ANDRÉIA AYRES GABARDO DA ROSA[1]

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivoelucidar a evolução do conceito e modelo de família, onde antes, era basicamente o modelo patriarcal e hierarquizado,onde as bases para sua formação e manutenção pairavam sobre aspectos patrimoniais.E com o advento da Constituição Federal de 1988, surgiram diversos modelos e conceitos de família e estas buscam a primazia das relaçõescom base nos sentimentos de afeto, valores, conhecimentos e experiências que compartilham, independentemente de sua estrutura. Ainda, objetiva demonstrar a importância da mediação como ferramenta para solução de litígios na manutenção das relações familiares, apresentar seu conceito e diretrizespropostas para solucionar os conflitos, elencaros princípios que regem este instituto e os benefícios da utilização dessa ferramenta como meio eficaz na concretização da harmonia social, através da solução pacífica das controvérsias.

Palavras-chave:continuidade da relação; litígio; mediação; resolução dos conflitos.

ABSTRACT: This paper aims to elucidate the evolution of the concept and model of family, where before, was basically the patriarchal and hierarchical model, where the basis for its formation and maintenance hovered on patrimonial aspects. And with the advent of the Federal Constitution of 1988, several models and concepts of family emerged and these seek the primacy of relations based on feelings of affection, values, knowledge and experiences that they share, regardless of their structure. It also aims to demonstrate the importance of mediation as a tool to solve disputes in the maintenance of family relationships, to present its concept and proposed guidelines for resolving conflicts, to list the principles that govern this institute and the benefits of using this tool as an effective means of achieving social harmony through the peaceful resolution of controversies.

Keywords: relationship continuity; litigation; mediation; conflict resolution.

INTRODUÇÃO

Com o advento do novo Código de Processo Civil, o qual incentiva que métodos de solução consensual de demandas devem ser estimulados por juízes, advogados e demais membros da justiça, a Mediação tem se apresentado como uma alternativa consistente neste sentido, uma vez que propõe às partes envolvidas a encontrarem uma solução autocompositiva ao conflito em andamento.

A mediação é uma ferramenta que vislumbra, ainda, a possibilidade de desafogar o sistema judiciário, oferecendo às partes em litígio a alternativa de uma solução mais ágil e, também, pacificadora do conflito, tendo em vista a intervenção de um terceiro que as auxilia a comporem a demanda de forma amistosa e, assim, chegarem num consenso através das próprias decisões.

Neste contexto, considerando que vários desses conflitos têm como partes, membros de uma mesma família e, ainda, levando em conta os novos modelos familiares, onde a formação e manutenção dessas unidades, atualmente, se baseiam, principalmente, em relações de afeto e não mais em questões patrimoniais, torna-se relevante analisar se a Mediação pode se apresentar como um instrumentoimportante para que o conflito entre membros de uma família seja resolvido e, ainda, se as relações de afeição são mantidas com a utilização dessa ferramenta.

Para o desenvolvimento do presente artigo serão utilizadas pesquisas bibliográficas as quais irão proporcionar um estudo sistematizado, desenvolvido com base em livros, revistas jurídicas e redes eletrônicas na área do direito e da mediação, bem como em trabalhos científicos, artigos, monografias e teses, com a finalidade de possibilitar uma investigação teórica e, com o intuito de demonstrar como é a mediação e como funciona a solução de conflitos através desta modalidade e quais são os benefícios existentes na utilização desse modelo de solução de demandas. Buscará se demonstrar, também, que a ocorrência de litígios causa nas relações familiares um distanciamento parental e que, a utilização da mediação para a solução desses conflitos, pode beneficiar a manutenção dessas relações.

O presente trabalho será dividido em três capítulos, sendo que o primeiro apresentao conflito em si e a mediação como meio alternativo para sua solução, as partes que compõem esse tipo de processo, equem é a figura do mediador e o perfil necessário para o profissional atuar nessa função.

Osegundo capítulo, vemdemonstrandocomo as famílias eram constituídas, anteriormente e, ainda, como são fundadasas famílias atuais, as quais são baseadas nas relações afetivas e, diante disso, quais os efeitos que os litígios provocam nas relações familiares.

