RESUMO: Com a sociedade contemporânea, a antiga visão de interesses de cunho exclusivamente individual foi abrandada. Surgiram, então, os denominados direitos transindividuais, exigindo que o processo predominantemente individualista passasse por evoluções para se adaptar à nova realidade apresentada. Com isso, surgem as ações coletivas, com o objetivo de promover o acesso à justiça das coletividades. A partir disso, passasse-se a discutir formas de controle da adequada representação dos legitimados para propor tais ações. Duas se destacam: o controle ope legis e o controle ope judicis.

ABSTRACT: On the contemporary society, the archaic understanting of exclusive individual rights was softened. Emerged, then, transindividual rights, demanding that the predominantly individualistic process went through evolutions in order to adapt to this new reality. Thereby, class actions arise, in order to promote access to justice for groups of people. From that, forms to control the adequacy of representation are discussed. Two of them stand out: ope legis and ope judicis control.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DO CONTROLE DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA NO DIREITO BRASILEIRO. 1.1 DO CONTROLE OPE LEGIS. 1.2 DO CONTROLE OPE JUDICIS. 1.3 Dos principais argumentos contrários ao controle ope judicis. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o tema da representatividade adequada, introduzido de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código de Processo Civil de 2015 especificamente quanto ao amicus curiae (art. 138), mas cuja aplicação se estende a legitimidade para tutela coletiva.

Analisar-se-á as formas de controle da representatividade adequada (ope legis, ope judicis e misto), apresentadas como garantia à escolha de legitimados que nutram capacidade de representar a coletividade perante o Poder Judiciário e, nesse sentido, viabilizem o efetivo acesso à justiça para a defesa de direitos transindividuais.

1. DO CONTROLE DE REPRESENTAÇÃO ADEQUADA NO DIREITO BRASILEIRO

Partindo da premissa de que no processo coletivo, a defesa dos titulares do direito discutido em juízo é promovida por substitutos processuais, surge a necessidade de se certificar que tal substituição seja feita adequadamente, isto é, sem prejudicar a parte em sentido material por meio de uma má atuação no processo.

Escancarando a importância do tema proposto nesta pesquisa, GIDI (2012, p. 07) aduz que a representação adequada não é só uma questão de direito processual civil, mas, acima de tudo, uma “questão de ordem constitucional: é uma questão de devido processo legal”.

No mesmo sentido, importa colacionar lição de SCARPARO (2012, p. 22):

O processo coletivo apenas se mostra útil e necessário diante do interesse em fomentar valores e princípios processuais como o acesso a justiça e a participação democrática pelo processo. Daí, apenas se poderia utilizar essas finalidades para promoção do processo coletivo – e não, por exemplo, de milhões de processos individuais – se a coletividade restasse verdadeiramente representada. Do contrário, o acesso à justiça seria teatral, possibilitando um processo formalizado, mas isento de ligações com as perspectivas sociais

De fato, consoante sublinha ROQUE (2016, p. 157), uma ação coletiva, por definição, envolve a tutela de interesses compartilhados por outras pessoas, que não atuam formalmente no processo. Em qualquer ação dessa natureza, a pretensão deduzida estará vinculada a uma coletividade, categoria, classe ou grupo de pessoas, não pertencendo o bem tutelado, com exclusividade, às partes formais do processo.

A expressão “representação adequada” foi trazida para o Brasil a partir da tradução literal do termo “adequacy of representation” do direito norte-americano. A doutrina nacional, porém, critica a utilização da referida expressão, ao apontar que existe diferença entre representação e substituição processual. Nesse sentido, esclarece MAZZILLI (2009, p. 64):

A legitimação extraordinária, por meio da substituição processual, é, pois, inconfundível com a representação. Na representação processual, alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio (como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual, alguém, que não é o procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio.

Por isso, há autores que preferem a utilização de outras expressões, como, por exemplo “atuação adequada no curso do processo”, conforme sugerido por DONIZETTI e CERQUEIRA (2010, p. 163).

Entende-se, portanto, que a tutela coletiva no Brasil deve buscar formas de assegurar a participação do grupo titular do direito tutelado no processo coletivo, ou no mínimo, assegurar que estes sejam devidamente representados naqueles autos. Essa garantia se dá por meio do controle da representatividade adequada o qual pode ser exercido com fulcro nos dispositivos legais vigentes ou pelo próprio juiz, no caso concreto.

