ANDRÉ SALGADO FELIX[1]

(coautor)

RESUMO: O presente estudo tem como intuito apresentar, inicialmente, as provas em si, bem como a sua ligação com à verdade processual e o direito à sua produção. Este trabalho traz maior ênfase às provas ilícitas e a sua eventual admissibilidade no processo civil brasileiro, em especial, sob o enfoque do princípio da proporcionalidade. Após sua conceituação, este artigo busca-se analisar a prova ilícita frente à Constituição Federal, para verificar se a vedação à sua produção trata-se de um princípio fundamental ou um regra. Em seguida, é feita a análise quando a sua admissibilidade, ou não, no processo civil, levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade. Ademais, são apresentadas as consequências processuais quando da sua admissibilidade. Por fim, analisa-se a teoria da prova ilícita por derivação, também conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada.

PALAVRAS-CHAVE: Provas ilícitas – Admissibilidade - Princípio da proporcionalidade

ABSTRACT: The present study aims to present, initially, the evidence itself, as well as its connection with the civil procedural and the right to its production. This work places greater emphasis on unlawful evidence and its eventual admissibility in the Brazilian civil process, in particular, under the focus of the principle of proportionality. After its conceptualization, this article seeks to analyze the illicit evidence against the Federal Constitution, to verify if the prohibition on its production is a fundamental principle or a rule. Then, the analysis is made when its admissibility, or not, in the civil process, taking into account the principle of proportionality. In addition, the procedural consequences are presented when they are admissible. Finally, the theory of illicit proof by derivation, also known as the theory of the fruit of the poisoned tree, is analyzed.

KEY-WORDS: Unlawful evidence – Admissibility – Principle of proportionality

Sumário: 1. Introdução – 2. A prova: 2.1. Conceito de prova; 2.2. A prova e a verdade; 2.3. O direito à prova; 2.4. Limites ao direito de provar – 3. A prova ilícita: 3.1. Prova ilícita: uma análise constitucional; 3.2. Prova ilícita: conceito - 4. A (in)admissibilidade da prova ilícita: 4.1. Teorias quanto à admissibilidade, ou não, das provas ilícitas; 4.2. A prova ilícita e a proporcionalidade; 4.3. Implicações processuais quando da admissão ou inadmissão da prova ilícita; 4.4. Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) – 5. Conclusão – 6. Referências bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

A vedação das provas ilícitas no processo, prevista no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, sempre suscitou grande polêmica doutrinária.

De um lado, tem-se por crível e coerente que as provas a serem prospectadas pelas partes estejam em consonância com a norma jurídica. Por outro lado, a inadmissibilidade da prova ilícita poderá desembocar em soluções flagrantemente injustas e até mesmo absurdas.

Atualmente, no processo civil, a verdade substancial é tão relevante quanto no processo penal. Como o Código de Processo Civil de 2015, o juiz teve seus poderes instrutórios ampliados ao ponto de investigar o fato probando em conjunto com as partes, sem desvencilhar-se da diretriz constitucional de que a prospecção probatória não pode ser desenvolvida a qualquer preço, sem respeito aos direitos individuais ou sem respeito às regras processuais.

Em contrapartida, a limitação do direito à prova não poderá reduzir o exercício do direito de ação e a inafastabilidade da jurisdição de modo a frustrar a obtenção do bem da vida porque a única prova trazida aos autos seria inadmissível.

O tema ganha relevância quando adentra-se à análise da possível admissibilidade das provas ilícitas no processo, levando-se em conta os métodos de interpretação da Constituição e, sobretudo, a aplicação do princípio da proporcionalidade.

O presente estudo procura traçar o panorama das provas ilícitas no sistema jurídico brasileiro e buscar as raízes que justificam a sintonia entre a norma do inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal brasileira com eventual e criteriosa admissibilidade das provas ilícitas no processo sob a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Inicialmente, a abordagem será desenvolvida em torno do aspecto geral da prova: conceituação, ligação com a verdade buscada no processo judicial e a limitação ao direito de produzir provas.

Em seguida, passa-se a analisar a prova ilícita em si. Primeiramente, sob uma análise constitucional. Depois disso, apresenta-se sua conceituação.

Ato contínuo, tratamos da admissibilidade, ou não, da prova ilícita, apresentando as teorias existentes sobre o tema. É feita a análise da admissibilidade da prova ilícita frente ao princípio da proporcionalidade. Apresenta-se, também, as consequências da produção da prova ilícita no processo judicial cível. Por fim, aborda-se a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Em seguida, serão explanadas as principais conclusões do presente estudo.

2. A PROVA

Antes de adentrar ao estudo da inadmissibilidade, ou não, da prova ilícita, faz-se imprescindível uma rápida abordagem a respeito da prova em si, assuntos pertencentes à teoria geral das provas.

2.1. Conceito de prova

Conceituar a prova é uma tarefa bastante complexa, na medida em que esta perfaz-se de “um fenômeno multifacetado, cuja natureza e definição variam de acordo com distintos fatores históricos, culturais e jurídicos[2]”. Em razão disso, é possível afirmar que a prova possui um conceito em mutação, principalmente na contemporaneidade, quando se verifica uma desenfreada evolução tecnológica, além de constantes e não menos numerosas transformações sociais.

Quanto à prova, portanto, trata-se de conceito que se modifica não apenas no espaço e no tempo, mas também de acordo com o contexto e a teoria da verdade que envolvem seu emprego: “os conceitos de meios de prova e prova podem ter diferentes significados em função das teorias da verdade judicial e da decisão judicial que se sustente[3]”.

A compreensão do vocábulo “prova” deve, portanto, ser tomada, inicialmente, a partir do contexto no qual é ele utilizado.

