RODRIGO FRESCHI BERTOLO

(orientador)

RESUMO: O propósito do presente Artigo Científico é analisar a técnica de decisões intermediárias empregada pela Justiça brasileira, em especial o Supremo Tribunal Federal, no Controle de Constitucionalidade. Acredita-se que, ao empregar tal técnica, a relativização do binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade pode acarretar em manipulação do ordenamento jurídico e ativismo judicial. Com esse objetivo, buscou-se revisar a bibliografia acerca do tema, bem como analisar dois casos concretos julgados pela Corte Constitucional brasileira, nos quais foi empregada a referida técnica, com vistas a verificar a ocorrência de ativismo judicial. Utilizou-se como método a pesquisa bibliográfica e documental, analisando a produção doutrinária, a legislação e a jurisprudência.

Palavras chaves: Direito Constitucional. Controle de Constitucionalidade. Técnica de Decisões Intermediárias. Ativismo Judicial.

ABSTRACT: The purpose of this Scientific Article is to analyze the intermediate decision technique used by the Brazilian Justice, in particular the Federal Supreme Court, in the Judicial Review. It is believed that, when using this technique, the relativization of the constitutionality/unconstitutionality binomial can lead to manipulation of the legal system and judicial activism. With this objective, we sought to review the bibliography on the subject, as well as to analyze two specific cases judged by the Brazilian Constitutional Court, in which the referred technique was used, verifying the occurrence of judicial activism. The bibliographic and documental research was used as a method, analyzing the doctrinal production, legislation and jurisprudence.

Keywords: Constitutional Law. Judicial Review. Intermediate Decision Techniques. Judicial Activism.

INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 deu importância relevante ao controle de constitucionalidade no Direito Constitucional pátrio e no ordenamento jurídico como um todo. Controle de Constitucionalidade é a técnica utilizada pelos Tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, para analisar ou verificar a compatibilidade de normas infraconstitucionais. O parâmetro utilizado é a Constituição e o objeto de controle são as leis e os atos normativos emanados pelas autoridades competentes.

Quando uma norma não se compatibiliza com a Constituição ela é declarada inconstitucional e a consequência dessa decisão é a sua nulidade, possuindo efeito retroativo. Contudo, o Supremo Tribunal Federal adota técnicas de decisão que mitigam a dicotomia constitucionalidade/inconstitucionalidade quando da análise do caso concreto se verificar que a nulidade da norma e seu consequente efeito retroativo acarretem prejuízos maiores do que permitir a sua permanência em vigor. Tais técnicas são chamadas de técnicas de decisão intermediárias.

As sentenças intermediárias proferidas por meio dessas técnicas de decisão em controle de constitucionalidade são classificadas em interpretativas ou manipulativas. As primeiras correspondem às sentenças intermediárias em que, dentre as possíveis interpretações, o julgador seleciona a que melhor efetiva o disposto na Constituição, ou até mesmo suprime significados que se mostrem inconstitucionais (BARROSO, 2019).

Já as decisões manipulativas são aquelas a que o julgador atribui significados que não podem ser diretamente extraídos da norma analisada no controle de constitucionalidade, com a finalidade de compatibilizá-la com a Constituição (BARROSO, 2019).

Por se mostrar uma atuação mais criativa do julgador, uma vez que amplia ou modifica o conteúdo e o alcance da norma, a análise das decisões manipulativas será o objeto de análise deste artigo.

O objetivo geral do presente artigo é demonstrar que a relativização do binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade pode acarretar em manipulação do ordenamento jurídico e ativismo judicial.  Como método, será empregada revisão bibliográfica e análise de duas decisões da Corte Constitucional brasileira em que se verifica o emprego das técnicas apresentadas, buscando, por meio de comparação, verificar e demonstrar a utilização das técnicas de decisões intermediárias, com foco nas sentenças manipulativas.

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de Constitucionalidade é uma técnica que objetiva aferir a adequação e a compatibilidade de leis ou atos normativos frente à Constituição. Tal controle decorre do princípio da supremacia formal da Constituição, consubstanciado na superioridade da Carta Magna sobre as demais leis.

Decorrente desse princípio também se verifica que a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como rígida, pois impõe observar um procedimento especial para alteração.

Nesse sentido, segundo Lenza (2020):

[...] como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado.

No Brasil, onde se adotou os pressupostos de controle de constitucionalidade forte, há a previsão de existência de um órgão dotado de legitimidade para realizar esse controle.

