RESUMO: O presente trabalho aborda o testamento como meio de planejamento sucessório. Foram tecidas breves considerações acerca do direito sucessório, bem como da sucessão testamentária. Após, foi feita a análise sobre o testamento e o planejamento sucessório, concluindo-se pela sua importância para satisfazer a vontade do autor da herança, bem como forma de proteção ao patrimônio e segurança aos herdeiros.

Palavras-chave: Direito Sucessório. Testamento. Planejamento Sucessório.

ABSTRACT: The present work approaches the testament institute as a valuable way on  succession planning. Brief considerations were made about succession law, as well as testamentary succession. Afterwards, an analysis was made about the testament and succession planning, leading to the conclusion of it ́s importance on the real will of the inheritance ́s author, as well as a security way on behalf of the heirs.

Keywords: Inheritance law. Succession law. Will. Testament. Succession planning.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Direito Sucessório. 2.1. Conceito de Direito das Sucessões 3. Sucessão Testamentária. 3.1. Testamento. 3.2. Características do Testamento 3.3. Testamento Público. 4. Planejamento Sucessório. 4.1. Proteção da Legítima.  4.2. Disposições Testamentárias. 5. Considerações Finais. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda o testamento como forma de planejamento sucessório. Será feita uma breve análise acerca do direito das sucessões, bem como sobre a sucessão testamentária e as formas de testamento. O planejamento sucessório ainda é pouco difundido no Brasil, especialmente, o testamento, porém esse é um dos meios mais eficazes de se garantir segurança para os herdeiros após a morte do autor da herança. O testamento, além de permitir que o testador disponha cláusulas com conteúdo patrimonial, permite que o mesmo possa dispor sobre temas de conteúdo extrapatrimonial, como, por exemplo, o reconhecimento de um filho. A fim de se difundir a importância do planejamento sucessório foi realizado o presente estudo.

2. DIREITO SUCESSÓRIO

Antes de se adentrar no estudo do instituto do Testamento, será feita uma breve análise acerca do direito sucessório, por meio de uma abordagem de suas principais características e requisitos.

2.1. CONCEITO DE DIREITO DAS SUCESSÕES

O direito à sucessão hereditária é reconhecido pela Constituição Federal de 1988, a qual elencou-lhe dentro do rol das garantias fundamentais, por meio do inciso XXX, do art.5º[1].

Na esfera infraconstitucional, o Direito das Sucessões está previsto no Livro V, da Parte Especial do Código Civil (arts.1784 a 2020), bem como no Código de Processo Civil, o qual dita as regras referentes aos inventários e partilhas, estabelecendo os ritos a serem adotados em sede judicial (arts.610 a 673, CPC). Cumpre mencionar, ainda, a Lei 11.441 de 2011, a qual já está inserida no CPC e que inovou ao  prever a possibilidade do inventário e partilha de forma extrajudicial, diretamente no Tabelionato de Notas. 

Sucessão, em sentido amplo, pode ser compreendida como a transmissão, inter vivos ou causa mortis, de bens ou direitos. Nessa acepção, enquadram-se quaisquer negócios que tenham o condão de transmitir direitos, tais como a compra e venda, a doação, etc (Pinto Ferreira ; Limongi França, 1977, p. 222).

O autor português Inocêncio Galvão Telles, refere que a palavra sucessão significa suceder e pode ser dar por ato inter vivos,  quando ocorrer entre pessoas a título singular, sendo regulamentada pelo direito das obrigações ou pelo direito empresarial, bem como a sucessão pode ser dar por causa mortis, advindo da transmissão dos bens e direitos da pessoa falecida ao seu herdeiro, sendo regulamentada pelo direito das sucessões. Esse último tipo de sucessão que será objeto do presente estudo. Seguem as palavras do referido autor português:

A sucessão no sentido amplo  em que estamos a usar a palavra, tanto pode dar-se em vida como por morte. É uma distinção capital a que na nomenclatura latina corresponde, os termos inter vivos e sucessão ou transmissão mortis causa. Ainda hoje frequentemente se empregam estas mesmas fórmulas. Também se usa a primeira em sua versão portuguesa literal - entre vivos, outro tanto não acontecendo com a segunda: pois não é costume falar de transmissão <por causa da morte>. Aliás o critério que nesta formulação lingüística inspira os dois termos não é o mesmo: num alude-se a pessoa, ambas vivas, no outro a um facto, a morte. Evidentemente, qualificar a transmissão num caso como entre vivos não quer dizer que no outro ela se dê entre mortos (TELLES, 1991, p. 29).