João Batista Lopes indica que o vocábulo prova provém do latim probatio, cujo significado é de verificação, exame, inspeção; esclarece que, na linguagem jurídica, “o termo empregado como sinônimo de demonstração (dos fatos alegados no processo). É a chamada prova judiciária”. Aponta os aspectos objetivo e subjetivo para se estudar a prova:

Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo.[4]

                   Portanto, na linguagem comum, embora seja possível apresentar inúmeros significados para prova, esta é entendida como a comprovação da verdade de uma proposição[5].

                   De Plácido e Silva[6] afirma ser a prova a “demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta”.

                   Para melhor compreensão, importante reproduzir os ensinamentos do professor italiano Malatesta[7], o qual define prova como “o meio objetivo com o que a verdade atinge o espírito”, ou seja, “a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza”.

                   Paulo Rogério Zaneti[8] afirma que o aspecto objetivo da prova revela-se por intermédio dos meios utilizados, como documentos, testemunhas e perícia para alcançar-se a verdade. No aspecto subjetivo o conceito de prova estaria relacionado com a verdade considerada pelo julgador no caso concreto.

                   Giuseppe Chiovenda[9] afirma que provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes no processo.

                   Ainda quanto à prova, João Batista Lopes[10] apresenta dois aspectos diversos para o vocábulo, quais sejam, o objetivo e o subjetivo. O primeiro verifica-se do “conjunto de meios produtores de certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”. Já no aspecto subjetivo, prova “é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”.

Das definições e conceitos apresentados, é possível concluir que o termo prova, embora possua outros vários significados, vincula-se à demonstração dos fatos e, no processo, tem a finalidade de fornecer subsídios que venham interferir no convencimento do julgador a respeitos dos fatos alegados pelas partes litigantes. É a prova que leva ao julgador a certeza da existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes. Tem como objetivo prático a persuasão do juiz.

2.2. A prova e a verdade

O vínculo entre a prova e a verdade no processo, primeiramente, configura-se no silogismo de que a comprovação dos fatos trazidos pelas partes conduz à verdade perseguida nos autos que, por sua vez, pavimenta o convencimento do julgador.

Segundo Taruffo[11], a função da prova é promover o acertamento da verdade dos fatos no processo ou a escolha da narrativa cujos fatos se aproximam mais da verdade, condição para a justiça da decisão.

A verdade é um tema complexo e trabalhado nos mais diversos ramos do conhecimento humano. Dado o caráter metafísico, filosófico e valorativo da verdade, é comum afirmar-se que ela - a verdade sobre fato pretérito ­ é inacessível e impossível. Há quem diga, como o faz Leonardo Greco[12], que a sociedade de hoje exige como verdade a reconstrução de fatos compatível com a consciência coletiva, o que reforça a complexidade em torno do tema.

O fato probando, a confirmação deste fato e a tarefa de subsunção do fato à norma e a decisão judicial desenvolvem-se na sobreposição de premissas que desembocam na conclusão.

No entanto, tal relação nem sempre se revelou com o todo rigor no processo civil. Por muito tempo, afirmou-se pela distinção de relevância de bens tutelados entre o processo civil e o processo penal, de sorte que neste a busca da verdade se dava com a reconstrução dos fatos como realmente teriam ocorrido, enquanto no processo civil, a busca da verdade, muitas vezes, se limitava ao emprego de técnicas de convencimento que, comumente, não coincidiam com a verdade real ou substancial. Tanto que havia a distinção entre a verdade real e a substancial. Enquanto a verdade substancial decorria de regras como a revelia, presunções atreladas ao ônus da prova, a verdade real incidia quando não houvesse elementos probatórios nos autos capazes de, ao menos, permitir ao Magistrado o contato com a verdade do objeto litigioso.

Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart[13] afirma:

“Atualmente, a distinção entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando essa diferenciação corretamente considerando que os interesses objeto da relação jurídica processual penal não têm particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a esse método de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil. Realmente, se o processo penal lida com a liberdade do indivíduo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana ‐ como a família, e a própria capacidade jurídica do indivíduo e os direitos individuais, pelo que totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas.”

Tanto é assim que essa distinção tem sido mitigada, para não dizer aniquilada, haja vista que não se concebe que o processo civil seja instrumento que incida sobre a tutela de bens de menor relevância. Logo, assim como no processo penal, no processo civil, o Magistrado não se resume apenas na figura do mero aplicador da letra fria da lei ou alguém que se contente apenas, numa posição inerte, com a verdade formalizada nos autos e não coincidente com os fatos históricos transcorridos.

Interessante fazer constar, porém, conforme pregam aqueles que se autodenominam unitaristas com relação ao estudo da prova, na medida que acredita que ela é a mesma nas esferas penal, civil, trabalhista, administrativa e, inclusive, fora do âmbito judicial

Barbosa Moreira[14], em crítica à distinção de importância de bens tutelados entre processo penal e processo civil, afirma:

“Dizer que o processo penal busca a chamada “verdade real”, ao passo que o processo civil se satisfaz com a denominada “verdade formal”, é repetir qual papagaio tolices mil vezes desmentidas. A verdade é uma e interessa a qualquer processo se bem que a justiça possa (e às vezes deva) renunciar - na área civil e penal – à sua reconstituição completa, em atenção a outros valores de igual dignidade.”

Em meados dos anos 60, João de Castro Mendes[15] já repudiava a expressão verdade formal no processo civil. Afirmava, inclusive, que tal expressão deveria ser banida da ciência jurídica em prol da verdade material.

Gian Antonio Micheli e Michele Taruffo[16] distinguem a busca da verdade entre os sistemas common law e civil law. No common law, a estrutura adversarial do processo retrata um combate entre as partes sob a postura passiva do juiz. Já no segundo sistema, a verdade material é o escopo principal, não obstante, coexistirem no processo aspectos formais da verdade jurídica e limitações legais à admissão de provas.

Assim, a verdade substancial é estreitamente ligada à prova, pois é da atividade probatória das partes com a coparticipação do Julgador que se extrairá a verdade, senão plenamente coincidente com os fatos históricos, mas desta aproximada.