O controle da representação adequada pode ser realizado a partir de dois sistemas diversos com características específicas: ope legis e ope judicis. Nos tópicos a seguir ambos serão analisados com maiores detalhes.

1.1 DO CONTROLE OPE LEGIS

No sistema ope legis de controle da representação adequada, há, de acordo com NEVES (p. 2014, p. 171), uma presunção legal absoluta de quais sejam os representantes adequados, ao que deve se conformar o juiz no caso concreto. Em outras palavras, o legislador elege, de forma prévia, determinados entres como aptos e presumidamente adequados a demandar em prol dos interesses coletivos.

SCARPARO (2012, p. 09) expõe que neste sistema, há controle prévio pelo legislador o qual indicará os requisitos necessários a fim de legitimar determinado corpo intermediário a atuar em nome de uma coletividade.

O exame das normas que compõem o denominado subsistema coletivo aponta, conforme lição de DIDIER JR. e ZANETI JR. (2010, p. 205), para a utilização de três técnicas de legitimação a saber:

1) legitimação do particular (qualquer cidadão, por exemplo, na ação popular, Lei 4.717/65); 2) legitimação de pessoas jurídicas de direito privado (sindicatos, associações, partidos políticos, por exemplo, mandado de segurança coletivo, art. 5º, LXX, da CF/88); ou, 3) legitimação de órgãos do Poder Público (MP, por exemplo, a ação civil pública, Lei 7.347/85).

Conforme destacado anteriormente, os entes escolhidos pelo legislador gozam de presunção absoluta de legitimidade. Essa circunstância impõe ao magistrado menor margem de liberdade para apreciar a legitimidade, sendo que sua atuação será resumida a observar o cumprimento dos requisitos exigidos na própria lei (como, por exemplo, a análise do prazo mínimo de constituição das associações tratado no art. 5º, V, ‘a’ da Lei nº 7.347/85).

Os críticos a esse sistema de aferição da representação adequada afirmam que sem a possibilidade de análise das efetivas condições do autor da ação coletiva no caso concreto, permite-se a existência de processos coletivos propostos por autores despreparados, desmotivados, diretamente interessados em determinado resultado que pode não ser o melhor para todos, e por vezes até imbuídos de má-fé.

Esses defeitos não combatidos pelo sistema ope legis, adotado no Brasil, frustram os objetivos da tutela coletiva (acesso à justiça e economia processual), permitindo que o resultado do processo coletivo não represente o resultado possível se o autor tivesse outros atributos.

A doutrina majoritária já reconhecia a insuficiência do controle ope legis, quando o Supremo Tribunal Federal passou a exigir a pertinência temática, característica dos processos de controle concentrado de constitucionalidade, para os processos coletivos.

1.2 DO CONTROLE OPE JUDICIS

Por sua vez, no controle ope judicis permite-se que o magistrado avalie, ante as especificidades do caso concreto, se o substituto processual tem as condições necessárias para cumprir a representação adequadamente. Os legitimados previstos em lei, assim, passam a gozar de mera presunção relativa de legitimidade. Com isso, assegura-se que os interessados não integrados nos polos do feito sejam efetivamente representados na demanda, tendo, portanto, participação delegada a efetivos representantes de seus interesses.

Conforme escólio de NEVES (2014, p. 171), o sistema ope judicis

exige do juiz uma análise objetiva no caso concreto para aferição da capacidade não só de representação dos sujeitos que compõem o grupo, mas também de sua efetiva capacidade de boa condução do processo, de seu preparo e disposição para encarar o processo coletivo.

De acordo com GIDI (2012, p. 07), através do requisito da adequação da representação, o direito americano atinge três resultados: a um só tempo, minimiza o risco de colusão, incentiva uma conduta vigorosa do representante e do advogado do grupo e assegura que se traga para o processo a visão e os reais interesses dos membros do grupo.

Na mesma esteira, GUERRA (2016, p. 313) expõe que no sistema de controle judicial:

Deverá o magistrado verificar, dentre outros fatores, se o representante goza de capacidade, credibilidade e condições econômicas para processar uma demanda coletiva; se não atua com má-fé ou em conluio com a parte contrária; se não se mostra desidioso, bem como se seus interesses reais não se apresentam conflitantes com os dos demais membros do grupo

No mesmo sentido, relevantes são os ensinamentos de DONIZETTI e CERQUEIRA (2010, p. 168):

E, para completar o raciocínio, pode-se afirmar que é no caso concreto que a adequada atuação deve ser analisada, daí porque o controle respectivo deve ser judicial, e não legal. Como saber de antemão se um cidadão, uma associação, um partido político ou, em algumas hipóteses, até mesmo o Ministério Público irão conduzir o processo coletivo, em todas as suas fases, com seriedade, rigor técnico-científico e correspondência aos interesses da massa? Caberá ao juiz aferir, caso a caso, e durante todo o curso do processo, se a atuação está sendo adequada ou não, sob pena de ausência de pressuposto de validade do processo.