Flávio Tartuce, em sua obra sobre Direito das Sucessões, define Direito das Sucessões:

“o Direito das Sucessões como o ramo  do Direito Civil que tem como conteúdo as transmissões de direitos e deveres de uma pessoa a outra, diante do falecimento da primeira, seja por disposição de última vontade, seja por determinação da lei, que acaba por presumir a vontade do falecido. Serve como inspiração, para este autor, a concepção legal que está no art. 2.024.º do Código Civil português, segundo o qual “Diz-se sucessão o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devolução dos bens que a esta pertenciam” (Tartuce, 2017, p. 16).

Nessa senda, pode-se inferir que o Direito das Sucessões é o direito que regulamentará a destinação do patrimônio da pessoa após a sua morte, tendo sua previsão assentada numa parte especial e autônoma do Direito Privado. 

Espécies de sucessão

Nosso ordenamento jurídico prevê a sucessão legítima, a qual está regulamentada pelos artigos 1.829 até 1.856, do Código Civil, bem como a sucessão testamentária, disciplinada entre os artigos 1.857 e 1.990, do Código Civil, as quais podem ser assim definidas:

A sucessão legítima, regulada em especial nos arts. 1.829 a 1.856 do Código Civil, é aquela derivada exclusivamente da lei, independentemente da vontade direta do de cujus. Contrapõe-se, assim, à sucessão testamentária, na medida que esta depende da vontade privada, ou seja, de um ato de disposição de última vontade. A sucessão legítima pode ser vislumbrada, de certa forma, como uma presunção da vontade do de cujus, partindo do pressuposto de que este escolheria, como beneficiários de seu patrimônio, as pessoas com quem guardava vínculos afetivos - e tais vínculos se exteriorizam sobretudo nas relações familiares (tanto de parentesco quanto de conjugalidade). Nesse viés, tanto a sucessão legítima quanto a testamentária decorrem, de certa forma, da vontade do de cujus: presumida na primeira; direta na segunda. Cumpre ainda ressalvar, no que toca à dicotomia entre sucessão legítima e testamentária, que a despeito da distinção basear-se no fundamento de cada uma (a legítima funda-se na lei, enquanto a testamentária na vontade do de cujus), ambas decorrem, em última instância da lei. Afinal, só há sucessão testamentária na medida em que o regramento permite que o testamento adentre o universo jurídico e produza os efeitos que lhe são próprios. (Kümpel, 2017, p. 702)

Cumpre ressaltar que a sucessão legítima e a sucessão testamentária podem coexistir, não sendo imposta, portanto, a exclusividade de uma ou de outra, conforme se depreende da leitura do caput do dispositivo em comento. Assim,um mesmo herdeiro poderá ser beneficiado por dois títulos: legítima e testamentária (Farias  et al., 2017, p. 1663).

Feitos esses breves apontamentos acerca do Direito Sucessório, passa-se à análise especifica da sucessão testamentária, a qual é o objeto do presente estudo.

3. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

A sucessão testamentária está regrada entre os artigos 1.857 e 1.990, do Código Civil:

Art. 1.857, CC. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.  § 1 o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. § 2 o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

 A vontade do testador é efetivada por meio do testamento válido. Como ato de última vontade, o autor da herança poderá dispor em testamento a destinação de seus próprios bens, porém esse liberdade de testar, conferida pelo ordenamento jurídico, não é irrestrita, ficando condicionada a não alcançar a parte legítima da sucessão.

Esta liberdade, contudo, não é absoluta. De fato, a lei circunscreve um espaço delimitado para o exercício da liberdade testamentária: a parte disponível da herança, que equivale, se houver herdeiros necessários, à metade do patrimônio do de cujus. A outra metade, por sua vez, integra a "legítima", cujos fins são impostos pela lei, independentemente, em princípio, da vontade direta do de cujus. (Kümpel, 2017, p. 764).

3.1. TESTAMENTO

O Código Civil de 1916 trazia o conceito de testamento em seu artigo 1.1626: "Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com as lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte." O atual Código Civil mudou a redação do dispositivo legal que conceitua testamento. Previu o conceito no artigo 1.857[2], do atual diploma legal, trazendo uma redação mais genérica e observando o princípio da liberdade testamentária. Vitor Frederico Kümpel elogia a modificação do conceito de testamento, trazida com a nova legislação

A nova redação, muito embora não tenha se desincumbido da tarefa de fornecer um conceito preciso de testamento, é tecnicamente mais correta que a anterior, já que reconhecida a possibilidade de um testamento composto apenas por disposições não patrimoniais (como um reconhecimento de filho, por exemplo), não se poderia afirmar que o testamento é, por conceito, um ato de disposição patrimonial. A nova redação, assim, esquiva-se do problema: afirma que a disposição pode ser feita por testamento, sem dizer que o testamento é um ato de disposição. (Kümpel, 2017, p. 770/771).

Para Pontes de Miranda o testamento pode ser conceituado da seguinte maneira:

“testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos. Porque ‘vontade de um morto cria’, e não ‘vontade de um vivo, para depois da morte’?  Quando o testador quis, vivia. Os efeitos, sim, por serem dependentes da morte, somente começam a partir dali. Tanto é certo que se trata de querer de vivo, que direitos há (excepcionalíssimos, é certo), que podem partir do ato testamentário e serem  realizados desde esse momento. Digamos, pois, que o testamento é o ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso de morte, com eficácia de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos “. (FRANCISCO CAVALCANTI, 1972, p. 59) 

Destarte, pode-se afirmar que o testamento exprime uma disposição de última vontade, por meio de um negócio jurídico unilateral, podendo conter disposições de caráter patrimonial, nem como extrapatrimonial, criando, transmitindo ou extinguindo direitos após a morte do testador.

3.2 CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO

O testamento é um negócio jurídico unilateral que possui as seguintes características: é personalíssimo, unilateral, revogável, solene e gratuito. Passa-se a tecer breve considerações sobre cada uma das características.

Flávio Tartuce bem discorre sobre a natureza jurídica do testamento:

“Para começar, constata-se que o testamento é um negócio jurídico por excelência. Como negócio jurídico entenda-se a  manifestação de vontade, com conteúdo lícito, que visa a regulamentar o interesse do envolvido, com uma finalidade específica.  Ao lado do contrato, reafirme-se que o instituto ora em estudo representa importante forma de manifestação da liberdade individual, da autonomia privada. Entretanto, a grande diferença entre as categorias expostas está na natureza jurídica e na produção de efeitos, uma vez que o contrato é um negócio jurídico inter vivos e o testamento, um negócio jurídico mortis causa. Trata-se o último de um negócio jurídico especial ou sui generis, pois tem características próprias, não encontráveis em qualquer outro ato ou negócio. Em apertada síntese, pode-se dizer que o testamento é um negócio jurídico único, especialíssimo, diferenciado pela vontade manifestada e por seu conteúdo. O testamento constitui um negócio jurídico unilateral, pois tem aperfeiçoamento com uma única manifestação de vontade. Dessa forma, basta a vontade do declarante – do testador – para que produza efeitos jurídicos. A aceitação ou renúncia dos bens deixados, manifestada pelo beneficiário do testamento, é irrelevante juridicamente para a essência do ato.” (Tartuce, 2017, p. 215/216).

O caráter personalíssimo do testamento é encontrado no artigo 1.863, do Código Civil: " Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.". Da análise do referido dispositivo legal, depreende-se que o testador não pode se fazer representar por mandatário, devendo o testamento contemplar apenas a vontade de um pessoa, sendo vedado o testamento mancomunado, ou seja aquele que prevê a vontade de duas ou mais pessoas. Nesse sentido, 

O caráter personalíssimo, portanto, obsta a participação de qualquer outro agente na feitura do testamento, , a qualquer título que seja. Essas vedações têm o fito de impedir quaisquer interferências externas que deturpem ou maculem a materialização da vontade do testador, que deve ser inequívoca. Note-se, porém, que eventual participação indireta no ato não ofende sua natureza personalíssima. O próprio testamento público, como se verá, é escriturado por tabelião de notas, e nas outras modalidades nada impede a escrituração da cédula a rogo, nem eventuais conselhos e opiniões de terceiros visando auxiliar o testador a instrumentalizar sua vontade. (Kümpel, 2017, p. 772).

O testamento possui como característica, também, a unilateralidade, já que é construído por meio da única e exclusiva vontade do testador, não dependendo da convergência de outras vontades, sendo assim, unilateral e não receptício. Somente após a morte é que os sucessores poderão aceitar ou renunciar a herança, porém isso não influencia na existência, validade e eficácia do testamento.

A característica da revogabilidade do testamento vem expressada pelo art. 1.969, do Código Civil: "Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito."

O artigo 1.970[3], do Código Civil, permite que a revogação do testamento possa ser total ou parcial.

No que tange a possibilidade de revogação do testamento, é imperioso ressaltar que, por força do artigo 1.610[4], do Código Civil, disposições testamentárias que contenham reconhecimento de filhos são irrevogáveis, persistindo, inclusive, nos casos que o testamento é anulado.

Cristiano Chaves afirma que a revogação também deve revestir-se da solenidade, característica inerente ao testamento:

“Todavia, a revogação de um testamento, assim como a sua confecção, é um ato solene, exigindo forma específica. É o que nos revela o dispositivo em tela. Um testamento só pode ser validamente revogado por outro testamento, ainda que este advenha tão somente com o escopo de revogar o testamento anterior e não mais dispor acerca dos bens do seu autor, passando a sua sucessão a ser regulada pelas regras da sucessão legítima.  Ademais, insta pontuar que o tipo de testamento revogador não precisa ser exatamente o mesmo do testamento revogado. Exemplifica-se, um testamento particular poderá ser revogado por um testamento cerrado ou público. Entretanto, sinaliza-se que esta regra possui uma exceção. Tem-se por revogado o testamento cerrado se for aberto ou dilacerado espontaneamente pelo testador, ou ainda por terceiro que tenha o seu consentimento.” (Farias  et al., 2017, p. 1710).

Outra característica fundamental do testamento é a solenidade. O testamento é um ato solene, já que para sua existência e regularidade devem ser observados diversos requisitos obrigatórios previstos por lei. 

Por fim, diz-se que o testamento é gratuito, já que não comporta qualquer contraprestação do testador. A característica gratuidade não significa dizer que eventuais direitos transmitidos não possam conter encargos. Flávio Tartuce corrobora esse pensamento:

O testamento é negócio jurídico gratuito ou benévolo, pois não existe vantagem para o autor da herança, ou seja, não há o  sacrifício bilateral que identifica os negócios jurídicos onerosos. Desse modo, não há qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição dos bens ou direitos decorrentes de um testamento. Sendo negócio jurídico benévolo, aplica-se o art. 114[5] doCC/2002, com a notória interpretação restritiva. Portanto, a contrario sensu, o testamento não comporta interpretação extensiva. (Tartuce, 2017, p. 216).

Capacidade para testar

O artigo 1.860, do Código Civil preleciona quem são as pessoas capazes para testar: " Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos."

Interpretando-se o dispositivo supra mencionado, pode-se concluir que não poderão testar os absoluta e relativamente incapazes, excetuando-se o menor púbere , ou seja, aqueles que possuem idade entre 16 e 18 anos, por permissão expressa do parágrafo único, do artigo, CC. Cristiano Chaves faz a seguinte observação quanto ao menor púbere testador:

“Visto isso, destaque-se que testar é ato personalíssimo, por esta razão, os menores púberes, autorizados à prática do ato pelo parágrafo único do artigo em tela, o farão sozinhos, não sendo assistidos por seus representantes, considerando que esta é a sua manifestação de última vontade, e como tal não deverá sofrer qualquer interferência de terceiros.” (Farias  et al., 2017, p. 1666).

Questão nebulosa ainda é a possibilidade de testar das pessoas abarcadas pelo Estatuto da deficiência, doutrina e jurisprudência ainda não chegaram em um consenso. Pertinente mencionar o raciocínio de Flávio Tartuce quanto a essa questão:

“Em suma, pela proposição deve ser reconhecida a incapacidade testamentária ativa daqueles que estão expressos no art. 3.º [6]da codificação material, atualmente apenas os menores de 16 anos; além das pessoas que não apresentaram um discernimento específico para a manifestação de última vontade. Ora, essa última solução está plenamente de acordo com o espírito do Estatuto com Pessoa com Deficiência. Assim, quanto aos maiores, a regra é a capacidade testamentária, o que inclui as pessoas com deficiência. Eventualmente, caso essas pessoas sejam tidas como relativamente incapazes, pois faltam-lhes condições para exprimir vontade específica no ato de última vontade, o negócio testamentário deve ser considerado anulável, pela conjugação do novo art. 4.º[7], III, com os arts. 171[8], I, e 1.860[9] da codificação material. Mesmo com a redação atual do último preceito, esse parece ser o melhor caminho a ser percorrido, como opinião doutrinária a ser aplicada pela jurisprudência a partir de agora. De qualquer maneira, ressalte-se que o tema é novo e ainda merece ser debatido mais profundamente pela doutrinanacional. Tanto isso é verdade que, na VII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2015, não foi aprovado um enunciado sequer tratando do Estatuto da Pessoa com Deficiência. A propósito do tema, há um projeto de lei em curso no Senado Federal que pretende corrigir alguns problemas técnicos do EPD, em especial frente ao Novo CPC. Trata-se do PL 757/2015, que conta com parecer e apoio parcial deste autor. “(Tartuce, 2017, p. 218).

Importante frisar que, por disposição expressa do artigo  Art. 1.861[10], do Código Civil, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, tampouco a capacidade posterior do testador incapaz valida o testamento confeccionado anteriormente à capacidade.

3.1.2. TESTAMENTO PUBLICO

Embora seja sabido que existem inúmeras formas de testamento, o presente artigo somente analisará de forma mais profunda o testamento público.

O testamento público está previsto entre os artigos 1.864 a 1.867, do Código Civil[11]. É o testamento confeccionado por Tabelião de Notas, no exercício de sua função notarial. É a forma mais segura de se testar, já que ficará guardado nos registros públicos, é dotado de publicidade e a sua lavratura realizado por oficial público garante sua conservação, autenticidade e faz prova plena de seu conteúdo.

Quanto a mencionada publicidade do testamento público, é importante saliente que se refere ao acesso amplo e irrestrito ao público em geral, conforme leciona Vitor Frederico Kümpel:

“Como dito, a publicidade do testamento público decorre do fato de ser lavrado pelo tabelião de notas, que empresta sua fé-pública aos atos por ele efetuados, no exercício de sua função pública. Por testamento público, portanto, deve-se entender o testamento submetido ao crivo do tabelião, que confere caráter oficial à sua autoria material, e faz presumir sua autenticidade. E bom notar, no entanto, que a publicidade decorrente da fé-pública tabelio não implica, necessariamente, o acesso ao público geral e irrestrito ao teor do testamento confeccionado pelo tabelião. A contrário senso, o caráter público do testamento, imbricado na exigência de lavratura pelo tabelião, não é necessariamente incompatível com o sigilo.” (Kümpel, 2017, p. 783).

Durante as últimas décadas, ganhou força a corrente que defende que o acesso ao testamento, enquanto vivo o testador, deve ser feito de forma irrestrita. As normas de serviço extrajudiciais do Estado de São Paulo[12], adotam o sigilo do testamento como regra, podendo ser emitida certidão, enquanto vivo o testador, somente a requerimento desse ou seu procurador com poderes pessoas, ou por determinação judicial.

Prevê o artigo 1.864, CC que o testamento deve ser escrito pelo Tabelião de notas ou por seu substituto legal, podendo-se valer de minutas e apontamentos. Após a lavratura do instrumento, o testamento deve ser lido em voz alta pelo Tabelião para o testador e duas testemunhas. O Código ainda permite que seja lido em voz alta pelo testador, caso seja da sua vontade. Por fim, ele deve ser assinado pelo testador, pelas duas testemunhas e pelo Tabelião. Faz-se necessário, também, que o testador rubrique todas as páginas do testamento. 

Quanto à leitura do testamento, Vitor Frederico Kümpel faz considerações acerca do testador surdo e do testador cego, lembrando, que este último somente pode testar na forma pública:

“A etapa de leitura do testamento assume peculiaridades próprias no caso do testador surdo e do testador cego. O indivíduo inteiramente surdo, conforme o artigo 1.866 do Código Civil, deverá ler, ele próprio, o testamento, ou designar quem o leia em seu lugar, caso não saiba ler. Tem-se, portanto, que no caso do sujeito surdo e analfabeto, excepciona-se a regra do artigo. 1.864, que, como visto, determina a leitura ou pelo tabelião ou pelo próprio testador. No caso do indivíduo cego, em face da impossibilidade de o próprio testador ler seu testamento, a lei impõe, como medida de cautela, que sejam feitas duas leituras sucessivas: a primeira, pelo tabelião; e a segunda, por uma das testemunhas, a ser designada pelo testador. “(Kümpel, 2017, p. 796).

O inciso II, do artigo 1.801[13], CC proíbe que herdeiros e legatários possam figurar como testemunhas do testamento, a fim de evitar interferências externas na vontade do testador. Caso ocorra, o testamento será nulo. Flávio Tartuce traz um rol daqueles que não poderão servir de testemunhas no testamento:

Feitas essas considerações, tratando da prova dos atos e negócios jurídicos, não se podem esquecer as vedações constantes do art. 228 do Código Civil de 2002, no sentido de que não podem ser admitidas como testemunhas determinadas pessoas, o que tem aplicação direta para o testamento. Vejamos as hipóteses do diploma, que também foi alterado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência: Os menores de dezesseis anos (menores impúberes), sendo certo que não há proibição para os menores púberes, com idade entre dezesseis e dezoito anos. E não poderia ser diferente, eis que tais menores podem praticar o ato testamentário (art. 1.860, parágrafo único, do CC/2002). O inciso II do art. 228 do CC expressava que aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tivessem discernimento para a prática dos atos da vida civil. Tratava-se da mesma hipótese de incapacidade absoluta para os atos e negócios em geral, prevista originalmente no art. 3.º, inciso II, do CC/2002. Todavia, esse artigo foi expressamente revogado pelo art. 123, II, da Lei 13.146/2015. Além disso, foi incluído um § 2.º no art. 228 pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, prevendo que “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva”. O inciso III do comando em estudo elencava os cegos e os surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependesse dos sentidos que lhes faltavam. Esse dispositivo também foi revogado pelo art. 123, III, do citado Estatuto da Pessoa com Deficiência, aplicando-se a premissa da inclusão das pessoas com deficiência. O interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. A ilustrar a subsunção deste e de inciso sucessivo, vejamos outro trecho de julgamento já trazido à colação, no sentido de que, “in casu, houve violação dos referidos dispositivos legais, na medida em que o testamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade. O acórdão recorrido, com base no exame dos elementos fático-probatórios dos autos, consignou a ausência do pleno discernimento do testador para a prática do ato, bem como reconheceu a interferência da beneficiária na celebração do testamento e o reflexo de sua vontade na do testador, de modo que é inviável, em sede de recurso especial, a revisão de tais questões, haja vista o óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior” (STJ, REsp 1.155.641/GO, 4.ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.12.2011, DJe 28.09.2012). Os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. De acordo com a proteção constitucional da união estável, constante do art. 226, § 3.º, da CF/1988, forçoso entender que o mesmo impedimento existe para as relações decorrentes da união estável, conforme vem há tempos entendendo a jurisprudência (STJ, REsp 81.551/TO, 3.ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 23.09.1997). Como reforço, vale lembrar que, em matéria de prova processual, o Novo CPC equiparou o companheiro ao cônjuge para todos os fins, o que conduz ao caminho sem volta de incluir o companheiro no dispositivo em estudo. (Tartuce, 2017, p. 226/227).

Para finalizar, importante  mencionar que, ao contrario do testamento particular, o testamento público somente poderá ser redigido em idioma nacional, por força do art. 215, §3°[14], do CC, o qual prevê que todas as escrituras públicas devem ser lavradas em idioma nacional.  

4. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

O planejamento sucessório é um instrumento preventivo, para evitar conflitos sobre a herança, no qual o autor da herança dispõe de seu patrimônio, conforme sua vontade. O planejamento sucessório visa trazer segurança para os herdeiros, por meio de um conjunto de decisões que se tomam para futura distribuição da herança.

Daniele Teixeira traz o conceito de planejamento sucessório:

“o instrumento jurídico que permite a adoção de uma estratégia voltada para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio de uma pessoa após a sua morte.” (TEIXEIRA, 2018, p. 35).

O planejamento sucessório pode ser realizado por meio diversos instrumentos e negócios jurídicos, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka elenca diversos exemplos:

“Alguns dos instrumentos de planejamento sucessório merecem ser destacados, muitos deles retirados dos trabalhos citados, a saber: a) escolha por um ou outro regime de bens no casamento ou na união estável, até além do rol previsto no Código Civil (regime atípico misto) e com previsões específicas; b) constituição de sociedades, caso das holdings familiares, para administração e até partilha de bens no futuro; c) formação de negócios jurídicos especiais, como acontece no trust; d) realização de atos de disposição em vida, como doações – com ou reserva de usufruto –, e post mortem, caso de testamentos, inclusive com as cláusulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade; e) efetivação de partilhas em vida e de cessões de quotas hereditárias após o falecimento; f) celebrações prévias de contratos onerosos, como de compra e venda e cessão de quotas, dentro das possibilidades jurídicas do sistema; g) eventual inclusão de negócios jurídicos processuais nos instrumentos de muitos desses mecanismos; h) pacto parassocial, como se dá em acordos antecipados de acionistas ou sócios; e i) contratação de previdências privadas abertas, seguros de vida e fundos de investimento.” (HIRONAKA; TARTUCE, 2018, p. 88/89).

Como o intuito do presente trabalho é o estudo do planejamento sucessório por meio do testamento, passe-se a tecer algumas considerações acerca dessa forma de planejamento sucessório.

4.1 PROTEÇÃO DA LEGÍTIMA

Conforme preceitua o artigo 1.84631, do Código Civil, deve ser preservada metade do patrimônio do autor da herança para os herdeiros necessários; essa parte é denominada de legítima. Dessa forma , o planejamento sucessório somente poderá recair sobre metade dos bens, não podendo o testamento avançar sobre a parte não permitida, restando ineficaz quanto às disposições que ultrapassem a legítima.

A proteção da legítima acaba por diminuir a liberalidade que o autor da herança possui para distribuir seu patrimônio por meio do planejamento sucessório, como bem observa Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“De todo modo, apesar dessa nossa proposta – de lege ferenda –, a verdade é que a tutela da legítima, hoje em cinquenta por cento do patrimônio do de  cujus, representa entrave para a efetivação plena do planejamento sucessório. Eventualmente, caso seja celebrada uma doação, ainda em vida, pelo autor da herança, e que ultrapasse o patrimônio reservado aos herdeiros necessários, há de ser reconhecida a sua nulidade parcial, naquilo que exceda a citada proteção, nos termos do art. 549 do Código Civil em vigor, segundo o qual “nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”. Se tal transbordamento patrimonial se der por testamento, tem-

se a ineficácia parcial da disposição, com a redução da disposição testamentária, nos moldes do art. 1.967 da própria codificação. Como se pode perceber, as soluções dadas pelo sistema jurídico são distintas: a doação que excede a proteção da legítima é inválida no excesso; o testamento, meramente ineficaz.? (HIRONAKA; TARTUCE, 2018, p. 93-94).

4.2 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

O testamento pode ser considerado um dos meios mais eficazes de planejamentos sucessórios, pois, além de permitir que o autor da herança disponha sobre cláusulas com conteúdo patrimonial, permite que sejam feitas disposições sobre conteúdos extrapatrimoniais, como, por exemplo, o reconhecimento de um filho. Nesse sentido, CC, Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Por fim, o testamento também é um importante e tradicional mecanismo de planejamento sucessório. Talvez seja um dos mais eficientes, por fugir do entrave da segunda regra de ouro, constante do art. 426 do Código Civil. Além da possibilidade de ter um conteúdo patrimonial, o Código Civil em vigor é expresso ao prever as disposições testamentárias de caráter não patrimonial (art. 1.857, §2o). A título de exemplo das últimas, é possível reconhecer um filho por ato de última vontade, constituir uma fundação com o nome do falecido, nomear administradores e atualizadores de obras ou criações intelectuais, determinar o destino de material genético ou de embriões, fazer recomendações de caráter ético e comportamental aos filhos e netos, tratar do uso de conteúdo digital post mortem, entre

outras previsões com grandes repercussões práticas na contemporaneidade. (HIRONAKA; TARTUCE, 2018, p. 103).

A mesma autora, ainda, tece considerações sobre o que deveria ser modificado para que o planejamento sucessório tenha mais adeptos no Brasil:

“Como palavras finais sobre o tema, como conclusão definitiva para este artigo, pensamos que é necessário alterar a legislação brasileira, mitigando-se a regra relativa às vedações dos pactos sucessórios prevista na codificação privada no seu art. 426. Esse é o melhor caminho para que o planejamento sucessório seja concretizado na realidade jurídica brasileira, prestigiando-se a autonomia privada e a possibilidade de as famílias buscarem as melhores estratégias para a divisão futura de seus bens. Outro aspecto que merece ser revisto é a proteção da legítima, reduzindo-a a patamar inferior, como desenvolvemos oportunamente.”(HIRONAKA; TARTUCE, 2018, p. 109).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Brasil, o testamento é instrumento ainda pouco utilizado. Acredita-se, inclusive, que o indivíduo teria um certo receio de fazê-lo, pois não gosta de falar sobre sua morte, sendo um assunto que todos preferem evitar.

Porém, a morte é inevitável e possuir um planejamento sucessório evitará diversos transtornos para os herdeiros num momento tão difícil como é o da perda de um ente querido.

O planejamento sucessório pode, inclusive, evitar que se perca um patrimônio inteiro, que muitas vezes foi construído por diversas gerações, já que é um meio de evitar os conflitos e brigas judiciais intermináveis acerca do destino da herança.

Destarte, o testamento deve ser cada vez mais divulgado em nossa sociedade, para que se consiga evitar diversos conflitos que ocorrem após a abertura da sucessão, os quais, muitas vezes, acabam causando a perda de todo o patrimônio familiar. A fim de se evitar que isso ocorra, devem ser utilizados todos métodos de planejamento sucessório que tragam segurança para os herdeiros após a morte do autor da herança.

6. REFERÊNCIAS

BRANDELLI, Leonardo. Ata Notarial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.

BRASIL. Constituição. República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 29 Jun. 2020.

BRASIL. Código Civil. Diário Oficial da União. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 19 Jun. 2020.

BRASIL. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 29 Jun. 2020.

BRASIL. Enunciado CJF n. 267. Diário Oficial da União. Disponível em:https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/526. Acesso em: 21 Jun. 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 590. Corte ou Tribunal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=3556. Acesso em: 18 Jun. 2020.

CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de . Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 27. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2013.

FARIAS , Cristiano Chaves de et al. Código Civil para Concursos. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. 1.760 p.

GILISSEN, John. Histórica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO: CONCEITO, MECANISMOS E LIMITAÇÕES. Revista Brasileira de Direito Civil , | Belo Horizonte, v. 21, p. 87-109, set. 2018.

KÜMPEL, Vitor Frederico. Tratado Notarial e Registral. 1. ed. São Paulo: YK Editora, v. III, 2017.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, 2013.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NELSON, Nery Junior. Instituições de Direito Civil: Parte Geral do Código e Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019.

OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e interpretado: doutrina e jurisprudência. 2010. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

PINTO FERREIRA , Luiz; LIMONGI FRANÇA, Rubens (Coord.). Sucessão Universal: Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, v. t. LVI, 1972.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 6, 2017.

TEIXEIRA, Daniele . Noções prévias do direito das sucessões: sociedades, funcionalização e planejamento sucessório: Arquitetura do Planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Sucessões: Noções Fundamentais. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1991.

VELOSO, Zeno. Testamentos. 2. ed. Belém: Cejup, 1993.