LETÍCIA LOURENÇO SANGALETO TERRON

(orientadora)

RESUMO: O artigo aqui exposto tem por escopo inicial analisar a alteração dada pela Lei 13.964/2019, que trouxe consigo um novo viés acerca da novatio legis in mellius nos casos da Lei Penal híbrida, aplicada em casos de retroação legal para beneficiar o réu, bem como, entender quais efeitos podem gerar este novo pensamento no âmbito jurídico. Espera-se elucidar e definir pontos conceituais para poder tecer uma discussão veraz e apresentar os entendimentos que atualmente norteiam os tribunais. Intenciona-se, também, apresentar os conceitos basilares sobre lei penal no tempo, sem muitas minúcias, bem como o proceder do dispositivo penal misto antes da alteração. O método empregado ao trabalho foi o dedutivo, sendo utilizados, como base da pesquisa, artigos acadêmicos e doutrinas específicas. Inicialmente foram relacionados todos os artigos correlatos com o tema em questão, depois foi feito uma análise sobre o entendimento doutrinário e alguns dispositivos que dizem respeito à lei penal híbrida no tempo. Entende-se que o tema brevemente estudado é de suma importância para o entendimento da nova corrente, como ela poderá impactar neste julgamento e nas ocasiões futuras, e como este viés judiciário pode influenciar o campo dos princípios e o âmbito penal como um todo.

Palavras-chave: Direto Processual Penal. Retroatividade Penal. Pacote Anticrime. Lei Processual Híbrida.

ABSTRACT: The initial scope of this article is to analyze the change given by Law 13.964/2019, which brought a new bias about the novatio legis in mellius in cases of hybrid Criminal Law, applied in cases of legal retroaction to benefit the defendant, as well as understand what effects can generate this new thinking in the legal field. It is hoped to elucidate and define conceptual points in order to be able to weave a truthful discussion and present the understandings that currently guide the courts. The intention is also to present the basic concepts of criminal law over time, without too much detail, as well as the procedure of the mixed criminal provision before the change. The method used in the work was deductive, and academic articles and specific doctrines were used as a basis for the research. Initially, all articles related to the theme in question were listed, and then an analysis was made of the doctrinal understanding and some provisions that concern hybrid criminal law in time. It is understood that the theme briefly studied is of utmost importance for the understanding of the new current, how it may impact this trial and future occasions, and how this judicial bias may influence the field of principles and the criminal scope as a whole.

Keywords: Criminal Procedural Law. Criminal Retroactivity. Anticrime Package. Hybrid Procedural Law.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Da Possibilidade de Retroatividade da Lei Penal. 3 Da Retroatividade da Lei Híbrida nos Casos de Novatio Legis in Mellius Antes do Pacote Anticrime. 3.1 Do Procedimento Estabelecido pela Doutrina em Casos Análogos. 3.2 Do Pacote Anticrime. 4 Da Nova Tese e dos Efeitos que Envolvem a Discussão. 4.1 Sobre o Conflito de Princípios Constitucionais e seus Efeitos. 5 Conclusão. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo analisa, de maneira pontual, a alteração contida na Lei 13.964, apelidada como “pacote anticrime”, que foi promulgada em dezembro de 2019. Dentre o seu extenso texto, há uma significativa alteração no que diz respeito ao crime de estelionato, previsto no art. 171, do Código Penal.

A alteração, que neste texto será trabalhada, foi responsável por trazer a tona um assunto que outrora já fora pacificado e que, até o momento, passa por alterações nos âmbitos jurisprudenciais e doutrinários.

O pacote anticrime alterou de maneira substancial o parágrafo 5º do tipo penal definido como estelionato, que passou a vigorar com um texto “híbrido” ou “misto”, contendo aspectos de direitos materiais e processuais, reascendendo a discussão sobre a possibilidade de retroatividade em beneficio do réu por se tratar de uma novatio legis in mellius.

Neste ponto, deve-se consolidar que as normas definidas como “mistas” esbarram em dois diferentes artigos. Trata-se do 2º artigo do Código Penal, bem como do artigo 2º do código de processo penal. Este conflito já estava pacificado pela doutrina de modo que, nestas ocasiões, todas as normas que contivessem este caráter híbrido, iriam retroagir por inteiro, uma vez que não seria possível desmembrar a parte material da processual, e esta última teria um maior embasamento justamente por estar pautada no inciso XL de nossa Carta Magna. Assim, atrairia consigo os efeitos processuais do texto, desde que beneficiasse o réu (novatio legis in mellius).

Todavia, este entendimento foi questionado, debatido, e em algumas das ocasiões, foi vencido nos tribunais, tomando sempre como base não só o caso concreto, mas também se utilizando de novos princípios e fundamentos jurídicos, os quais serão trabalhados mais a frente, e que deram embasamento à decisão que envolve o novo dispositivo.