Por fim, o terceiro capítulo traz a implementação da mediação no Novo Código de Processo Civil, os princípios que regem este instituto e os benefícios da utilização dessa ferramenta como meio eficaz na concretização da harmonia social, através da solução pacífica das controvérsias.

Assim, o presente trabalho tem como principal objetivo demonstrar aimportância da mediação como ferramenta para solução de litígios na manutenção das relações familiares.

1.AMEDIAÇÃO COMO MEIO ALTERNATIVO PARA ARESOLUÇÃO DO CONFLITO

Antes de adentrar ao tópico mediação ou qualquer outro meio de resolução de controvérsias, é necessário admitir a existência do conflito. O conflito é a premissa para a construção de todo e qualquer meio de solução para um problema.

O poder de transformar uma realidade ruim em algo positivo decorre da resolução do conflito. Entretanto, se não houver diálogo, fica impossível chegar a um resultado positivo. Desse modo, resta claro que a construção do diálogo, apesar de trabalhoso e complexo, é parte fundamental no processo.

O autor Carlos Eduardo de Vasconcelos salienta em sua obra “Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas” (2018, p.19) que:

O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito, estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somos capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência.

Deste modo, quando o indivíduo aceita a existência do conflito, consequentemente, haverá aceitação quanto à possibilidade de buscar alternativas para sua resolução.

Sobre a definição de compreensão do conflito, a autora Fernanda Tartuce diz:

Conflito é sinônimo de embate, oposição, pendência, pleito; no vocabulário jurídico, prevalece o sentido de entrechoque de ideias ou interesses em razão do qual se instala uma divergência entre fatos, coisas ou pessoas. Por haver diversas nomenclaturas para esse recorrente fenômeno nas relações pessoais, a expressão “conflito” costuma ser usada como sinônimo de “controvérsia”, “disputa”, “lide” e “litígio”. (TARTUCE, 2018, p. 21).

De acordo com Amaral (2009, p. 89):

"a mediação não é apenas um mecanismo alternativo de resolução de controvérsias, podendo atuar preventivamente, isto é, antes que surja o conflito, no sentido de educar as pessoas para solucionar seus próprios conflitos, promovendo uma mudança nos relacionamentos sociais".

Deste modo, o objetivo da mediação é a prevenção de conflitos, atuando antes mesmo que ocorra a ruptura conjugal e não somente após sua concretização.

Quando a conversa entre os membros de uma família já não é suficiente para solucionar os conflitos existentes, surge a necessidade de buscar meios alternativos que preservem o vínculo familiar e solucione tais demandas.

O processo de mediação por Vasconcelos (2018, p.59):

Mediação é método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediados escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediados, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.

Assim, temos que o objetivo da mediação, como meio alternativo para a solução dos conflitos, nada mais é do que trazer uma mudança positiva para o litígio, buscando a harmonia através do respeito recíproco nas relações e do reconhecimento das diferenças individuais, gerando uma realidade pacífica.

1.1 PARTICIPANTES DA MEDIAÇÃO

A mediação é uma alternativa para viabilizar o tratamento dos conflitos de família que envolva um ou mais indivíduos, e conta com a figura do mediador, como terceira pessoa neutra que tem o simples objetivo de facilitar o diálogo entre as partes, e fazer com que estas compreendam os diversos aspectos do problema.

Moore (1998, p.131) afirma que embora o mediador não possa intervir na decisão de quem é parte no caso, ele pode ajudar os envolvidos a decidirem quem irá participar das sessões.

O mediador deve ajudar os participantes do processo a chegarem a um acordo, que deverá ser aceito por todos, levando-se em consideração a continuidade do relacionamento dos envolvidos sem que haja disputas, vantagens, vinganças, hostilidades, pois é algo que vai além da legalidade.

Já os mediados, são participantes ativos na solução do litígio, pois são estes que apresentam as possíveis alternativas ao caso concreto. E por não ser um processo vinculante, as partes podem retirar-se das discussões, sem sofrer nenhuma penalidade, como punição ou restrição, restando apenas finalizada a mediação.