Em razão de sua relevância também no atual processo civil, a busca pela verdade substancial implicaria na ausência de limites da atividade probatória? Certamente que não.

Tanto que, como será tratado ao longo deste estudo, a verdade substancial como escopo do processo civil moderno, pela qual o juiz detém amplos poderes instrutórios ao ponto de investigar o fato probando em conjunto com as partes, não significa que a atividade probatória possa ser desenvolvida a qualquer custo e sem respeito aos direitos individuais constitucionais ou sem respeito às regras processuais.

Independente disso, como, também, será visto em seguida, se os critérios legais de constituição da prova dificultarem totalmente o exercício do direito de ação e o direito fundamental à prova, em face das circunstâncias do caso concreto, o juiz terá, então, dois caminhos: optar pela aplicação fria e literal do inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal e julgar a demanda desfavorável àquele que pretendia fazer uso da prova ilícita ou pela interpretação sistemática da Constituição fazer o balanceamento dos interesses em conflito de modo a sobrepor o interesse de maior relevância.

Em contrapartida, não se pode imaginar que a prova sobre determinado fato possa levar todo julgador a ter o mesmo convencimento. A verdade que poderá ser para um determinado Magistrado poderá ser diversa para outro.

A análise do caso concreto pelo julgador não depende só das provas apresentada nos autos, mas de aspectos subjetivos ligados à sua formação e, principalmente, sobre aquela convicção íntima que ele detém a respeito do objeto litigioso em face de elementos sociais, culturais, políticos, econômicos, psicológicos e científicos por ele obtidos e conhecidos.

Por fim, a prova não é o fio condutor da verdade como algo único e absoluto, mas apenas uma faceta espelhada da ótica do julgador.

A relação entre a prova e a verdade, sob o meu ponto de vista, não traduz a certeza de um fato, mas, tão somente, a interpretação do observador, tanto que a prática forense revela haver diversas interpretações judiciais sobre o mesmo objeto litigioso.

Essa divergência fica ainda mais clara quando nos deparamos com decisões divergentes sobre a mesma questão proferidas por câmaras ou turmas do mesmo Tribunal. A verdade parece ser sempre uma faceta espelhada de um objeto multifacetário, em que a cada manipulação do objeto revela-se uma nova faceta com projeção de ímpar realidade.

2.3. O direito à prova

O direito à prova é expressão do contraditório e da ampla defesa e constitui pressuposto essencial do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV), considerando que “a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível”[17].

Aliás, cabe aqui a advertência pontual trazida por Bedaque[18], segundo a qual hoje não mais se fala somente em devido processo legal, e sim “em devido processo constitucional, que nada mais é do que o modelo constitucional de processo, com todas as garantias consideradas necessárias à eficácia desse instrumento. Entre elas encontra-se, sem dúvida, o direito à prova”.

O direito à prova, emerge, também da garantia constitucional ao contraditório[19] (CF, art. 5.º, LV), adquirindo, portanto, status constitucional. Além disso, é consubstanciado como consequência lógica do direito ao acesso ao Judiciário (CF, art. 5.º, XXXIV, alínea a), expresso nos direitos de ação e de defesa.

Como bem assenta Taruffo[20], “as garantias processuais das partes seriam meramente formais e vazias se elas fossem proibidas de apresentar todos os meios de prova relevantes para embasar suas versões dos fatos em litígio”.

Como é cediço, o direito de ação consiste na possibilidade de se exigir do Estado a chamada prestação jurisdicional, ou seja, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito ao caso. A esse direito de ação, contrapõe-se, como visto, por imposição constitucional da garantia ao contraditório, o direito de defesa, resguardado nos mesmos moldes do primeiro.

O direito de ser ouvido em juízo compreende, portanto, o direito de aduzir suas pretensões e de demonstrar ao Magistrado a veracidade de suas alegações, com a garantia de poder atuar de forma pró-ativa sobre o convencimento do julgador.

Deste modo, é possível afirmar que o direito à prova desdobra-se nos direitos à proposição da prova pelas partes, com sua posterior admissão pelo Magistrado, à produção probatória quando da instrução processual e à valoração dos elementos de prova, no momento da decisão judicial.

O direito à prova é, assim, elemento constitutivo do direito de ação, até porque, em sistemas que, como o nosso, adotam a livre convicção motivada, “alegar sem provar tende a gerar a mesma consequência que sequer alegar”[21].

Enfim, não restam dúvidas de que o direito à prova integra o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal e o direito de ação:

A prova é um elemento essencial do modo de produção da decisão judicial. Sem ela não existe processo, não existe decisão. Dessa forma, o direito à prova integra o conteúdo de todas aquelas garantias constitucionais. Nenhuma delas opera a contento sem integrar-lhe tal direito[22].

Como consequência dessa concomitante multiplicidade de direitos, tem-se a existência, com relação ao direito à prova, de inafastável concorrência de direitos, pois o acesso e a produção de todos os meios de prova relevantes, além de comporem um princípio fundamental específico, são, repita-se, elementos integrantes de outros vários direitos fundamentais, em especial de natureza processual.

Tratando-se de concorrência inautêntica, vale lembrar que deverão ser observados aqueles limites (ou restrições) próprios do direito à prova, pois é este especial em relação aos demais direitos concorrentes.

Está-se diante, portanto, de um princípio de direito fundamental que pode ser enquadrado, à luz da classificação de Canotilho, tanto no rol dos princípios jurídicos fundamentais (como tal inserido na consciência jurídica e recepcionado de forma expressa pela ordem constitucional) quanto no rol dos princípios garantia.

Logo, e por outro viés, é, a um só tempo, um direito, dado seu conteúdo autônomo e declaratório (enunciativo), e igualmente uma garantia, pois serve de instrumento à concretização de outros direitos materiais e processuais.

Em adendo, e em conclusão, assevera-se que o direito à prova, dada sua natureza de princípio fundamental, tem aplicação imediata e vinculante, como, aliás, toda norma jurídica constitucional, gerando a seus destinatários, Estado e particulares, deveres implícitos e explícitos, imediatos e correlatos.