A exposição deste tema é oportuna, uma vez que, apresentados os pensamentos e definido qual deles norteará as decisões nos tribunais, tem-se uma série de novos efeitos e definições no meio jurídico, podendo até mesmo, por exemplo, influenciar as câmaras legislativas na propositura de novos dispositivos legais.

Entendido o tema e as mazelas iniciais, passa-se a discorrer sobre o assunto e suas minúcias.

2 DA POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI PENAL.

Como meio de tecer uma linha de pensamento sólida, é necessário estabelecer preceitos básicos e fundamentais sobre a lei penal no tempo que, conforme será observado, não sofreram quaisquer alterações no que diz respeito ao seu entendimento basilar.

Tem se assim que, as leis penais que possuem conteúdo material, não irão retroagir a não ser que a nova lei beneficie o réu, deste modo então ela poderá retroceder e alcançar a data do fato, conforme versa o artigo 2º, do Código Penal.

Em um panorama básico, pode-se afirmar que o agente responderia pelo seu delito conforme a descrição da lei vigente a época do fato, e se, por um acaso, quando ele for julgado, houver uma nova legislação sobre o mesmo tipo penal, que seja mais benéfica que a primeira, então a nova lei terá que alcançar o fato, e será utilizada como parâmetro para fixar a pena.

Aqui a assimilação é simples, uma vez que esse fenômeno não é admitido de maneira diversa, como é observado nas palavras do doutrinador alemão Winfried Hassemer, em sua obra Introdução aos fundamentos do Direito Penal, que versa:

O princípio executa as medidas da proibição da retroatividade e ordena a aplicação da lei vigente à época da decisão, a qual apoia-se na reflexão sensata, à primeira vista, de que as medidas não são uma resposta para o passado (retribuição do injusto perpetrado), mas de uma segurança para o futuro (defesa de perigos futuros). (p.341, 2005)

De maneira diferente, destaca-se em nosso código de processo penal (também em seu artigo 2º) a regra sobre a irretroatividade da Lei Processual Penal, que não irá, em hipótese alguma, retroagir. Assim, a regra a ser utilizada nos processos será estipulada pelas normas vigentes a época dos atos processuais, não sendo levado em conta se tal alteração é ou não benéfica ao acusado.

É claro que se deve fazer a ressalva de que nem todas as normas que alterem ou modifiquem um ato do processo poderão entrar nesta regra, tendo em vista que, se a alteração afetar diretamente o jus puniendi do Estado, então esta norma se enquadrará como um dispositivo material, e seguirá a regra prevista no código penal.

Para deixar mais claro, as normas que versarem sobre: causas de extinção da punibilidade, aumento ou diminuição das penas, que estabelecem qualificadoras, agravantes ou atenuantes, ou até mesmo proíbem a concessão de anistia, graça ou indulto, ou até mesmo as que aumentam o prazo prescricional de determinado crime, são consideradas normas materiais.

Entendido como são antagônicos os tratamentos da lei penal e a lei processual penal, dos cadernos penais frente ao princípio da irretroatividade, surge o seguinte questionamento: como irão proceder aos textos promulgados que contenham essas duas características?

3 DA RETROATIVIDADE DA LEI HÍBRIDA NOS CASOS DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS ANTES DO PACOTE ANTICRIME.

Ao trabalhar o conceito de leis híbridas ou mistas, é necessário adotar a definição predominante na doutrina, que as define como dispositivos legais dotados de conteúdo processual, interferindo de maneira indireta na matéria do direito, adentrando assim na questão material da lei.

Nesse sentido, completando a definição e agregando um dos pontos altos deste artigo, invoca-se o doutrinador Fernando Capez, que disserta sobre o alcance destas normas de acordo com a doutrina clássica, conforme exposto:

[...] A existência de normas processuais híbridas, também chamadas de mistas, consistentes em regras processuais dotadas de intenso caráter penal, razão pela qual a retroatividade em benefício do réu é medida que se impõe, uma vez que tais normas afetam direito substancial do acusado. (p.102.2019).

Conforme demonstrada a definição, não só feita pelo doutrinador em tela, mas também pela maioria dos estudiosos, é possível observar como acorrerá a questão de sua retroatividade. Contudo, conforme o tema irá se desdobrando, será possível visualizar que em alguns julgados, a definição da lei processual híbrida no tempo foi alterada nos tribunais.

Seguindo este liame, a doutrina nos propõe que a lei processual híbrida irá retroagir, em virtude da prevalência da parte penal sobre a processual, uma vez que o parágrafo único do artigo 2° do código penal é uma materialização do princípio constitucional contido no artigo 5°, inciso XL, e deverá ser observado todas as vezes que beneficiar a figura do réu.

Ainda nos desdobramentos deste pensamento, tem-se que a retroatividade deverá ser completa, de modo que o juiz não poderá separar o dispositivo em processual e material, e selecionar a lei parcialmente, uma vez se o fizesse, estaria legislando, e assim, desempenhando função atípica ao seu cargo.