Nota-se que nessa última citação os autores mencionem a desnecessidade do controle ope legis. Sem embargo, discorda-se desse posicionamento doutrinário. O sistema de controle prévio existe no Brasil e, em nossa opinião, deve ser mantido. No entanto, defende-se que sua aplicação isolada não é suficiente para efetivar a garantia da adequada representação.

Por meio do controle judicial, é possível criar meios de notificação dos representados (por meio de lideranças que representassem o grupo), para que estes repassassem ao juiz as informações necessárias para avaliar se o legitimado é adequado. Com isso, de acordo com GUERRA (2016, p. 314), viabiliza-se a formação de um grupo verdadeiramente coeso e consciente de sua posição, com definição clara das condutas imputadas e solução para um ajuste de conduta.

Conveniente registrar que há referência expressa ao controle da representatividade adequada nos projetos de Código de Processo Civil Coletivo elaborados por Antônio Gidi[1], e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual[2] e, ainda, no projeto Ibero-Americano[3].

Por mais, vale o registro de que o instituto da adequada representação, de forma inédita, ganhou previsão expressa no texto do novo Código de Processo Civil ao lado da figura do amicus curiae (art. 138). Para GUERRA (2016, p. 315), isso demonstra a preocupação da norma com a legitimação das decisões judiciais, já que permite o diálogo com terceiros estranhos ao processo desde que capazes de defender, de modo eficiente, os interesses discutidos em juízo, seja da sociedade, seja de um grupo específico.

Apesar de grande parte da doutrina nacional defender a aplicação do controle ope judicis da representação adequada, há aqueles que suscitam questionamentos acerca de sua aplicação. No tópico abaixo, serão analisados os principais argumentos contrários ao controle pelo magistrado no caso concreto.

1.3 DOS PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO CONTROLE OPE JUDICIS

A doutrina refratária ao acolhimento do controle ope judicis apresenta como primeiro argumento contrário a ausência de previsão legal que admita ao magistrado avaliar a adequação da representatividade do legitimado. Assim, como a lei não prevê o exercício deste poder, ao Poder Judiciário estaria vedado o controle da representação adequada.

Sucede que a necessidade de controle ope judicis decorre, conforme pontuado por DIDIER JR. e ZANETI JR. (2010, p. 212), da aplicação da cláusula do devido processo legal à tutela jurisdicional coletiva. Nesse sentido, GRINOVER (apud DONIZETTI e CERQUEIRA, 2010, p. 165) afirma que o controle da legitimação ope judicis pode ser tranquilamente adotado no Brasil, na ausência de norma impeditiva.

Ainda sobre o tema, conclui GIDI (2012, p. 09), que apesar de não estar expressamente previsto em lei, o juiz brasileiro não somente pode, como tem o dever de avaliar a adequada representação dos interesses do grupo em juízo. Se o juiz detectar a eventual inadequação do representante, em qualquer momento do processo, deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor seja substituído por outro, adequado.

Em seguida, GIDI (2012, p. 10) expõe que:

Acontece que o Código do Consumidor e Ação Civil Pública se inserem em um contexto maior, que é a Constituição brasileira e o devido processo legal. Portanto, em verdade, pouco importa que a lei infraconstitucional brasileira não preveja expressamente que o juiz deva controlar a adequação do representante.

Dessa forma, deve-se reconhecer que a ausência de previsão legal expressa é argumento insuficiente para impedir o exercício do controle da representação adequada ao magistrado.

Um segundo argumento utilizado para refutar o uso do controle pelo juiz reside no regime de coisa julgada própria do sistema coletivo. Nesse ponto, é necessário dispensar algumas linhas para aprofundar a crítica apresentada pela doutrina.

A partir da redação do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que o sistema processual coletivo apresenta regime de coisa julgada diverso do processo individual. De início, cumpre assentar que os casos de procedência do pedido não trazem grande relevância para o presente trabalho, isso porque não haverá qualquer prejuízo para os demais legitimados ou para os interessados. O deferimento do pedido aproveitará a todos, sem necessidade de maiores digressões sobre o tema.