Portanto, as partes são os protagonistas do processo de mediação. São as partes que decidirão, de modo autônomo, o que lhes for mais conveniente, desde submeter ou não o caso à mediação, até o firmamento do acordo. Falaremos mais sobre a figura do mediador, suas competências e funções, no próximo tópico.

1.2 A FIGURA DO MEDIADOR E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO DE SOLUÇÃO DO CONFLITO

O artigo 149 do CPC preceitua que o mediador é auxiliar da justiça, e exerce um papel importante no desenvolvimento da cidadania, além de facilitar o diálogo entre as pessoas que buscam solucionar um conflito, também é responsável por ajudar a conduzir o processo sempre de maneira imparcial, que é uma característica própria do mediador (AZEVEDO; SOUZA et al.,2016).

A figura do mediador como terceira pessoa no processo de mediação, escolhida ou aceita pelos mediados, é aquela capaz de ouvir e tranquilizar, de passar confiança às partes de modo tão imparcial, ao ponto de mostrar que os conceitos não podem ser absolutos, fazendo com que estas se coloquem uma no lugar da outra e visualize o conflito por outro prisma.

Nesse sentido, surge a importância de esclarecer as habilidades que estes profissionais devem possuir, que são não somente necessárias, mas também indispensáveis para o exercício da função, levando se em consideração o conhecimento específico da matéria em discussão, bem como as importantes habilidades pessoais de comunicação e sensibilidade, como opina Warat (2001, pag.123),com total propriedade:

(...) O grande segredo da mediação, ao meu ver, como todo segredo é muito simples, tão simples que passa despercebido. Não digo que tentemos entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, e correremos o risco de agravar o problema. Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento.

Para Jean Six (2001, p.271), “são necessários perceber três componentes para a formação do mediador: a matéria-prima (homem), a teoria e a prática”. A matéria-prima neste caso é o homem, e o bom mediador tem em mente que sua formação é contínua, justamente pelo fato de o ser humano estar em contínuo desenvolvimento. Assim, a figura do mediador é reinventada constantemente e aos poucos, sempre se reformulando e se atualizando caso a caso.

Em relação à teoria, é indispensável possuir bons conceitos fundamentais da mediação como instrumento democrático, para adequar aos diversos tipos de conflitos. Por fim, o trabalho com casos práticos e concretos, possibilita que o mediador identifique a hora de começar, se deve continuar ou quando encerrar uma mediação. (SALES, 2010, p.49).

A legislação específica sobre o tema, traz em seus artigos 9º e 11º o perfil e requisitos necessários para ser mediador, seja ele extrajudicial ou judicial, observe-se:

Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. (BRASIL, 2015).

[...]

Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015).

Todavia, para o CONIMA (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem-2015) os mediadores de conflitos precisam reunir as seguintes características: imparcialidade, competência, diligência, credibilidade e compromisso com o sigilo.

2.O CONCEITO DE FAMÍLIA ANTES DE SUA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

O agrupamento humano denominado família, é uma das instituições mais antigas do mundo. E o conceito e noção de família vem se amoldando com o passar dos anos, à medida que o homem evolui, pelas mudanças religiosas, econômicas, políticas e culturais que ocorrem na sociedade.

Gomes lembra que:

A evolução jurídica da família importa, entre os povos de nossa área cultural, a partir de Roma. O direito romano deu-lhes estrutura inconfundível, tornando-a unidade jurídica, econômica e religiosa, fundada na autoridade soberana de um chefe. (1998, p. 39)

O código civil de 1916 trazia um entendimento de que a família era aquela cuja formação deu-se através do casamento civil, e ainda, com fins patrimoniais. Admitindo que a família tradicional era simultaneamente patriarcal, matrimonializada e hierarquizada.

Para Alves (2009, p.05), “A família patriarcal era, portanto, a espinha dorsal da sociedade e desempenhava os papéis de procriação, administração econômica e direção política”.

Segundo Gomes (2007) a família matrimonializada é aquela voltada exclusivamente para o casamento, ou seja, a família somente era legítima se houvesse a relação matrimonial.

Ainda segundo o autor, a família hierarquizada era aquela em que o homem tomava conta de tudo, o poder hierárquico era totalmente do homem da família, onde ele exercia seus poderes sobre os outros membros da família.