E por fim, a última mazela que deverá ser observada é que a alteração, contida nesse dispositivo, não alcança os casos já transitados em julgado, conforme versa o jurista André Estefam: “Em se tratando, contudo, de normas mistas ou híbridas, isto é, aquelas que possuem aspectos processuais e penais, não retroagirão, salvo se benéficas, respeitando-se, contudo, a coisa julgada.” (p.157, 2018).

Um dos exemplos mais contundentes sobre a norma mista é o da Lei 9.271, promulgada em 17 de abril de 1996, que foi responsável por alterar o artigo 366 do CPP. Aquele dispositivo estabeleceu que, no caso do réu citado por edital, que não comparecer, nem constituir advogado, ficariam suspensos o processo (conteúdo processual) e o prazo prescricional (conteúdo material) até a sua citação. Nesta ocasião a norma mais benéfica, que foi a posterior, retroagiu por inteiro para todos os casos não transitados em julgado.

Ademais, será exposto ainda um segmento de exemplos e seus julgados para a exposição da forca que essa corrente tinha.

3.1 DO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELA DOUTRINA EM CASOS ANÁLOGOS.

Ao analisar os casos que envolvem uma lei processual híbrida que seja mais benéfica para o réu, observa-se que o pensamenta norteador a muito tempo já estava concretizado, e foi inclusive materializado em julgados, tanto para o STF quanto o STJ, que na devida oportunidade, se manifestaram favoráveis a retroatividade em relação as normas mista, para que fosse examinado o seu conteúdo material. Assim, sendo uma norma material mais benéfica, o dispositivo misto iria ter um efeito retroativo.

Para nível de exemplificação da doutrina amplamente dominante nesses casos, ressaltaremos dois casos de dispositivos legais em que ocorreu essa materialização da retroatividade penal. A primeira, trata-se do 88º da Lei 9.099 de 1995,que após julgamento da ADI. 1719, que em virtude de seu conteúdo material benéfico, deveria retroagir para alcançar o réu, conforme podemos observar no julgado a frente:

ADI 1719. PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a execução estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2° do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5°, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de suas abrangências as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas nessa lei.(STF – ADI: 1719 DF, Relator: JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 18/06/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-072 DIVULG. 02-08-2007 PUBLIC. 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT. VOL-02283-02 PP-00225 RB v. 19, n.526, 2007, p. 33-35)

Partindo deste julgado, a jurisprudência unificou o seu entendimento no tocante a esse tema, e posteriormente aplicou esse mesmo viés em casos supervenientes, como por exemplo, a introdução do artigo 415 no código de processo penal, dado pela Lei 11.689/2008, que contou com o seguinte sentença:

1. RECURSO. Extraordinário. Pedido. Inconstitucionalidade do art. 411 do Código de Processo Penal. Dispositivo revogado pela Lei n° 11.689/2008. Perda superveniente do interesse recursal. Recurso prejudicado. O pedido da recorrente está prejudicado ante a revogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008, que introduziu, no art. 415, novas regras para a absolvição sumária nos processos da competência do Tribunal do Júri. 2. AÇÃO PENAL. Tribunal do Júri. Absolvição sumária imprópria. Revogação do art. 411, do Código de Processo Penal, pela Lei n° 11.689/2008. Retroatividade da lei mais benéfica. Concessão de habeas corpus de ofício. As novas regras, mais benignas, aplicam-se retroativamente. Ordem concedida para que o juízo de 1º grau examine, à luz da nova redação, se estão presentes os requisitos para a absolvição sumária, oportunizada prévia manifestação da defesa. (grifo próprio) RE 602561/SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 27/10/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma

Por fim, para reforçar a atemporalidade e a força do julgado dado pela ADI 1719, temos a preponderância da interpretação favorável da norma mista mais benéfica ao réu até mesmo no campo que trazer uma Novatio Legis in Mellius que envolva os crimes de menor potencial ofensivo, conforme veremos abaixo:

PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ROL AMPLIADO PELA LEI 10.259/2001. SENTENÇA PROFERIDA APÓS SUA EDIÇÃO. NORMAS DE NATUREZA PENAL OU MISTA QUE BENEFICIAM OS PACIENTES. RETROATIVIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Lei 10.259/2001, por seu art. 2º, parágrafo único, ampliou o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, elevando o teto da pena máxima abstratamente cominada ao delito para 2 (dois) anos, sendo omisso em relação a possíveis exceções, estendendo mais ainda o conceito de infração de menor potencial ofensivo.

2. No caso dos autos, os réus foram condenados pela prática do delito capitulado no art. 256, parágrafo único, c/c 258, segunda parte, ambos do Código Penal, os quais prevêem a pena máxima de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, subsumindo-se, portanto, ao conceito de menor potencial ofensivo nos termos postos pela Lei 10.259/2001.

3. