao esquecimento deve ser levado em consideração na nossa sociedade de maneira ponderada, atribuindo-se uma análise específica a cada caso concreto.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Reinserção Social.  Superior Tribunal de Justiça.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2 DEFINIÇÃO E HISTÓRICO ACERCA DA DISCUSSÃO EM TORNO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. 3 DIREITO AO ESQUECIMENTO SOB O PANORAMA DA DIGNIDADE HUMANA E DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE. 4 DESAFIOS E CRÍTICAS QUE PERMEIAM O DIREITO AO ESQUECIMENTO. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6 REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O direito ao esquecimento tem raízes advindas do Direito Penal, sendo uma garantia dada a um indivíduo que em algum momento da vida já sofreu alguma pena em resposta a um delito. Resumidamente, tal garantia consiste na possibilidade de não ser mais atribuído ao apenado a denominação de infrator após cumprida sua sentença para com o Estado, bem como extingue a chance de divulgações midiáticas acerca da infração cometida.

O debate que envolve o tema é muito polêmico. Por um lado, algumas entidades afirmam que seria um modelo viável quando se leva em conta a possível violação de direitos de personalidade. Paralelamente, muitos consideram a questão incompatível com a Constituição Brasileira, podendo ir contra o exercício da liberdade de expressão e liberdade de imprensa. Este último argumento, aliás, embasou a decisão de parte majoritária do Supremo Tribunal Federal em recente votação referente a um Recurso Extraordinário, como veremos mais à frente.

Tendo isso em vista, o presente trabalho objetiva elencar as ideias que permeiam o direito ao esquecimento, tanto as fundamentações jurídicas em que ele se apoia, como as questões que acabam por ser um desafio conflitante para sua implementação. Para tanto, optou-se pela utilização de uma análise qualitativa, que na definição de Richardson (2012, p.79-80) inclui “a busca por uma compreensão detalhada dos significados e características situacionais dos fenômenos”, amparada pela análise de artigos, reportagens e textos de lei.

Assim sendo, o artigo foi dividido em, basicamente, três partes. A primeira abrange uma definição mais robusta e um apanhado histórico sobre a discussão do direito ao esquecimento. A segunda trata sobre tema à luz da dignidade humana e dos direitos de personalidade. E, por fim, serão apresentados os desafios e as críticas que permeiam o assunto.

2 DEFINIÇÃO E HISTÓRICO ACERCA DA DISCUSSÃO EM TORNO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Para muitos, o direito ao esquecimento é tido como um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana. Nessa linha de pensamento, considera-se que ele trata da possibilidade de desconsideração e abstração de fatos vexatórios ocorridos no passado, entendidos como danosos à índole e à privacidade do indivíduo (SABBATINI; GOBATO, 2021).

Trazendo a discussão para a esfera cível, na sociedade que até bem pouco tempo conhecíamos, o simples transcurso do tempo era capaz de apagar fatos ocorridos. No entanto, é notória a facilidade que hoje em dia possuímos com o acesso à internet, uma vez que se trata de uma ferramenta de buscas efetivas e quase sempre imediatas de arquivos on-line. Tal fato acaba por promover uma profunda e inevitável alteração na forma de comunicação e na memória coletiva, e, principalmente, na capacidade de retomada de algum episódio. Assim, não é difícil que "qualquer deslize" fique para sempre registrado, podendo ser exposto a qualquer momento (MACHADO, 2021).

Portanto, é por meio do direito ao esquecimento que se busca defender o poder de impedir, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados em meios de comunicação, ainda que verídicos e licitamente obtidos. Os defensores de tal premissa acreditam que, a partir de então, possam ser evitados diversos transtornos e constrangimentos (ROSSI, 2021).

Mas de onde teriam partido as primeiras discussões acerca do tema? Engana-se quem pensa que é um assunto recente e proveniente do Brasil, uma vez que há muitos anos permeia debates na Europa e nos Estados Unidos. A título de exemplo, Fraçois Ost menciona interessante decisão do Tribunal de última instância de Paris em 1983. Na ocasião, esse direito restou assegurado nos seguintes termos:

(...) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela. (OST, 2005, p. 161).

Em termos históricos específicos, o direito ao esquecimento teve sua origem na Alemanha, a partir do “caso Lebach”, um dos mais conhecidos acerca do tema na atualidade. O contexto era, inicialmente, referente a um pedido de liminar realizado por um dos envolvidos no conhecido “assassinato dos soldados Lebach”, na intenção de impedir a transmissão de um filme sobre o ocorrido. O acusado entrou com o pedido, alegando que a divulgação dos envolvidos, além de ferir seus direitos, dificultaria a sua ressocialização (WOHJAN; WISNIEWSKI, 2015).

