MARCO ANTÔNIO COLMATI LALO

(orientador)

RESUMO: A responsabilidade civil é um braço do direito privado que permite a engenhosidade do jurista. Na regulamentação do tema, o ordenamento jurídico estabelece o direito a indenização, mas deixa a cargo da criatividade do magistrado a averiguação do ato ilícito dentro do caso concreto. A responsabilidade civil do cirurgião plástico na cirurgia estética é objetiva, visto que o médico, no exercício de sua função, se compromete a entregar o resultado prometido. Outrossim, em casos de erro médico dessa natureza, o médico será obrigado a indenizar o paciente, independente de culpa, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, na cirurgia estética reparadora não é incumbido nenhum objetivo com o resultado, desde que o médico realize o melhor trabalho dentro das possibilidades. Dessa maneira, diante da incerteza de entrega do resultado a obrigação é de meio. O legislador não esgota as possibilidades de hipóteses que geram a responsabilidade civil, sendo tratado segundo a forma da cláusula geral, ou seja, a análise de caso a caso, especificamente tratando-se de cirurgia reparadora. Nesta hipótese, o STJ entendeu, no Resp. 1097955/MG, que a atribuição do vínculo obrigacional deve ser analisada de forma fracionada (BRASIL, 2011). Portanto, o objetivo deste artigo é explorar as questões relacionadas a responsabilidade civil do cirurgião plástico na cirurgia estética reparadora e na cirurgia estética, com enfoque no atual posicionamento do STJ.

Palavras-chave: Responsabilidade civil- Cirurgia plástica- Culpa- Obrigação de resultado e Obrigação de meio.

ABSTRACT: Civil liability is an arm of private law that allows for the ingenuity of the jurist. In regulating the subject, the legal system establishes the right to compensation, but leaves it to the magistrate's creativity to investigate the illicit act within the specific case. The plastic surgeon's civil liability in cosmetic surgery is objective, since the physician, in the exercise of his role, undertakes to deliver the promised result. Furthermore, in cases of medical error of this nature, they will be required to indemnify the patient, regardless of guilt, as understood by the High Court of Justice. However, in reconstructive cosmetic surgery no objective is assigned with the result, as long as the doctor performs the best work possible. Thus, given the uncertainty of delivery of the result, the obligation is of means. The legislator does not exhaust the possibilities of hypotheses that generate civil liability, being dealt with in the form of the general clause, that is, the analysis on a case-by-case basis, specifically in the case of reconstructive surgery. In this case, the STJ understood, in Resp. 1097955/MG, that the attribution of the obligatory bond must be analyzed in a fractional way (BRASIL, 2011). Therefore, the objective of this article is to explore the issues related to the plastic surgeon's civil liability in reconstructive cosmetic surgery and in cosmetic surgery, focusing on the current positioning of the STJ.

Keywords: Civil liability- Plastic surgery- Fault- Obligation of result and Obligation of means.

INTRODUÇÃO

O papel básico do Direito é se propor a manter uma estabilidade social para que todos possam ter uma vida digna. Nesse sentido, o Direito se divide em vários aspectos, cada um dos quais é responsável por uma determinada questão. Na esfera do direito, a responsabilidade civil tem ramificações diretas, especificamente no campo da medicina, onde o médico tem a obrigação de proteger a vida humana e deve indenizá-la caso produza algum dano.

A Responsabilidade civil tem suas origens antigas e remontam à Lei de Talião, até chegar a Roma antiga, com a Lex aquila, como uma forma de culpabilização daquele que comete crime. Nota-se que a responsabilidade civil ainda encontra respaldo na teoria da culpa, ou seja, na responsabilidade civil subjetiva (DOELLE, 2019).

Em casos de erro médico, o Brasil adota a responsabilidade civil subjetiva do profissional da saúde, ou seja, necessária à comprovação de culpa ou dolo do médico no exercício da função.

O presente trabalho tem o objetivo de analisar na esfera jurídica brasileira, a possibilidade dos profissionais da saúde com especialização no ramo da cirurgia estética de receberem uma punição por faltarem com suas obrigações perante seus pacientes.