Em regra, cabe ao Poder Judiciário realizar tal tarefa, não obstante também possa ser feito pelos Poderes Legislativo e Executivo, e até mesmo pelos Tribunais de Contas, segundo entendimento jurisprudencial.

A depender do modelo de controle a ser empregado há um órgão competente e são dois os modelos: controle difuso e controle concentrado.

O controle difuso se dá pela análise da constitucionalidade de uma norma em um caso concreto e a competência é de qualquer órgão do Poder Judiciário. Já o controle concentrado, também chamado de controle abstrato, não verifica a norma sob um caso concreto, pois o seu objeto é resguardar a própria Constituição. O objeto do presente trabalho é o controle abstrato de constitucionalidade.

O resultado desse controle pode ser pela constitucionalidade da norma ou pela inconstitucionalidade, que, neste caso, poderá ser por ação ou omissão do Poder Público emanador da norma analisada.

1.1 Relativização do binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade

Segundo Barroso (2019):

A declaração de inconstitucionalidade tem, como regra, eficácia retroativa ou ex tunc, desconstituindo quaisquer efeitos eventualmente produzidos pela lei, de forma a restabelecer as partes ao estado anterior àquele em que se encontravam quando a norma foi produzida. (grifo do autor)

Sendo assim, quando o órgão julgador declara uma lei ou ato normativo inconstitucional é como se tal norma já tivesse nascido morta, ou seja, nenhum efeito por ela produzido deverá ser mais considerado.

No entanto, segundo o mesmo autor, admite-se no Direito pátrio a mitigação dessa regra quanto à retroatividade da eficácia da decisão pela inconstitucionalidade se se verificar que geraria mais danos que a sua permanência. Trata-se de uma relativização do binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade.

A mitigação dessa nulidade é explicada por Barroso (2019):

[...] o Supremo Tribunal Federal adota técnicas de decisão intermediárias, por meio das quais produz comandos que se colocam entre a declaração de inconstitucionalidade, com a nulidade da norma, e o reconhecimento da constitucionalidade da lei.

Sendo assim, por meio dessa técnica, ao declarar a inconstitucionalidade da norma, o julgador modula seus efeitos, preservando a parte que poderia ser mais danosa, caso impugnada.

2.DECISÕES INTERPRETATIVAS E DECISÕES CONSTRUTIVAS

As decisões proferidas por meio das técnicas de decisão intermediárias se classificam em interpretativas ou construtivas, estão últimas também chamadas de decisões manipulativas. Tal classificação leva em conta o grau de atuação criativa do julgador.

De acordo com Barroso e Mello (2019):

(i) as decisões interpretativas constituem julgados por meio dos quais o intérprete atribui significado à norma, a partir do seu próprio programa normativo, ainda que esse significado não seja o mais evidente. Nesse caso, há atuação criativa do juiz, uma vez que um sentido menos óbvio, em alguma medida, é acrescentado à norma;

(ii) as decisões construtivas (manipulativas) são aquelas por meio das quais o intérprete ajusta o significado das normas, adicionando-lhe ou substituindo-lhe conteúdos que não podem ser extraídos diretamente do seu programa normativo. Nessa hipótese, a atuação criativa do juiz é ainda maior, muito embora deva ser justificada à luz do ordenamento jurídico.

Muito importante é a ressalva feita pelos autores de que a expressão “manipulativa” deve ser entendida como uma forma de manejo da decisão e não no sentido negativo de deformação da norma.

2.1 Espécies de Decisões Interpretativas

As decisões interpretativas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal podem ser conforme a Constituição, quando, segundo Barroso e Mello (2019):

(a) se promove a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes;

(b) se declara a não incidência da norma a uma determinada situação de fato;

(c) se exclui uma determinada interpretação reputada inconstitucional.

Por outro lado, podem as decisões interpretativas ser de nulidade parcial sem redução de texto, “implicando a exclusão de um determinado significado que poderia ser conferido à lei, por ter sido considerado inconstitucional”. Ou ainda sem a pronúncia de nulidade e apelo ao legislador para que atue, especialmente nos casos de inconstitucionalidade por omissão (BARROSO; MELLO, 2019).

Finalmente, temos a espécie “declaração de lei ainda constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade”, quando:

[...] à luz de circunstâncias de fato juridicamente relevantes, mas notadamente em mutação, reconhece que a norma ainda é compatível com a Constituição, dadas particularidades da situação, mas antecipa que, uma vez findo o processo de mutação, a norma terá se tornado inconstitucional, podendo-se instar o legislador a agir antes que isso ocorra (BARROSO; MELLO, 2019).