2.4. Limites ao direito de provar

Os mesmos princípios constitucionais e normas que determinam o direito constitucional à prova permitem chegar à conclusão de que esse direito é limitado.

É inegável que a possibilidade de uma produção probatória de forma ilimitada geraria uma dilação indevida do processo, além do gasto desnecessário de recursos públicos e particulares. Nesse caso seriam violados outros dois princípios constitucionais, o da duração razoável do processo (CF, art. 5.º, LXXVIII) e o da economicidade dos recursos públicos (CF, art. 37).

Além disso, a produção probatória deve respeitar outros valores e princípios que não especificamente processuais, os quais merecem igual proteção e guarida pelo direito.

Eduardo Cambi[23] bem lembra que

a verdade processual não é um fim em si mesma, mas mero instrumento para realizar a Justiça. Por isso, a busca da verdade não é um valor absoluto e está a serviço da legitimação da decisão judicial, não se justificando a qualquer preço, devendo ser temperada, no contexto dos demais valores a serem tutelados pelo ordenamento jurídico.

É que exercício do direito à prova pode lesionar outros direitos constitucionais da parte adversa ou de terceiros. São exemplos as violações dos direitos à honra, à imagem, à privacidade, à intimidade, ao sigilo profissional, à liberdade de crença e religião, à proteção à família, à infância, à liberdade de ir e vir, a disposição do próprio corpo, e à saúde, entre outros.

O direito à produção probatória como de matriz constitucional não está na garantia de toda e qualquer pretensão de produção probatória de forma irrestrita. Pelo contrário, o reconhecimento do status constitucional faz com que todas as restrições probatórias tenham que ser também fundamentadas na proteção a outros princípios constitucionais.

O professor italiano Luigi Comoglio[24] afirma que direito à prova é considerado irracionalmente limitado quando suprimido de modo absoluto (isto é, quando deixa a parte sem nenhum meio probatório para a demonstração do fato controvertido), de modo que a atividade probatória pode ser restringida desde que a limitação seja razoável e possibilite que o fato venha a ser provado por outros meios de prova.

Na mesma linha, o também professor italiano Taruffo[25] bem observa que que as normas que vedam a utilização de certos meios de prova em casos específicos não impedem as partes de utilizar outros meios de prova, para demonstrarem o fundamento de sua pretensão.

 Os tribunais também devem considerar a natureza constitucional do direito à prova. Desse modo, a admissibilidade de um meio de prova não necessita de fundamentação suplementar, ao passo que a sua recusa deve ser sempre baseada em uma norma ou princípio jurídico, não podendo o tribunal exercer, neste campo, um poder discricionário[26].

Segundo Gehard Walter[27], justificam-se as restrições do direito à prova quando for possível verificar-se, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) necessidade de salvaguardar um interesse público preponderante; b) respeito pelo princípio da proporcionalidade; c) manutenção do núcleo intangível do direito à prova.28

Esses princípios são importantes para a interpretação da garantia da vedação das provas ilícitas, que será analisada em seguida.

3. A PROVA ILÍCITA

Como bem mencionado anterior, Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XXXV, garante a todos os brasileiros o direito de ação, com o fito de obter judicialmente forma de composição de conflitos. Destarte, desta garantia fundamental emana o direito à prova, que no processo busca dar suporte para a solução do litígio.

Apesar de ser um direito e estar presente no Título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e no Capítulo “Dos Direitos Individuais e Coletivos”, a própria Carta Magna estabelece limites ao direito à produção de provas.

Esse limite está presente no artigo 5°, inciso LVI, o qual disciplina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

3.1. Prova ilícita: uma análise constitucional

Como visto acima, a Constituição Federal de 1988 trouxe, de forma expressa, a vedação às provas obtidas por meios ilícitos. No entanto, antes de 1988, a situação era diversa.

No sistema jurídico anterior à Constituição de 1988, não havia ordem expressa quanto às provas ilícitas. A sua vedação originava-se de regras avulsas ao longo da Carta Magna vigente à época.

Vigorava a inviolabilidade das correspondências e das comunicações (CF/37, art. 122, VI), o sigilo das comunicações telefônicas (CF/67, 153, §9º). Quanto à proteção da intimidade e da privacidade, não havia, ainda, neste período, preceitos expressos. Interpretavam-se, extensivamente, dispositivos assemelhados, de modo a assegurar também referidos direitos, como, por exemplo, o artigo 153, § 39 da Constituição de 1967 que preceituava: “A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.”

Quanto ao tema, a professora Ada Pellegrini Grinover[28] afirma que do sistema normativo no Brasil antes da Constituição de 1988 não se extraía previsão expressa de nulidade das provas obtidas em desacordo com a norma jurídica, salvo se fossem arguidas nulidades em tempo oportuno, sob pena de preclusão, à luz do regime das nulidades relativas.

Para tanto, coadunava-se com a teoria de Cordero do male captum bene retentum, segundo a qual se preconizava a admissibilidade da prova ilícita em juízo com sanções em sede apropriada para o infrator do ato ilícito.

E assim finaliza a autora:

Não existe nulidade cominada para o ato processual da admissão da prova vedada, que retire eficácia jurídica à prova produzida contra legem; b) ainda que uma sentença condenatória se baseasse em provas desse jaez, a sentença não seria rescindível, nem caberia habeas corpus. A permanecer a nível de lei ordinária tudo se resolveria, apenas, no plano material, pela aplicação da penalidade pelo ilícito cometido, sem qualquer correlação entre a transgressão e a concreta inadmissibilidade da prova ilícita.[29]

Além disso, o Código de Processo Civil de 1973 trazia, em seu artigo 332, a regra quanto a admissibilidade de todos os meios de prova, desde que legais e moralmente legítimos.