A relação médico-paciente possui respaldo no Código de Defesa do Consumidor, que não espera que o profissional venha a agir com dolo, sendo necessário comprovar a conduta negligente, imprudente ou imperita dele.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) §4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, 1997).

Enfim, o artigo acadêmico será dividido em capítulos e tem como propósito além apresentar algumas considerações sobre cirurgia plástica estética, pesquisar e demonstrar conceitos de responsabilidade civil, bem como, responsabilidade civil objetiva e subjetiva, analisar a responsabilidade atual sobre o tema em questão.

1 UMA ANÁLISE SOBRE O DIREITO MÉDICO

1.1 UMA BREVE CONCEPÇÃO SOBRE DIREITO MÉDICO E CIRURGIA PLÁSTICA

Um ramo novo do direito que surgiu com a necessidade de regulamentação de determinadas demandas. No início, as questões mais recorrentes eram relativas à erro médico ou de diagnóstico. Posteriormente, os litígios passaram a incluir os pedidos de medicamentos concedidos pelo governo e problemas relativos à hospitais.

No momento, existe o âmbito preventivo, que diz respeito à qualificação dos profissionais da saúde, que visa evitar a judicialização e eliminar as demandas, judiciais ou extrajudiciais.

A cirurgia plástica estética busca corrigir alguma imperfeição do corpo com a intenção de melhorar a aparência física, conforme definido pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP):

Cirurgia plástica estética é um tipo de cirurgia plástica empregada para remodelar as estruturas normais do corpo, especialmente para aprimorar a aparência e a autoestima do paciente (ANDRÉ, 2010, p. 532).

Entretanto, a cirurgia plástica reparadora ou reconstrutiva é realizada nas estruturas anormais do corpo, cujas anomalias podem ser devido a traumatismo, infecção, defeitos congênitos, doenças, tumores ou no desenvolvimento.

1.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM O DIREITO MÉDICO

O direito hospitalar é um ramo que abrange outras áreas do direito, como o direito civil, tratando-se do direito das obrigações, ou o direito administrativo, quando se fala em saúde pública.

Nas palavras de Paulo Bonavides:

De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos. A mais alta das garantias de um ordenamento jurídico, em razão da superioridade hierárquica das regras da Constituição, perante as quais se curvam, tanto o legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes, obrigados ao respeito e acabamento de direitos que a norma suprema protege (BONAVIDES, 2009, p. 532).

Os princípios constitucionais que norteiam o direito médico e da saúde estão positivados nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal da República de 1988. Veja:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (BRASIL, 1988).

Em outras palavras, tratam de direitos fundamentais sociais que possuem eficácia plena, ou seja, caso seus efeitos sejam produzidos por ação ou omissão do poder público, os pacientes têm legitimidade para exigirem sua efetivação junto ao poder judiciário.

Diante disso, surgiu a bioética, com a função de solucionar lides que envolvam vida, morte, religião, tratamentos e qualidade de vida, no âmbito da ética médica.

Sendo assim, a bioética surgiu para auxiliar médicos, pacientes e familiares a tomarem decisões e escolherem opções de tratamento, tudo para que os direitos básicos da pessoa humana e a ética médica não sejam feridos.

Observa-se que a cirurgia plástica alcança local de destaque no campo do direito médico, visto que a incidência de processos abordando o assunto aplica dimensões gigantescas, isto é, é cada vez mais recorrente o questionamento da responsabilidade civil do médico em caso de insatisfação do paciente por não ter alcançado o resultado almejado.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

2.1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

Responsabilidade civil é uma área do direito brasileiro estudada no direito civil que se utiliza na norma jurídica ou contratual para a aplicação de uma determinada reparação a um ato danoso que causou prejuízo a terceiros, seja ele por ação ou omissão.

Sergio Cavalieri Filho conceitua a responsabilidade civil como um dever jurídico sucessivo que se origina da violação de dever jurídico originário. No Código Civil, há três elementos elencados no artigo 186 que tratam sobre a responsabilidade:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (BRASIL, 2002).