2.2 Espécies de Decisões Construtivas (Manipulativas)

O gênero decisões manipulativas possui três espécies, segundo Barroso e Mello (2019):

(i) decisões aditivas: são decisões construtivas que declaram a presença de uma inconstitucionalidade por omissão parcial [...] e, para evitar sua invalidação total, adicionam a ela o conteúdo faltante. 

(ii) decisões aditivas de princípio: trata-se de subespécie de decisão aditiva, por meio da qual, em lugar de adicionar o conteúdo necessário a suprir a omissão parcial, se estabelecem diretrizes e parâmetros para que o legislador ou as demais instâncias o façam [...]

(iii) decisões substitutivas: são [...] que declaram a inconstitucionalidade de parte de uma norma [...], substituindo a sua porção ilegítima pelo conteúdo que a compatibiliza com a constituição [...].

Com exceção das decisões aditivas de princípio, as demais espécies são as que conferem mais espaço para atuação do julgador, uma vez que adicionam conteúdo à norma omissa ou confere interpretação diversa do texto.

3 ATIVISMO JUDICIAL

Em primeiro lugar, cabe definir o conceito de ativismo judicial. Conforme ensina Copetti Neto e Cirne (2020) “o ativismo judicial vincula-se ao exercício discricionário e ilimitado das funções do Poder Judiciário” e continua explanando que “refere-se à conduta dos tribunais e de juízes no desempenho das suas funções. [...] insere-se e se relaciona aos critérios utilizados nas decisões judiciais”.

Por outro lado, cita Barroso (2019) que:

[...] a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.

É possível extrair, portanto, que ativismo judicial é uma conduta atribuída ao julgador quando este, no desempenho de sua função, extrapola o seu espaço de atuação, buscando conferir nova ou extensiva interpretação da norma.

A motivação dessa atuação é a necessidade de concretizar direitos, buscar justiça ou atualizar o ordenamento jurídico à sociedade atual.

Há divergência na doutrina quanto aos benefícios e danos dessa atuação, todavia é importante lembrar que “ao juiz não é dada a alternativa de deixar de decidir uma matéria porque o Poder Legislativo ainda não se pronunciou a seu respeito ou porque se manifestou de forma incompleta” (BARROSO; MELLO, 2019).

De outro lado, o ativismo judicial deve respeitar certos limites da atuação, como explica Copetti Neto e Cirne (2020):

[...] reforça-se a necessidade de fundamentação das decisões e de respeito à Constituição no momento da realização da interpretação e da utilização das técnicas ora discutidas, o que perpassa [...] pela aplicação desses mecanismos somente nas hipóteses em que eles se mostrarem pertinentes. Caso contrário, passa-se ao terreno movediço do ativismo judicial e de sua arbitrariedade, subjetivismo e discricionariedade.

4 BREVE ANÁLISE DE DOIS CASOS DE ATIVISMO JUDICIAL

O primeiro caso a ser analisado é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF, julgada em maio de 2011 pelo Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, a Corte reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. Esse julgado se trata de um caso de controle abstrato de constitucionalidade, pois não cuidou de analisar um caso concreto e sim garantir a observância de direitos fundamentais expressos na Constituição. É possível ainda observar a utilização da técnica de decisões intermediárias no voto do ministro relator.

Em seu voto, o relator ministro Ayres Britto, observa-se o emprego da espécie de decisão interpretativa conforme a Constituição, aquela em que a leitura da norma infraconstitucional é feita da forma que melhor concretize direitos e garantias consubstanciados na Constituição.

No presente caso, o ministro Britto (2019) votou:

Começo este voto pelo exame do primeiro pedido do autor da ADPF nº 132-RJ, consistente na aplicação da técnica da “interpretação conforme a Constituição” aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). Técnica da “interpretação conforme” para viabilizar o descarte de qualquer intelecção desfavorecedora da convivência estável de servidores homoafetivos, em comparação com a tutela juridicamente conferida à união igualmente estável de servidores heterossexuais.

Como se vê, o julgador buscou interpretar uma lei estadual de modo a assegurar a vedação ao preconceito em razão da “origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, inscrito no inciso IV do parágrafo 3º da Constituição.

Trata-se claramente de um caso de ativismo judicial, pois mostra a atuação do Judiciário ocupando um espaço vazio do ordenamento que não acompanhou a evolução da sociedade.