Esse preceito, que continua em vigor no CPC/15 (art. 369), permite a utilização de provas atípicas, isto é, que não estejam rotuladas, expressamente, no CPC, desde que não contrariem a lei e a moral. Aqui, o código buscou divisar, de modo implícito, as provas lícitas das ilícitas.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 criou-se o arquétipo genérico, prescrito no artigo 5º, inciso LVI, no sentido de coibir a admissibilidade no convencimento judicial de provas obtidas por meios ilícitos.

A questão primordial relacionada à natureza desse artigo se interliga ao problema da ocorrência de colisões entre direitos fundamentais e outros bens dignos de proteção. É necessário, assim, compreender se a disposição trata-se de regra ou de princípio e se é possível admitir exceções da premissa da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos.

Há quem defenda que o mencionado dispositivo constitucional é um princípio de direito fundamental, do qual se poderia inferir o direito de não ser produzida contra si uma prova ilícita.

Nesse sentido, para o Ministro Gilmar Mendes[30], a vedação à prova ilícita é expressão positivada de uma das faces do devido processo legal, tendo seu âmbito de proteção, enquanto princípio de direito fundamental que é, coincidente com outros direitos e garantias fundamentais.

Nelson Nery Jr.[31] afirma que o princípio do devido processo legal previsto na Constituição já engloba outras garantias fundamentais, inclusive o da vedação de provas ilícitas.

Em sentido diverso, ao qual me alinho, tem-se que o dispositivo constitucional em comento traz apenas uma restrição ao direito à prova, e não um direito fundamental autônomo.

Nesse sentido, Wendel de Brito Lemos Teixeira[32] afirma que “a proibição de não proposição, admissão, produção e valoração de prova ilícita não é, portanto, um direito fundamental, mas uma limitação ao direito fundamental da prova. Inexiste um direito fundamental de rejeição das provas ilícitas”. Até porque, do contrário, “todo direito fundamental teria seu correspondente direito fundamental negativo”.

Enfim, tem-se que o art. 5.º, LVI, da CF não veda a violação de direitos, sejam eles materiais ou processuais, pois isso é decorrência das normas específicas que estabelecem tais direitos.

De acordo com Canotilho[33], o que faz essa norma é, em verdade, ao lado de garantir, de forma ampla e genérica, o direito à prova, prever a reserva de lei restritiva ou seja, autorizar normas legais restritivas, assim compreendidas, em consonância com o que antes fora visto, como “aquelas que limitam ou restringem posições que, prima facie, se incluem no domínio de proteção dos direitos fundamentais”.

Por outras palavras, e ainda de acordo com a lição de Canotilho, o art. 5, LVI, da CF previu uma posição jurídica constitucional, com imediata dimensão concretizadora, mas autorizou a legislação infraconstitucional a, mais do que conformar, restringir o exercício do direito à prova em caso de sua ilicitude.

Aliás, a reserva legal, no caso, sequer qualificada é, pois a Constituição Federal não trouxe, ao menos no texto desse dispositivo, as especificidades ou contornos da ilicitude capazes macular a prova.

Está-se, assim, diante de caso de reserva legal simples, cujo conteúdo será definido, com certa liberdade, pelo legislador infraconstitucional.

3.2. Prova ilícita: conceito

A doutrina é ampla e diversificada quando assunto é o conceito de prova ilícita. Os autores utilizam expressões mais variadas, tais como provas ilícitas, provas ilegítimas, provas proibidas, provas ilegais, provas ilegalmente obtidas, provas ilicitamente obtidas, provas ilegitimamente obtidas, provas ilegitimamente admitidas e proibições probatórias.

Não obstante, bastante controversa é a definição de prova ilícita.

Alguns países como a Argentina e Portugal, têm por provas ilícitas, expressamente previstas em seus sistemas jurídicos, aquelas que afetam direitos constitucionais. Já outros, como Alemanha, França e Holanda, não possuem previsões, legais ou constitucionais, a respeito, porém, já assentaram em suas jurisprudências no sentido de atribuir maior gravidade às provas que infringem direitos constitucionais.

Na Espanha, como bem afirma a professora Teresa Armenta Deu[34], há a diferenciação entre a prova ilícita e a prova ilegal, sendo a primeira aquela cuja obtenção ou origem há vulneração de direitos fundamentais, enquanto a segunda perfaz-se daquela na qual a violação à norma que “tutela a atividade probatória, a regularidade, a pertinência, a utilidade e eventual necessidade, unindo um último requisito, relativo à admissibilidade de toda a prova – a legalidade”.

Independente se positivado ou não, percebe-se que há uma tendência em restringir o conceito da prova ilícita às situações de vulneração a direitos constitucionais.

No entanto, há ainda países, como a Colômbia, em que afirma-se pela prova ilícita tanto aquelas que violam normas constitucionais, quanto aquelas que afrontam normas legais.

Aliás, ao que nos parece, apesar de o entendimento comportar temperamentos, este, também, é o caso do Brasil, em especial, à luz da proporcionalidade.

Tanto é assim que o Código de Processo Penal, em seu artigo 157, prevê serem ilícitas as provas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Porém, tal afirmação não afastam as dúvidas, não só porque inserido apenas na legislação penal, mas também ao passo em que não se define se referidas normas são de natureza apenas material ou se compreendem, também, as normas processuais.

Eis, portanto, a primeira grande dúvida: a ilicitude a que se refere a Constituição Federal possui origem em normas de direito processuais ou, diversamente, está restrita às normas materiais?

Em que pese as várias classificações quanto às provas tidas como inadmissíveis, a mais comum trata da distinção entre a prova ilícita e a prova ilegítima. A prova ilícita é aquela que viola o direito material enquanto a prova ilegítima afronta o direito processual.

No entanto, a Constituição Federal não adota essa distinção, pois teria o constituinte redigido tal regra de modo a excluir do processo toda e qualquer prova obtida de forma ilegal, independentemente, portanto, da natureza da norma, se processual ou material[35].