De outro lado, a improcedência do pedido referente a direitos difusos e/ou coletivos stricto sensu ocasionará para os demais co-legitimados a impossibilidade de ajuizar nova ação coletiva, salvo no caso de falta de provas (coisa julgada secundum eventum probationis). Por sua vez, a ação coletiva que vise tutelar direitos individuais homogêneos não segue a regra da coisa julgada secundum eventum probationis. Dessa maneira, em qualquer hipótese de improcedência do pedido coletivo pleiteado, estarão os demais co-legitimados impedidos de ajuizar ações coletivas.

Apesar de tudo isso, o microssistema de processo coletivo implementado no Brasil jamais[4] prejudicará as pretensões individuais – nem mesmo em caso de improcedência da ação coletiva por outro motivo que não a falta de provas. Por isso, fala-se em transporte in utilibus (em benefício) do particular, em conformidade com o inciso III e o parágrafo 1º, ambos do art. 103 do CDC.

Nota-se, então, que a coisa julgada coletiva só vincula o resultado do processo coletivo se beneficiar os particulares. Nessa linha, NEVES (2014, p. 172) aponta que parcela da doutrina conclui que uma eventual condução insuficiente do processo coletivo jamais seria capaz de afetar os indivíduos, que mesmo diante do insucesso do processo coletivo, poderiam obter tutela jurisdicional em ações individuais.

No entanto, essa conclusão não merece prosperar. Se os interessados não terão diretamente um prejuízo pelo indeferimento de uma ação coletiva conduzida por representante inadequado, é certo dizer que haverá prejuízo à coletividade e ao próprio ordenamento jurídico.

Isso pode ser comprovado a partir de quatro constatações: (i) a economia processual proporcionada e objetivada pelas ações coletivas acabará afetada pelo ajuizamento de inúmeras ações individuais para rediscutir tema já apreciado pelo Poder Judiciário; (ii) ainda assim, nem todos os interessados conseguirão acesso à justiça por meio de petições individuais, fato que pode gerar incongruências no sistema jurídico, na medida em que alguns agentes alcançarão o interesse desejado e outros, na mesma situação, não terão o mesmo sucesso; (iii) a maior eficácia da tutela coletiva em relação à individual será abalada e, finalmente; (iv) o processo individual é simplesmente incompatível com determinados direitos coletivos, a exemplo daqueles cuja tutela individual é fosse economicamente
aconselhável (tal como ocorre em relação no ramo do Direito do Consumidor).

Os fatores acima elencados permitem-nos concluir com SCARPARO as consequências negativas de não se admitir o controle ope judicis (2012, p. 19-20):

Em outros termos, inadmitindo-se o controle ope judis, apesar de haver no processo coletivo a representação manifestamente inconsistente, negligente ou inapta da coletividade, o juiz nada poderá fazer senão cruzar os braços e aceitar tão precária representação. Outrossim, a coletividade mal representada apenas poderá lamentar a oportunidade perdida de ser adequadamente ouvida no processo coletivo.

Em caso de reconhecimento da inadequação da representatividade, não deve o processo coletivo ser extinto, pois essa medida iria de encontro com o princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo e o princípio da primazia da solução de mérito previsto no art. 4º do CPC-15. Aplicar-se-ia, portanto, o art. 5º, §3º, da Lei de Ação Civil Pública, que determina a notificação do Ministério Público ou de outro legitimado para assumir o polo ativo da lide.

CONCLUSÃO

Nessa linha, foi possível constatar que o controle da representação adequada nos processos coletivos é necessário para a garantia da máxima eficácia, princípio de destaque na tutela coletiva. A partir do efetivo controle dos legitimados para propor as ações coletivas, é possível permitir aos verdadeiros tutelados que seus direitos sejam efetivamente protegidos na medida em que os pleiteiam.

Os estudos realizados demonstraram a insuficiência do controle ope legis da representação adequada. De fato, a partir das informações coligidas, constatou-se que o controle realizado pelo magistrado, com fulcro nas circunstâncias fáticas postas no caso concreto, é mais eficiente do que o mero controle prévio.

Diante do exposto, percebeu-se que o controle ope judicis é decorrência direta do devido processo legal, figurando como imprescindível para a efetivação dos direitos de acesso à justiça e do contraditório, na modalidade substancial.

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