De acordo com Barroso e Mello (2019):

As decisões [...] ao reconhecer uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo – criaram direito, a partir de um conteúdo que se encontrava latente na ordem jurídica. Não havia, originalmente, uma regra prevendo as conclusões que proclamaram. Ainda que fosse possível extrair tais direitos do sistema jurídico como um todo, dos princípios que o regem e dos valores que eles pressupõem, as primeiras decisões que o fizeram foram além do teor literal das normas e do significado que lhes era conferido até então. Portanto, em alguma medida, inovaram.

Importante ainda ressaltar que se extraem fortes argumentos do pronunciamento do relator e dos demais ministros, para não esquecer-se do que ensinaram Copetti Netto e Cirne sobre a necessidade de fundamentação das decisões e observância da pertinência da aplicação desses mecanismos.

Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana, o combate à discriminação com vistas a promover a tolerância, a restauração da liberdade e da identidade de qualquer cidadão mostram-se aspectos mais importantes do que a literalidade da lei em análise.

O segundo caso em análise é a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510/DF, julgada em maio de 2008 também pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse julgamento, a Corte levou a um novo entendimento acerca da utilização das células-tronco embrionárias.

Trata-se de mais um caso de controle abstrato de constitucionalidade, já que não analisa um caso concreto, verificando a validade constitucional da norma em apreço frente aos direitos fundamentais inscritos na Constituição Federal. Na ocasião, o então Procurador-Geral da República propôs a referida ação alegando a inconstitucionalidade do artigo 5º Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança), argumentando que a norma afrontaria os preceitos constitucionais, como o direito à vida e a dignidade humana.

No julgamento da ADI, o ministro relator prolatou em seu voto a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I – O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA.

Dessa forma, não foi acolhida a alegação do Procurador-Geral da República, mantendo a lei apreciada como constitucional. A corte entendeu que o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos não caracteriza o crime de aborto, bem como não viola o direito à vida.

Também é possível extrair do voto que a lei analisada não só é constitucional, não violando os direitos fundamentais aduzidos pelo autor, mas funciona como garantidora de outros direitos constitucionais, como a saúde, a dignidade e o planejamento familiar.

Do exposto, conclui-se que a atuação da Corte neste caso é um exemplo de ativismo judicial, pois o Judiciário se ocupou de matéria que deveria ser do legislador, com o intuito de dar interpretação jurídica que efetiva outro alcance da norma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente artigo foi analisar a técnica de decisões intermediárias empregada principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, demonstrando que a relativização do binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade pode levar a manipulação do ordenamento jurídico e ativismo judicial. De todo o exposto, é possível concluir que o objetivo foi atingido.

A análise da questão demonstrou que no Controle de Constitucionalidade realizado pela Corte, ao empregar as técnicas de decisões intermediárias, o julgador acaba muitas vezes por ocupar o espaço que é, ou deveria ser, do Legislativo. A observação feita sobre os dois julgados trazidos no tópico anterior restou por demonstrar claramente esta conclusão.

Cumpre realçar, no entanto, que tal atuação não se mostra totalmente prejudicial ao ordenamento jurídico, nem macula a separação dos poderes. Nesse ponto, importante anotar o que bem cita Habermas: “toda interpretação jurídica envolve uma disputa de paradigmas”.

Como já dito, a interpretação dada à Constituição e às normas infraconstitucionais, desde que com o cuidado necessário, é bastante salutar para garantir a efetividade de direitos.

Por fim, pode-se concluir que o ativismo judicial pode ser ferramenta de garantia dos direitos fundamentais, do estado democrático de direito e da democracia.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade do direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2019.

BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos. O papel criativo dos tribunais - Técnicas de decisão em controle de constitucionalidade. In: Ajuris. Disponível em: http://ajuris.kinghost.net/OJS2/index.php/REVAJURIS/article/view/1049. Acesso em: 11/05/2021.

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COPETTI NETO, Alfredo; CIRNE, Lucas Gabriel Ladeia. As sentenças interpretativas e o ativismo judicial: os limites hermenêuticos necessários à manutenção da legitimidade do estado democrático de direito. In: Direito em Debate. Disponível em: https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/11395. Acesso em: 11/05/2021.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2020.

Rio de Janeiro. Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro), 1975.

STRECK, Lênio Luís. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 4277/DF, 2011.

Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 3510/DF, 2008.