É como se essa distinção afirmasse que a violação à norma processual é menos gravosa que a material. No entanto, não é a natureza da norma violada que determina a gravidade da violação.

Ora, ao nosso ver, a interceptação telefônica realizada sem a autorização judicial possui a mesma gravidade de uma prova testemunhal colhidas sem a participação, conhecimento ou presença das partes.

Como bem afirma André Vasconcelos Roque[36], a natureza da norma ofendida não é o que determina a licitude ou ilicitude, até que “do ponto de vista ontológico, não existe diferença entre “um ato ilícito” e um “ato ilegítimo”. Ambas as hipóteses revelam proibições à produção de determinado meio de prova.

Enfim, são ilícitas as provas cujo acesso à fonte for ilegal ou quando a fonte for utilizada de modo ilegal, esteja a ilicitude em uma norma material, esteja em uma norma processual ou mista.

Entretanto, como alerta Dinamarco[37], um documento falso, assim como o falso testemunho, não é uma prova ilícita em sentido estrito, uma vez que não se pode confundir a ilicitude do acesso ou da utilização da fonte com o defeito inerente à própria fonte ou à informação dela extraída.

Por fim, observa-se que o art. 369 do CPC refere-se a “meios moralmente legítimos”, o que poderia conduzir a uma equivocada ideia de distinção entre o meio legal e o moral.

Todavia, como alerta Marinoni e Arenhart[38], meios moralmente legítimos são aqueles atípicos e conformes o direito, ou seja, não é a moralidade o que define a possibilidade de utilização da prova atípica, e sim sua conformação com o direito, daí porque “os meios moralmente legítimos são meios que, embora não expressamente previstos na lei, estão de acordo com o direito”.

4. A (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA

4.1. Teorias quanto à admissibilidade, ou não, das provas ilícitas

No que se refere a admissibilidade ou não da prova ilícita, 03 (três) teorias se destacam: (i) teoria da admissibilidade absoluta; (ii) teoria da admissibilidade relativa (ou mitigada); e (iii) teoria da inadmissibilidade absoluta.

Quanto a teoria da admissibilidade absoluta, como o próprio nome diz, deve a prova ilícita ser sempre admitida, pois o direito à prova sobrepõe-se abstratamente a outros interesses, com a ressalva de que se aplicam ao responsável pela ilicitude as sanções civis, penais e administrativas pertinentes.

Essa teoria adotada em países como Inglaterra, Canadá, Suíça e Dinamarca, embora no Brasil houvesse adeptos no passado, já restou tolhida de nosso ordenamento jurídico.

Como afirma Eduardo Cambi[39], “a ampla admissibilidade das provas ilícitas, em tese, poderia permitir a maior aproximação da verdade real, mas traria violações a outros direitos fundamentais e, destarte, acabaria por negar o Estado Democrático de Direito”.

Em contrapartida, há a teoria da inadmissibilidade absoluta que, por sua vez, dá prevalência abstrata à segurança jurídica em detrimento da verdade.

Defendida pelo Ministro Luís Roberto Barroso[40], tal teoria entende que não cabe entendimento diverso àquele da letra da lei, não cabendo ao intérprete adotar entendimento diverso, independente do caso concreto, sob pena de acarretar frequentes arbitrariedades judiciais.

Como terceira via, há a corrente intermediária, predominante no campo doutrinário, que, sem negar a inadmissibilidade, como regra, das provas ilícitas, as admite em certos casos diante do dever de proporcionalidade.

Ao tratar do tema, Dinamarco[41] afirma que a inadmissão absoluta das provas tidas como ilícitas pode conduzir à decisões injustas, ao passo que tolhe-se a liberdade judicial na valoração das provas. Assim a parte que pode nem mesmo ser a autora da ilicitude, “suportará invariavelmente essa restrição ao seu direito à prova, ao julgamento segundo a verdade e à tutela jurisdicional a que eventualmente tivesse direito”.

Bedaque[42] bem lembra que:

A repulsa a tal prova, como regra genérica, em nada beneficia o ordenamento jurídico, já violado pelo ato ilegal daquele que a obteve. E, se a solução encontrada pelo magistrado, em virtude dessa desconsideração, não corresponder àquilo que realmente ocorreu no mundo dos fatos, teremos duas violações da ordem legal: aquela praticada pela parte, que se utilizou de um meio ilegal para conseguir demonstrar esse fato; e a outra, cometida pela parte contrária cujo comportamento, também ilegal, restará aprovado pelo próprio órgão jurisdicional.

Essa teoria será melhor tratada em seguida, em análise frente à proporcionalidade.

Por fim, entendemos que há somente um caso em que aplicar-se-á a teoria da inadmissibilidade absoluta, qual seja, a prova colhida mediante tortura ou tratamento desumano ou degradante. Jamais poderá ser admitida uma prova produzida mediante tortura, não apenas pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, mas também porque a tortura claramente desvirtua o resultado da prova.

Bedaque[43] defende que a prova ilícita somente poderá ser aceita se, além de atender à proporcionalidade, trouxer confiabilidade. Por isso conclui que “provas obtidas mediante tortura ou a utilização de drogas devem ser rejeitadas, visto que inidôneas quanto ao resultado”.

4.2. A prova ilícita e a proporcionalidade

Como visto, a admissão ou não da prova ilícita decorre da ponderação, operacionalizada pela proporcionalidade, razão pela qual será admissível a prova ilícita em “casos excepcionais, quando não há outro meio mais idôneo e menos restritivo aos direitos do investigado, para a produção daquela prova”[44], e desde que isso atenda a razões concretas que apontem para a maior relevância do interesse em contraposição (proporcionalidade em sentido estrito).

É que sempre que se estiver diante de uma prova ilícita, haverá uma inevitável colisão de princípios, não entre o art. 5.º, LVI e o direito à prova, mas sim entre este e o direito fundamental alcançado pela ilicitude.

Em suma, o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso aparece como exceção à regra que veda a utilização de provas ilícitas no processo.