A maneira padronizada, ou mais comum de se constituir uma família era através do casamento, sendo o matrimônio o vínculo legitimador da família, na qual seu principal objetivo era satisfazer os interesses sociais.

Aduz Monteiro (2001, p.12-13):

No estudo de instituição matrimonial a primeira questão com que defrontamos é relativa à sua natureza jurídica. A concepção clássica, também chamada individualista, depara no casamento uma relação puramente contratual, estabelecida por acordo entre cônjuges. Consoante essa concepção, acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Código Napoleão, casamento é um contrato civil, a que se aplicam regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contratantes é o elemento essencial e irredutível de sua existência.

Sobre o Código Civil de 1916, considera Ferrarini (2010, p.62):

“desempenhava papéis pré-estabelecidos,num corpo codificado. A noção de pessoa se confundia com a ideia de sujeitos de direitos tipicamente patrimoniais. Consequentemente, todos os institutos acabavam sendo analisados a partir dos mesmos valores.”

Conforme entendimento de Rodrigues (2004), o Código Civil de 1916 considerava que o casamento era parte central do direito de família e que o Estado somente protegia as famílias constituídas com base em tal instituto indissolúvel.

Com as mudanças havidas no Código Civil, onde o interesse do indivíduo foi inserido nas legislações futuras e passou a ser o principal aspecto a ser tratado, bem como a inclusão de novas fontes do direito, ocorreu uma descentralização do direito instituindo um novo sistema de leis especiais.

Consequentemente, surgiram leis para proteger a família de um modo geral, que deixasse de lado os aspectos patrimoniais, e passa a prevalecer os interesses individuais e igualitários, formando assim a família constitucionalizada.

2.1 A INOVAÇÃO TRAZIDA NO CONCEITO DEFAMÍLIA COM O ADVENTODA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988trouxe uma grande inovação para o Direito de Família, abolindo o conceito normatizado de família patriarcal e hierarquizada, e reestruturando-a de uma forma mais aberta e pluralista, onde os maiores interesses são a liberdade individual e a igualdade.

A ideia de que a família era constituída unicamente pelo casamento foi deixada de lado, e atualmente, o que pode ser observado é que a promulgação da Carta Magna de 1988 abriu espaço para modelos mais abertos, ampliando o conceito de família e suas várias formas de constituição, sendo reconhecidos também a união estável e as famílias monoparentais.

Atualmente, admite-se juridicamente, modelos diversos de família e estas são constituídas com base nos sentimentos, valores, conhecimentos e experiências que compartilham, independentemente de sua estrutura, sejam elas tradicionais, monoparentais, recompostas,formadas por casais do mesmo sexo, dentre outras.

Moraes (2010, p.221) ressalta que, “além das uniões estáveis, das chamadas famílias recompostas e das famílias monoparentais, devem usufruir de proteção formas alternativas, tais como as famílias concubinas, as famílias homoafetivas, a adoção de adultos, entre outras”.

Com as diversas modificações nos núcleos familiares, vem surgindo, cada vez mais, estruturas familiares formadas com base no sentimento e afeição mútuos, com o intuito de promover a satisfação pessoal dos indivíduos envolvidos na relação, deixando de lado a formalização de padrões que refletiam uma visão patrimonialista e ultrapassada.

Sobre tal tendência, destaca Maria Berenice Dias (2010, p.45):

(...) Cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade enseja o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de desenvolvimento da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador. Surgiu um nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista.

Para Lôbo(2011, p.71):

A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares.

Sendo assim, o afeto passou a ser elemento essencial de qualquer núcleo familiar, e por muitas vezes, se sobressai em relação aos vínculos biológicos e consanguíneos.

2.2 OS EFEITOS DO LITÍGIO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

O termo litígio comumente é associado a brigas judiciais, porém também significa, conflito de interesses, alteração, contenda, questão.

Na maioria dos casos, o litígio traz dor e desgaste as partes envolvidas no processo, principalmente às crianças e adolescentes, que estão na fase de formação e necessitam vivenciar um clima de respeito para obtenção da sensação básica de segurança.