Conforme cita Mendes (1997), a primeiro momento, o pedido não foi acolhido sob argumentação de que, sendo uma ocorrência relacionada à história recente do país, não se deveria evitar a publicação do longa-metragem com a narração detalhada dos fatos. Contudo, interposto o recurso, a Corte Constitucional determinou sua proibição, explicada a seguir pela visão do autor:

Para a atual divulgação de notícias sobre crimes graves, tem o interesse de informação da opinião pública, em geral, precedência sobre a proteção da personalidade do agente delituoso. Todavia, além de considerar a intangibilidade da esfera íntima, tem-se que levar em conta sempre o princípio da proporcionalidade. Por isso, nem sempre afigura-se legítima a designação do autor do crime ou a divulgação de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua identificação.

A proteção da personalidade não autoriza, porém, que a Televisão se ocupe, fora do âmbito do noticiário sobre a atualidade, com a pessoa e esfera íntima do autor de um crime, ainda que sob a forma de documentário. A divulgação posterior de notícias sobre o fato é, em todo caso, ilegítima, se se mostrar apta a provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se dificulta a sua reintegração na sociedade. É de se presumir que um programa, que identifica o autor de fato delituoso pouco antes da concessão de seu livramento condicional ou mesmo após a sua soltura ameaça seriamente o seu processo de reintegração social. (MENDES, 1997, p. 389).

Há correntes, entretanto, que defendem que a origem do Direito ao Esquecimento tenha se dado na Espanha, a partir de análise feita pelo tribunal europeu de uma queixa vinda de cidadão espanhol chamado Mario Costeja González, contra a Google. Tudo começou quando o Jornal La Vanguardia publicou um anúncio dos Assuntos Sociais a respeito de um leilão de imóveis para o pagamento de dívidas à Previdência Social espanhola e, sendo um dos devedores, Mário acabou sendo exposto na edição. Mesmo com o caso encerrado, seu nome continuou referenciado à dívida que já não tinha mais, quando o jornal digitalizou o seu arquivo, em 2008. Com a tentativa de apagar da internet essa fase de sua vida, Mario Gonzáles queixou-se à Agência Espanhola de Proteção de dados há quatro anos. À Google, foi pedido que a página fosse retirada dos resultados de pesquisa. No entanto, a empresa negou, alegando que serve apenas como uma fornecedora de links para conteúdos legais que já estão disponíveis na internet (MARTINS, 2014).

Para Portela (2014), quando se trata de Direto ao Esquecimento, a análise dos casos concretos deve ser realizada de forma muito específica, o que acaba tornando possível diferentes decisões, ainda que com os mesmos casos exemplificados acima. Em outras palavras, o autor aponta que tal direito deve ser aplicado com base no princípio da proporcionalidade, sempre com muita ponderação.

No caso de Mário, a ideia de proporção segue a compreensão de que, quando a publicação não for de interesse geral, inútil ou já tenha alcançado seu objetivo lícito, não existe razão para que a informação acerca de alguém permaneça publicada. Embasada nisso, a Seção do Tribunal de Justiça da União Europeia determinou que a Google retirasse da busca todo e qualquer link o qual referisse Mario Costeja González como inadimplente da Previdência Social. Na ocasião, portanto, foi ponderado que a vida privada do cidadão tem mais relevância do que a publicação de dívida de tanto tempo e que tal informação não denota qualquer tipo de interesse público (MARTINS, 2014).

Mesmo que, conforme observado até aqui, tenha sido na Europa e nos Estados Unidos da América os primeiros debates em relação ao tema tratado, Wohjan e Wisniewski (2015) já apontavam que, com o advento da Internet, se fazia evidente um crescente o número de casos que podiam ser relacionados, direta ou indiretamente, com o Direito ao Esquecimento. A realidade contemporânea é exatamente essa, e explica muito bem a importância de se debater tal tema.

Os autores supracitados evidenciaram a questão de que, uma vez colocada qualquer informação de alguém na Internet, esta se propaga rapidamente para diversos lugares, às vezes, até mesmo, a nível mundial, e com muita facilidade. Assim, tais dados podem até, de certa forma, serem “eternizados” em pouco tempo.

Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (VI JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2013).

A presente seção esteve, portanto, conectada principalmente aos fatos de origem e definição relacionados ao Direito ao Esquecimento na nossa atualidade, a partir de um apanhado histórico acerca do debate do tema.

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO SOB O PANORAMA DA DIGNIDADE HUMANA E DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

Assim como apontam Sarlet e Ferreira Neto (2019), quando se aborda o tema do direito ao esquecimento, são identificadas três correntes de pensamento acerca da sua existência. A primeira se refere à existência do direito ao esquecimento como um direito explícito; a segunda, como um direito fundamental implícito, decorrente da dignidade humana e da privacidade. Por fim, conforme relatam Bauer e Brandalise (2021), a terceira via diz respeito à não existência do direito ao esquecimento como um direito autônomo, pertencente à tutela de um direito fundamental.

Essa seção está destinada à exploração da segunda corrente, uma vez que, ainda que não tenha sido totalmente recepcionada pelo direito brasileiro, é entendida internacionalmente como a melhor compreensão do conceito, bem como exposto também por Bauer e Brandalise (2021). Ainda segundo as autoras, de acordo com tal posicionamento, o direito ao esquecimento decorre diretamente da dignidade humana, sendo possível, portanto, compreender melhor o tema através de uma análise desses princípios-base da Constituição Federal.

O art. 1º, III da CF estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. (...) Trata-se, pois, de princípio de aceitação universal: a dignidade humana é o eixo em torno do qual deve girar todo o sistema normativo, núcleo fundamental dos direitos fundamentais. (MEDINA, 2013, p. 30).

Para Carnacchioni (2012), em razão do reconhecimento contemporâneo da força normativa e eficácia jurídica entre os princípios constitucionais, “passa a ser construída uma teoria dos direitos fundamentais, toda ela baseada no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”. Desse modo, a pessoa humana passa a ser o centro das relações jurídicas, sendo passível de uma proteção diferenciada, principalmente no âmbito dos direitos fundamentais (CARNACCHIONI, 2012).

 O princípio acima elucidado é, portanto, cláusula geral de todas as normas jurídicas privadas, representando um direito geral da personalidade.  Assim, é inegável o quanto o estudo do tema do direito ao esquecimento passa necessariamente pela análise de direitos da personalidade, sendo exemplos desses: o direito à imagem, à honra, à intimidade e à privacidade. Todo respeito à essência desses direitos reflete a observância do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como aponta Ribeiro (2016).

No âmbito internacional, também é notória a proteção aos direitos da personalidade que fundamentam a tese do direito ao esquecimento. O artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem abrange expressamente a garantia do direito à intimidade, declarando que ninguém pode sofrer intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, assim como não deve sofrer ataques à sua honra e reputação (RIBEIRO, 2016).

 Ribeiro (2016) relembra também que o pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos) é vigente em nosso país. Este reconhece a proteção à honra no art. 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. Ademais, o documento ressalta a garantia de proteção à vida privada do indivíduo, assegurando que “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”.

Portanto, à luz dessa corrente de pensamento, Ribeiro (2016), em resumo, aponta que a tese do direito ao esquecimento surge a partir da violação dos direitos da personalidade. Nesse contexto, trata-se como inadmissível o cidadão ter seu nome, sua intimidade e sua vida privada expostos indevidamente, e ainda ter que conviver com essa exposição sempre que alguém achar conveniente uma nova divulgação midiática. Complementa, ainda, que mesmo com a autenticidade dos fatos noticiados, não se pode explorá-los por tempo indeterminado. O autor conclui apontando que o direito ao esquecimento não assegura ao indivíduo apagar a sua história, no entanto, “lhe assegura a possibilidade de discutir o modo que sua história está sendo contada, e até mesmo a finalidade da informação ao reviver fatos pretéritos”.

Contudo, veremos a seguir que existe um embate de ideias quando se leva os quesitos dos direitos fundamentais em consideração.

4 DESAFIOS E CRÍTICAS QUE PERMEIAM O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Como previamente citado no início do presente trabalho, a polêmica em torno do direito ao esquecimento é notória. O debate se faz fervoroso justamente pela natureza dos direitos fundamentais que o tema coloca frente a frente (ROSSI, 2021).

Embasando-se no que prevê a Constituição, de um lado temos a liberdade de expressão, de comunicação, a liberdade de imprensa e a proibição da censura. É descrito, aliás, que a liberdade de expressão é essencial "para o pleno exercício da democracia", sendo um de seus valores fundamentais. Sua restrição é passível de ser realizada restrição apenas em situações excepcionais (POMPEU; POMPEU, 2019).

Por outro lado, como discutido na seção anterior, encontram-se os direitos da personalidade, com fundamento constitucional e civil, apoiados no fundamento da dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos da personalidade, tais como a proteção do nome, da vida privada da honra e da intimidade (POMPEU; POMPEU, 2019).