Isto porque a aplicação de tal princípio conduz a um juízo de ponderação no sistema de vedação de provas ilícitas, no qual se realiza uma “seleção” entre valores constitucionalmente relevantes e que se encontram em conflito.

Desta feita, como exceção à proibição legal, se admite a utilização de provas obtidas de forma ilícita, quando esta se apresentar, no caso concreto, como medida plausível de proteção a direito fundamental.

Essa situação se vislumbra quando do conflito entre valores e exigências da mesma magnitude, exigindo-se, portanto, uma análise ponderada e balanceada de tais valores ou interesses em conflito, conduzindo, nessa toada, a um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, em que sendo a hipótese, há o sacrifício ou restrição a um direito fundamental em proveito de outro merecedor de uma tutela especial.

Inegável, pelo princípio da proporcionalidade, o reconhecimento de ilegalidade ou inconstitucionalidade das provas ilícitas, entretanto, mitiga sua eficácia, de forma excepcional, para aceitá-las como válidas, unicamente se diante interesses ou exigências relevantes, de modo à conduzir, neste juízo de ponderação, a um equilíbrio jurídico entre os valores em conflito.

Não há como negar, também, que, com a aplicação da teoria relativa, acima tratada, abre-se caminho para arbitrariedades judiciais. No entanto, tal risco pode ser minimizado pela exigência mais severa do dever de motivação, já reforçado no Código de Processo Civil:

[...] na hipótese de admissão da prova ilícita, por se tratar de medida excepcional, o magistrado deverá fundamentá-la com mais vigor... Deverá o magistrado apontar: a) quais os interesses em conflito; b) qual o resultado do sopesamento no caso concreto; c) qual a fundamentação para a prevalência de determinado interesse sobre outro[45].

Aliás, a aplicação da teoria da admissibilidade relativa não implica flexibilização tamanha que pudesse pôr em risco a vedação constitucional.

Isto porque, como bem lembra Cambi[46], as hipóteses de admissão da prova ilícita são “excepcionais e devem estar baseadas ou em uma alta probabilidade de se obter informações falsas ou no conflito entre o valor da verdade e outros valores (como os da pessoa, da segurança jurídica e das instituições). Na primeira situação, a razão de não se admitir as provas é proteger a verdade material. Já na segunda a situação dá-se preferência a outros valores, distintos da verdade”

Além disso, como defende Humberto Ávila[47], a admissão das provas ilícitas é certamente excepcional, não bem porque está prevista em uma regra que, como tal e por sua natureza, tem ordinariamente primazia sobre os princípios, mas porque, não fosse a própria Constituição Federal a tanto ter apontado, certo é, ainda, que a jurisdição não pode ser realizada por meio de práticas ilícitas. Fosse diferente e haveria um estímulo às partes e aos terceiros, em especial aos agentes públicos, para que infrinjam direitos, inclusive fundamentais, em verdadeiro colapso do equilíbrio social.

Neste contexto, importante registrar que, acompanhando a tendência da Corte dos EUA, que a partir da era Warren passou a aplicar a balancing approach, surgindo as teses moderadoras da exclusionary rules, com consequente e clara flexibilização da vedação das provas ilícitas, o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil de 2015 previa a possibilidade de apreciação da prova ilícita à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos. No entanto, o artigo 257 do anteprojeto restou suprimido em sua análise pelo Senado Federal.

Certo é que a solução dos conflitos possíveis entre o direito à prova e outros direitos fundamentais ou bens constitucionais passa pela ponderação, concretizada ao final pelo sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito), que se chegará ao interesse que deve prevalecer, pois há razões concretas que levam à sua maior relevância.

Consequentemente, tornar-se-á possível excepcionar os obstáculos à atividade probatória, sem que o direito à prova seja erigido a um direito absoluto, o que é claramente incompatível com a limitabilidade e relatividade de todos os direitos fundamentais.

Sobre a questão, assim se manifesta Taruffo[48]:

As situações nas quais um direito de interesse extrajudicial deve prevalecer – afetando ou, inclusive, anulando o direito à prova – deveriam ser reduzidas a poucos casos especialmente relevantes: em geral, somente a proteção de outro direito constitucional ou fundamental mais importante justificaria – com a devida consideração pelo tribunal – o sacrifício do direito à prova. Sempre que possível, mecanismos específicos devem ser criados com o objetivo de que se protejam segredos relevantes sem que se eliminem os direitos processuais das partes e os principais valores ligados à busca da verdade.

Aliás, nesse sentido era o caminho proposto por Jeremy Benthan[49], no início do século XIX, ao afirmar que “esta exclusión debe ser considerada desde el mismo punto de vista que las penas legales: siempre un mal, pero un mal al que hay que someterse para evitar otro mayor... Tenemos, pues, que contrabalancear las ventajas y los inconvenientes”.

Como se vê, a proposta era claramente de admissão excepcional das exclusões da prova (restrições ao direito à prova), mediante um juízo de peso realizado entre vantagens (proveito) e desvantagens (males).

4.3. Implicações processuais quando da admissão ou inadmissão da prova ilícita

Como visto até agora, em regra, a prova ilícita não deve ser ela admitida pelo juiz, salvo se diferente for o resultado da ponderação, valendo-se da proporcionalidade.

Aliás, a ilicitude e inadmissão da prova ilícita pode ser arguida por quaisquer das partes ou serem reconhecidas de ofício pelo Julgador.

De acordo com Eduardo Cambi[50], acaso haja a admissão de prova ilícita, esta não deverá ser valoradas, pois “não devem integrar a esfera do livre convencimento do juiz”. No mesmo sentido, Dinamarco[51] assenta que “dar valor a uma prova ilícita não é exercer o poder de livre convencimento, mas violar a Constituição Federal”.

Melhor seria que, uma vez produzida a prova ilícita, salvo excepcional admissão pela proporcionalidade, desentranhada dos autos, para que não contamine o julgamento futuro.