Por fim, a responsabilidade civil é uma garantia e segurança para o lesado que tiver seu direito violado, além de ser uma garantia de reparação.

Nesse sentido, a Responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela presença dos quatro elementos no ocorrido, fato, dano, nexo causal e culpa. Frise-se que a culpa é um elemento obrigatório para que a pessoa seja responsabilizada pelo dano, ou seja, na responsabilidade civil subjetiva cabe ao prejudicado comprovar a existência dos quatro elementos, sem exceção.

Diferente disso, a responsabilidade civil objetiva adota a Teoria do Risco, isto é, cabe ao prejudicado comprovar apenas três elementos, o fato, dano e nexo causal, para que tenha o direito de indenização, sendo dispensável o elemento culpa.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo Único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

Conclui-se que ambas as responsabilidades têm a função de indenizar o lesado, ou seja, de recair sobre o causador do dano a responsabilidade de repará-lo através da indenização.

Conforme afirma a jurista consagrada Maria Helena Diniz (2015, p.33), “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoa ou coisas que dela dependam".

Portanto, a responsabilidade é a certeza e a garantia de que o direito lesado será restabelecido, e também que o dano civil será retificado, seja uma pena civil, para que não volte a violar o direito de outrem.

Para uma pessoa praticar uma conduta ilícita, e a partir dela, ocorrer aquela que tenha conectividade entre elas, desagua no desenvolvimento da culpabilidade civil. Como resultado, todo aquele que comete um ato ilegal contra outro é obrigado a corrigi-lo.

2.2 NEXO CAUSAL

Para Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 613):

Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existencia de um nexo causal entre fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade não se admire a obrigação de indenizar (...).

Ou seja, o nexo de causalidade é necessário para a concretização da responsabilidade civil, assim, a prática da conduta do agente deve ter uma conexão com o dano que recaiu sobre a vítima, visto que, sem este elo de conduta e dano não é possível falar em nexo causal.

Como resultado, para que a vítima tenha direito a indenização, não é apenas necessário que a vítima tenha sofrido uma lesão, também é necessário que o dano tenha ocorrido após o comportamento lesivo, devendo haver comprovação de tal dano, seja ele causado por uma comissão ou omissão. Como resultado, se o direito à indenização foi estabelecido, ele continuará existindo.

O nexo causal está definida no artigo 403 do Código Civil de 2002, e sua presença está ligada a duas funções: determinar quem sofreria o efeito prejudicial e determinar o alcance do direito à indenização. É certo que deve ser ressaltada a necessidade de se estabelecer e comprovar o nexo de causalidade nos casos de responsabilidade civil, o que é fundamental, pois evita a responsabilização injusta, além de simplesmente buscar a reparação de um dano existente.

3 A RESPONSABILIDADE JURÍDICA NA CIRURGIA PLÁSTICA

3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO

A responsabilidade civil é uma obrigação legal subsequente que se desenvolve para reparar o dano produzido por outras responsabilidades legais originais; é a necessidade de compensar o dano causado por uma ou outra conduta.

A responsabilidade civil do médico cirurgião se dá através de aplicação de sanção indenizatória que responsabilize o médico a reparar o dano moral ou patrimonial cometido contra seu paciente ante ato médico praticado com imprudência, negligência ou imperícia.

Nesse sentido, não se espera que o profissional venha a agir de má-fé, praticando o dolo, sendo necessária a comprovação da conduta negligente, imperita ou imprudente dele.

Assim, será imputada sobre ele a responsabilidade civil presente nos artigos 186 do Código Civil e artigo 14, § 4° do Código de Defesa do Consumidor. Em regra, os atos médicos desenvolvem-se como obrigações de meio, em outras palavras, o profissional deve utilizar todo o seu conhecimento e dos seus recursos para tratar o paciente.

3.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO: CIRURGIA ESTÉTICA X REPARADORA

A responsabilidade civil no que diz respeito ao cirurgião plástico se mostra muito mais complexa, visto que deve ser analisada se a mesma se encaixa dentro dos padrões de cirurgia plástica estética ou reparadora.