Para Vainer (1999, p.16) “São muitas as formas dos litígios. Há os conflitos explícitos, que se evidenciam nas separações litigiosas, e os camuflados, que se escondem por trás de uma aparente consensualidade”.

Nas relações familiares, seja no relacionamento a dois ou entre os genitores e seus filhos, o conflito sempre estará presente, pois cada ser humano é único e possui suas próprias convicções, inquietações e indagações.

No caso de irmãos, ainda que os genitores tenham lhes transmitido a mesma educação e valores, é bem provável que esses se tornem pessoas diferentes. Já em se tratando de um casal, onde cada um vem de uma família diversa e estes tiveram criações diferentes, torna-se quase impossível não existir conflito entre eles.

É cediço que cada ser humano possui uma linguagem de amor que muitas vezes não são fáceis de se compreender e conviver, mas aceitar a pessoa como ela é, inclusive seus defeitos e qualidades, é uma tarefa difícil, porém necessária.

De acordo comWaratapud Lopes:

o importante não é saber evitar ou suprimir o conflito, porque este costuma ter consequências danosas e paralisadoras; o propósito é encontrar a forma de criar as condições que estimulem uma confrontação construtiva e vivificante do conflito. É possível fazer uma diferenciação útil entre controvérsia energética e disputa nociva. (WARAT, 1998, apud, LOPES 2012, p.22).

Nesses casos, quando o conflito não é tratado da forma correta, seja entendendo ou transformando-o numa oportunidade de melhorar os relacionamentos pessoais ou sociais, as consequências podem causar danos irreparáveis nos envolvidos.

No seio familiar, os efeitos do litígio podem ser devastadores, visto que, em razão da característica familiar, tem o poder de afetar inúmeras vítimas. Um exemplo claro, é a violência doméstica, onde o marido agride a esposa verbal e fisicamente na frente dos filhos. Pelo fato de suas agressões serem reiteradas, um dia esse indivíduo passa dos limites e chega a quase matar a esposa, à vista disso os vizinhos chamam a polícia e ele é preso.

Em primeiro plano, a esposa e filhos são os primeiros a serem afetados. Mas de um modo geral, toda a família do agressor e vítimas são atingidas de alguma forma. Sejam os pais do agressor, que se sentem humilhados e envergonhados, por verem o filho cometer tais atrocidades mesmo tendo-o criado com tanto amor. Sejam os pais da vítima, que sofrem ao ver seus netos e filha sofrerem.

Ainda, temos os irmãos e irmãs do agressor e da agredida, que acabam tendo que lidar com os “respingos” da situação dentro dos seus lares. Isso sem falar nos vizinhos, que presenciaram o caso, e que com certeza se sentiram estranhos com a situação, temendo pela vida da mulher e filhos.

Por fim, o próprio agressor, que terá que acertar as contas com o poder judiciário, sofrendo como consequência o afastamento do lar, possível pena de prisão e aplicação de multa.

Em virtude de tais situações, e analisando as especificidades de cada caso, principalmente nos efeitos gerados nas partes envolvidas e na sociedade como um todo, é que se passou a utilizar a mediação como forma de pacificação dos conflitos ocorridos no âmbito familiar.

3.DA MEDIAÇÃO

Com a crescente impressão de que o Estado tem frustrado o seu ofício de apaziguar a sociedade, no sentido em que se acumulam as demandas litigiosas no judiciário, as quais provocam uma sobrecarga nos tribunais e, somando-se a isso o excessivo formalismo processual e, ainda, considerando o alto custo para se mover um processo, cresceu, como resultado de uma evolução jurídica, a necessidade de se adotar meios consensuais para solução decontrovérsias.

Existem métodos tradicionais utilizados pela justiça e que seguem trâmites rigorosos, porém, nem sempre garantem o resultado esperado, e tem os métodos consensuais de resolução de conflitos, que são adequados em algumas situações, dentre eles destacamos a mediação.

Para Tartuce (2018, p.56) a mediação é:

Mediação é o meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas e propiciar que elas possam, a partir da restauração do diálogo, encontrar formas proveitosas de lidar com as disputas.