Além dessas questões conflitantes, embora reconhecido em muitos julgados do STJ, existe uma crítica recorrente em relação à falta de clareza do conteúdo, bem como dos limites e critérios utilizados para reconhecer no caso concreto o direito ao esquecimento. Tal fato acaba por evidenciar a necessidade de aprofundamento teórico do tema, podendo-se dizer, portanto, que este ainda aparece em construção no Brasil (FRITZ, 2020).

O que já é inegável, segundo Rossi (2021), é o fato de estarmos lidando com direitos fundamentais do nosso ordenamento jurídico, previstos na constituição, e de indiscutível importância, tanto coletiva como individualmente. Frente a isso, e sabendo da existência de conflito entre direitos fundamentais (liberdade de expressão x direitos da personalidade), o que se faz necessário é a ponderação para verificação de qual deverá prevalecer em cada análise de situação concreta.

Trazendo à tona a mais recente votação do Superior Tribunal de Justiça (STF) em relação do direito ao esquecimento, observamos o debate em torno da veiculação de um episódio do programa Linha Direta em 2004, contendo a dramatização do trágico caso da menina Aída Curi, brutalmente assassinada em 1958. Rossi (2021) discorre sobre o fato revelando que a família buscou a justiça com a pretensão de reparação de danos morais, materiais e à imagem, aspirando o reconhecimento do direito ao esquecimento perante a sua tragédia familiar. O pedido foi indeferido em primeira e segunda instância. O voto do relator ministro Dias Toffoli aponta expressamente que, até por conta dos graves casos de feminicídio no país, crimes como esses "não podem e não devem ser esquecidos". 

A tese geral firmada pelos ministros referente à inconstitucionalidade do pedido configurou-se da seguinte forma:

É incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social - analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2021).

Contudo, ainda que, a partir da votação citada, a regra geral garanta a liberdade de expressão para fatos verídicos obtidos e divulgados licitamente, existem ressalvas que não anulam o direito ao esquecimento por completo. Definiu-se a possibilidade da análise específica de cada caso concreto, a fim de se evitar excessos ou abusos. Para essas situações, foi ressaltado o quanto é imprescindível se levar em conta a relevância pública e social da informação. Recomenda-se observar se a informação apenas ofende e fomenta a curiosidade alheia ou tem papel informativo, conscientizando e apresentando relevância. Deve-se, portanto, diferenciar interesse público de mera curiosidade. Além disso, não foi alterado a possibilidade de se pleitear dano moral e/ou material a partir da violação do direito à privacidade, através da divulgação não autorizada ou intromissão na privacidade de alguém (ROSSI, 2021).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir do exposto, fica notório o quanto o debate relacionado ao direito ao esquecimento sempre apresentou pontos conflitantes, principalmente na questão de embate de direitos fundamentais. Por um lado, evidenciava-se a força de questões sobre dignidade humana e direitos de personalidade, por outro, o exercício da liberdade de expressão e da imprensa.

Contudo, ainda que tenha pontos controversos, e que a decisão do STF negue a chance de utilizá-lo de forma abstrata, o direito ao esquecimento não deve ser um debate anulado na sociedade. As ressalvas e ponderações definidas acerca do tema ressaltam a necessidade da análise específica de cada caso de forma concreta, sendo sempre indispensável a busca pelo entendimento sobre a real relevância e os desdobramentos das informações que estiverem sob discussão.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

BAUER, L.; BRANDALISE, G. M. O direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro: um delineamento do instituto levando em consideração os desafios da era virtual, as contribuições da jurisprudência internacional e o julgamento do RE nº 1.010.606. Tribunal Regional Federal da 4ª região, 2021. Disponível em:< https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=pagina_visualizar&id_pagina=2151> Acesso em 05 de set de 2021.

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MEDINA, J. M. G. Constituição Federal comentada: com súmulas e julgados selecionados do STF e de outros tribunais. Editora Revista dos Tribunais, 2. ed, São Paulo, 2013.

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OST, F. O tempo do direito. Ciências Sociais, 1ªed, 2005.

POMPEU, G. V. M.; POMPEU, I. M. R. Liberdade de expressão e informação em face dos direitos da personalidade: análise com base na ADI n 4.815. Autonomia privada, liberdade existencial e direitos fundamentais. Coord. Gustavo Tepedino e Joyceane Bezerra de Menezes. Belo Horizonte: Fórum, 270p., 2019.

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SABBATINI, G.; GOBATO, C. Direito ao esquecimento na 'era da superinformação'. Consultório Jurídico, 2021. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2021-mar-08/opiniao-direito-esquecimento-superinformacao> Acesso em em 03 de set de 2021.

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