Aliás, essa é a solução proposta no Código de Processo Penal, o qual prevê em seu artigo 157, §3º, inclusive, procedimento para a posterior destruição da prova.

Além disso, há quem defenda a necessidade de alteração do Magistrado, vez que, ante ao contato com a prova ilícita, este perderia sua isenção, tornando-se, assim, inapto para julgar sem que seu convencimento seja influenciado pela prova ilícita. Caso contrário, haveria a possibilidade de anulação da sentença, com designação de magistrado diverso para a prolação de nova sentença.

Segundo Cambi[52], “seria uma espécie de acrobacia lógica sustentar não haver essa prova tido o condão de influir no convencimento do juiz”.

Importante registrar que a presença da prova ilícita no processo, via de regra, não o torna nulo, tampouco inexistente a sentença que se basear nesta. Todos os demais atos processuais permanecem lícitos, inclusive, eventuais provas que não resultarem daquele ilicitamente obtida.

Surge então a dúvida quanto ao cabimento, ou não, de ação rescisória face ao julgado baseado em prova ilícita. Ao nosso ver, seria cabível o seu ajuizamento, tanto com fundamento no art. 966, V, do CPC, considerando que, como defendemos anteriormente, princípios são normas, quanto com fundamento, em uma interpretação extensiva, do inciso VI do mesmo artigo.

Por fim, adotada a teoria da admissibilidade relativa, haverá, em tese, como visto, a possibilidade excepcional de admissão da prova ilícita, como fruto da proporcionalidade. Neste caso, a prova, apesar de ilícita será recepcionada como se lícita fosse servindo, portanto, para formar a convicção judicial.

4.4. Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)

A prova ilícita por derivação provém da doutrina formada na jurisprudência norte-americana sob as expressões fruits of the poisonus tree, isto é, frutos da árvore envenenada.

Jose Carlos Barbosa[53] Moreira afirma que a teoria da prova ilícita por derivação nada mais é de que uma decorrência da própria inadmissibilidade das provas ilícitas, porquanto a prova ilícita contamina as outras dela decorrentes, como se fosse um efeito dominó.

Segundo a teoria, expressamente adotada pelo estatuto processual penal (CPP, art. 157, § 1.º), mas certamente também aplicável ao processo civil, a prova originada de outra ilícita, quando não rompido o nexo causal, ou seja, sempre que houver entre ambas relação causal contaminante, é igualmente ilícita. Dessa maneira, são igualmente ineficazes.

No entanto, qual seria a extensão da prova ilícita por derivação da doutrina norte- americana? Por certo, a relação de causalidade entre uma prova ilícita obtida e outra dela decorrente será o fator decisivo para considerar esta última contaminada.

Susana Henriques da Costa[54] aponta as principais exceções da doutrina norte- americana dos frutos da árvore envenenada, isto é, que excluem a ilicitude da prova: (a) Fonte independente (independent source): a prova não estará contaminada se houver a possibilidade de sua coleta por outra fonte independente; (b) Descoberta inevitável (inevitable discovery): a prova derivada será admitida se a parte beneficiada pela prova demonstrar que seria ela descoberta de modo inevitável por outro meio lícito; (c) Descontaminação (decontamination): a prova ilícita derivada poderá ser utilizada em juízo quando for passível de descontaminação mediante acontecimento posterior, como no caso paradigmático da Suprema Corte Americana (Brown v. Illinois) em face de duas hipóteses: largo interregno entre fonte ilícita e prova derivada; e superveniência de fatores sem conexão com a contaminação; e (d) Exceção da boa-fé (good Faith excepction): questionável esta exceção, porquanto vislumbra-se a aceitação da prova derivada em face da conduta policial praticada sob a convicção de que teria sido tal conduta lícita.

Ada Pellegrini Grinover[55] bem salienta que é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional, pois “excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery.”

No Brasil, a Constituição de 1988 não adotou expressamente a doutrina norte- americana, de modo que se delegou à doutrina e à jurisprudência nacionais a possibilidade de admissibilidade ou não das provas ilícitas por derivação.

Assim, não havendo vedação expressa na Constituição sobre a admissibilidade das provas ilícitas por derivação o que irá nortear o juiz, de fato, como já abordado anteriormente, será, em primeiro lugar, a proteção dos direitos fundamentais tutelados ou, na segunda hipótese, a ponderação destes direitos e garantias fundamentais em conflito levando-se em conta o exercício do direito de ação, de defesa, da efetividade do processo e o princípio das liberdades públicas.

5. CONCLUSÃO

Com o presente estudo foi possível verificar que a Constituição Federal de 1988, em que pese ter permitido um grande avanço no que diz respeito a um Estado Democrático de Direito, foi insatisfatória ao dispor taxativamente acerca das provas ilícitas.

Este trabalho objetivou focar no princípio da proporcionalidade, como instrumento hábil a permitir a utilização da prova ilícita no processo civil. Portanto, procurou-se salientar que a regra disposta na Constituição Federal, ou garantia constitucional, que veda a prova obtida por meios ilícitos não é absoluta, como não o é nenhum outro princípio constitucional.

Desta forma, o que foi possível verificar acerca do presente estudo realizado é que o Magistrado para formar o seu juízo de convicção deverá reunir todas as provas que achar necessárias, dando-lhe o devido equilíbrio para cada uma das provas trazidas aos autos, para que então possa ocorrer uma decisão mais justa e verdadeira no processo.

A questão da prova ilícita no processo civil brasileiro se mostra de grande complexidade, uma vez que, os fatos alegados em uma demanda devem estar calcados com base no direito probatório.

Desta forma, o Magistrado deverá fazer a justa medida com base nos princípios constitucionais, com ênfase no princípio da proporcionalidade, para que então a busca da verdade e a prevalência da justa medida, sejam aplicadas, a cada caso que chegue ao nosso judiciário. Deste modo, em determinados casos, em casos excepcionais, poderá ser utilizada a prova ilícita para que se possa provar o alegado.

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