Dessa maneira, caso o cirurgião plástico esteja realizando uma cirurgia plástica reparadora, como por exemplo, queimadura decorrente de um grande incêndio, então será obrigação de meio, ou seja, será responsabilidade subjetiva e deve-se comprovar a culpa do médico, conforme elencado no artigo 951 do Código Civil, in verbis:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (BRASIL, 2002).

Contudo, tratando-se de cirurgia estética, estes possuirão uma responsabilidade objetiva, assim dizendo, deverão atender as expectativas e chegar ao resultado prometido, motivo pelo qual, nesses casos, estarão obrigados a indenizar pelo erro médico, independente de culpa.

Todavia, o advogado poderá se utilizar das excludentes de ilicitudes previstas no art. 188 do Código Civil:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (BRASIL, 2002).

Ou como atribui o art. 14, §3º do Código de Defesa do Consumidor para defender o seu cliente. Vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (BRASIL, 1997).

Isto posto, caso o cirurgião que tenha realizado uma cirurgia embelezadora, deve-se usar como defesa a alegação de culpa exclusiva do paciente, caso fortuito ou força maior, rompendo, assim, o nexo de causalidade entre o dano mostrado e o serviço realizado.

Em outros casos, a culpa exclusiva do paciente pode ocorrer quando ele não segue as recomendações médicas durante o pós-operatório. Outrossim, há casos em que poderá ser alegada culpa de terceiro, quando o produto utilizado, mesmo que de boa qualidade, possui um vício oculto.

Nesse caso, o médico não poderá ser responsabilizado porque seguiu todos os protocolos e agiu com cautela.

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boafé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em? termo de consentimento informado? De maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 1180815/MG Rel. Min Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado 19/08/2010).

Não obstante, o advogado deve observar:

I- A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico como efeito embelezador prometido. II- Embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do cirurgião plástico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova (responsabilidade com culpa presumida). Portanto, não é responsabilidade objetiva. III- O caso fortuito e a força maior, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade. (STJ. 4ªTurma. REsp985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/2/2012).

Por fim, o advogado deverá analisar caso a caso e analisar qual o objetivo do procedimento, estético ou reparador, e a partir desse ponto, defender o cliente segundo as possibilidades acima.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A reflexão acerca da responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas é de urgente e extrema importância, visto que o Brasil é o país com o maior número de cirurgias plásticas realizadas no mundo, além de possuir um dos maiores números de cirurgiões plásticos do planeta, por isso, por ser um tema atual no nosso país, e que vem crescendo a cada ano, é importante que os pacientes tenham um respaldo na lei.

Portanto, o trabalho em geral vem para esclarecer o que realmente caracteriza a responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica e quais as medidas cabíveis se enquadram em cada caso.

Indica-se, assim, que o médico tem a obrigação de informar o paciente sobre todos os processos que podem e vão e podem ser realizados, bem como os resultados que podem ser obtidos ao realizar tal procedimento, permitindo que o paciente tome uma decisão informada sobre a procedimento e esteja ciente de quaisquer riscos que uma determinada cirurgia possa apresentar.

É sabido que no caso da cirurgia estética, o médico tem o dever de garantir o resultado, pois é um benefício para o paciente, pois ele nem tem doença, mas deseja melhorar sua aparência. Como consequência, a menos que seja demonstrada a culpa do paciente ou a intervenção de circunstâncias imprevistas, você estará aceitando o risco do resultado.

Este tema da Culpa e Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico Estético é importante porque tem sido tema de amplo debate e contemplação no direito e na jurisprudência brasileira. A cirurgia plástica já é uma obrigação de consequência, segundo a filosofia e a jurisprudência.

A responsabilidade civil refere-se à violação dolosa ou culposa de um direito, contratual ou extracontratual, que resulte em dano moral ou patrimonial, e que satisfaça os seguintes critérios: culpa, dano e nexo de causalidade.

REFERÊNCIAS

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