No mesmo sentido Sales (2007, p.23) conceitua a mediação como:

[...] um procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoal imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor a satisfaça. A mediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória.

Assim, diante das possíveis e diversas inquietações com os resultados obtidos em processos judiciais e considerando, ainda, que em vários tipos de litígios, principalmente, os que envolvem entes de uma mesma família, as partes possivelmente terão a necessidade de conviver, foi nesse contexto que a mediação foi se apresentando como uma possibilidade viável para a solução das demandas.

3.1 INSTITUCIONALIZAÇÃO E ASPECTOS CONCEITUAIS

A mediação propõe como seu objetivo principal o restabelecimento do diálogo, que na maioria das vezes, por causa do conflito em andamento, foi interrompido entre as partes. Diante disso, e para tornar esse meio alternativo uma modalidade segura para àqueles que optam por adotá-lo e, ainda, para que este meio seja aderente ao conjunto de práticas jurídicas utilizadas para solucionar controvérsias, foi instituída a Lei da Mediação n° 13.140/15, a qual dispõe sobre ametodologia a ser adotada, bem como sobre os princípios elementares do processo e, ainda, sobre a figura do mediador e as técnicas que devem ser as bases para resolver o conflito.

O parágrafo único do artigo 1º traz a definição de mediação, vejamos:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (BRASIL, 2015).

Outro ponto importantíssimo para a institucionalização da mediação foi o advento da Lei n° 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, o qual deixa claro que:

“Art. 3°. [...] §2° O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3° A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (grifou-se)”

Ademais, existem dois modos distintos de mediação, são eles a extrajudicial e judicial. Na mediação extrajudicial, as partes espontaneamente procuram resolver as questões conflitantes com o mediador, que neste caso é alguém de confiança e escolhida por ambos.

A mediação extrajudicial está prevista no artigo 21:

Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.

Parágrafo único. O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for respondido em até trinta dias da data de seu recebimento.

Em relação à mediação judicial, esta é dirigida por um profissional habilitado e indicado pelo Tribunal, não admite prévia aceitação das partes, mas é sujeita às hipóteses de impedimento e suspeição previstas no artigo 5º da Lei 13.140/15:

Art. 5º Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.

Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. (BRASIL, 2015).

A premissa da mediação é a resolução dos conflitos sem que haja necessidade de ajuizamento das demandas.

É o que assevera Azevedo (2004, p.151):

Deixou de ser simplesmente um instrumento para alcançar os fins aos quais se destina, mas passou a ser uma instituição humana imposta pelo Estado cuja legitimidade deve estar vinculada à consecução dos objetivos aos quais ele se propõe. Assim, neste momento a ciência processual sofre uma onda renovatória. Abandona-se, pouco a pouco, o preconceito de entender o processo como meio puramente técnico e avalorativo. Passa-se a revisitar os institutos processuais tradicionais intentando buscar novas soluções para novos ou velhos problemas, com o auxílio de uma metodologia que permite amoldar de maneira consciente e eficaz as modificações processuais aos objetivos a serem alcançados.

Neste sentido, observa-se que existe, no ordenamento jurídico brasileiro, um incentivo visível para a aplicação de alternativas consensuais na solução das controvérsias e que possa estabelecer uma saída aceitável para todos.

3.2 PRINCÍPIOS QUE REGEM A MEDIAÇÃO

A mediação, como qualquer outra área judicial ou extrajudicial, é fundamentada por princípios, e estes encontram-se elencados no artigo 166 do Código de Processo Civil de 2015, onde "conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada."(BRASIL, 2015)

Desse modo, passa-se a um breve comentário sobre tais princípios de suma importância e relevância na esfera mediadora.

3.2.1 Princípio da Independência e Imparcialidade

O princípio da Independência é aquele que rege a liberdade, proibindo qualquer tipo de coação ou opressão, seja interna ou externa. E que autoriza finalizar a sessão, caso necessário, se as partes concordarem, ou se ausentes as condições necessárias ao andamento desta.

O parágrafo 3º do artigo 166 do CPC elenca o princípio da imparcialidade, que versa sobre o fato de o mediador agir sem favoritismo, sem preferência por uma parte ou outra, sem transparecer preconceito, e assegurar que sua opinião pessoa não interfira na decisão.

Sobre tal conceito, dispõe Azevedo (2013, p.235):

(...) imparcialidade de intervenção determina que, ao desenvolver seu ofício, o autocompositor proceda com neutralidade – isto é, isento de vinculações étnicas ou sociais com qualquer das partes – bem como se abstendo de tomar partido no curso da autocomposição. Cabe registrar que essa imparcialidade de intervenção deve ser percebida pelas próprias partes, cabendo ao mediador conduzir o processo de forma a assegurar tal percepção.

Nesse caso, a imparcialidade do mediador é fundamental para o desenvolvimento da lide, pois ajuda os envolvidos a chegarem à resolução do conflito de modo colaborativo e consensual.

3.2.2 Princípio da Autonomia da Vontade

Previsto no §4º do artigo 166 do Código de Processo Civil, o princípio da autonomia da vontade é similar ao princípio da independência, pois visa garantir a vontade das partes envolvidas no processo, dando-lhes livre autonomia de decisão, inclusive no que diz respeito às regras procedimentais.

Contudo, apesar de as partes terem autonomia sobre maior parte do procedimento, a responsabilidade dos mediadores também é mantida, e estes por sua vez, decidem sobre como irão conduzir os atendimentos, se as sessões serão coletivas ou individuais, como será conduzido o diálogo, dentre outros.

3.2.3 Princípio da Confidencialidade

Esse princípio trata da privacidade das partes, onde, cabe ao mediador manter o sigilo e zelar pela confidencialidade do que ocorreu na sessão de mediação.

Azevedo (2013, p.236-237) descreve:

Pelo princípio da confidencialidade se estabelece que as informações constantes nas comunicações realizadas na autocomposição não poderão ser ventiladas fora desse processo nem poderão ser apresentadas como provas no eventual julgamento do caso, nem em outros processos judiciais. Nesse sentido, o mediador não pode servir como testemunha acerca de fato relacionado com seu ofício como facilitador de comunicações. Em regra, pode-se afirmar que a eficiência do mediador está relacionada à confiança que as partes depositam nele e à segurança de que alguns pontos debatidos em mediação não poderão ser utilizados como prova em um processo judicial. Sem poder coercitivo sobre as partes, o mediador depende da melhora da comunicação (se não de uma verdadeira construção de confiança) entre os disputantes. Portanto, a disposição de se expressar com franqueza é essencial à eficácia do processo, isso porque para que as partes possam se comunicar com maior liberdade há de ser garantido o sigilo profissional, para evitar o uso dessas informações em um ulterior julgamento.

A confidencialidade é legitimada pelo art. 166 do Código de Processo Civil, e deve ser aplicada à todas as informações obtidas na audiência ou sessão, logo, a confidencialidade deve ser plena, pois tal princípio tem o escopo de incentivar as partes a participarem do procedimento e resolver o problema.

3.2.4 Princípio da Oralidade e Informalidade

A oralidade nesse contexto, diz respeito ao que os envolvidos debatem sobre o problema e as possíveis soluções para o mesmo. Tem o objetivo de reaproximar as partes através do diálogo.Ademais, o princípio da oralidade busca valorizar o que é dito, e visa compreender o que foi transmitido pelo emissor.

Por sua vez, o princípio da informalidade objetiva a descontração e tranquilidade das partes durante a sessão. Pois, sem aquelas formalidades processuais de uma audiência com o juiz, os envolvidos ficam mais confortáveis para expor suas opiniões e vontades.

3.2.5 Princípio da Decisão Informada

Previsto no caput do artigo 166 do Código de Processo Civil, o princípio da decisão informada reforça o deverdos conciliadores e mediadores de informar as partes sobre o contexto fático e seus direitos, para que tenham plena ciência dos atos que estão praticando.

3.3 OS BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO FAMILIAR

Em seu artigo 226, a Constituição Cidadã afirma que “A família é a base da sociedade e tem especial proteção Estatal”. Desse modo, podemos perceber que a família é a base do indivíduo, o núcleo fomentador e estimulante, o alicerce de valores morais, direitos e deveres ao desenvolvimento humano.

Assim, a mediação familiar é um método eficaz de composição consensual do litígio, e é o mais indicado no tratamento das crises familiares, pois além de estimular o diálogo aberto, claro e objetivo, respeitando as necessidades de cada um dos envolvidos, busca minimizar os malefícios e preza pela manutenção do vínculo familiar através do consenso.

A mediação propicia um ambiente amistoso, oportunizando as partes se expressarem sobre a situação, fomentando o respeito, o autoconhecimento e a conscientização sobre o outro, obtendo por meio da empatia, uma decisão favorável a todos.

Para Tartuce (2018, p.240):

Um primeiro objetivo importante na mediação é permitir que as pessoas envolvidas no conflito possam voltar a entabular uma comunicação eficiente, habilitando-se a discutir elementos da controvérsia e eventualmente encontrar saídas para o impasse.

Nesse tipo de autocomposição, são as partes de modo consensual e conjuntamente é que tomam as decisões, e não um terceiro alheio a situação. É a lição de Azevedo (2004, p.153):

Originalmente, entendia-se que somente poderia ocorrer a autocomposição se houvesse algum sacrifício ou concessão por uma (e.g. desistência ou submissão) ou por ambas as partes (e.g. transação). Atualmente, entende-se que as partes podem, em decorrência de uma eficiente estrutura transacional adotada, encontrar soluções que satisfaçam integralmente seus interesses, sem que haja sacrifício ou concessão por qualquer uma das partes. Cabe ressaltar que a autocomposição pode ser direta ou bipolar (e.g. negociação), quando as próprias partes conseguem resolver os pontos em relação aos quais estava controvertendo, ou assistida, também denominada de indireta ou triangular (e.g. mediação ou conciliação), quando as partes são estimuladas por um terceiro, neutro ao conflito, para assim comporem a disputa.

A mediação é um extraordinário instrumento de pacificação e resolução de conflitos familiares, pois tem a vantagem de pôr um ponto final no conflito de um modo mais célere e dinâmico, respeitando a dignidade da pessoa humana dos envolvidos.

Por ter um caráter pacificador e não adversarial, a mediação é o instrumento que oportuniza aos envolvidos, a manutenção do relacionamento afetivo, o resgate da dignidade, preservação e crescimento destes.

Portanto, a mediação é o instituto que se prova adequado para o reestabelecimento dos vínculos afetivos e familiares rompidos ou estremecidos. É um método que proporciona acolhimento e aconchego aqueles que se utilizam dele.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A família é a base da sociedade, e ao menos da forma como conhecemos as relações familiares, são constituídas de amor, afeto, cuidado e inúmeros sentimentos. Com o surgimento de novos modelos de família, também surgem novos desafios e novos conflitos.

E nessa seara, onde as relações obrigatoriamente se prolongam no tempo, é de suma importância que haja a minimização dos conflitos e suas consequências, sendo essencial um meio diferenciado de resolver os conflitos que as famílias enfrentam.

Para isso, temoso instituto damediação, pois seu método de autocomposição resolve não somente o litígio, mas previne que ocorram abalos afetivos e danos psicológicos aos envolvidos no processo. E além de ser um método alternativo, é um meio de tratamento de conflitos que trabalha o diálogo e escuta entre as partes, possibilitando além de um acordo, a solução do litígio em um todo, viabilizando a retomada e continuidadedo relacionamento entre as partes.

Sendo assim, a mediação como meio alternativo para a resolução dos conflitos, tem sido a melhor opção para evitar o agravamento do conflito. A mediação torna-se relevante ao âmbito familiar, pois preserva o respeito, solidariedade, igualdade, dignidade e liberdade entre as partes, prezando sempre pela continuidade das relações.

Ademais, contribui para a diminuição não só dos custos processuais, bem como da judicialização de demandas, e proporciona uma solução mais rápida ao litígio, garantindo qualidade, efetividade e eficiência na solução dos casos de família, prevenindo a ocorrência de novos problemas. Pois de forma pedagógica, e com o auxílio de um mediador imparcial, ensina as partes a solucionarem as discórdias de modo consensual e vantajoso para ambos.

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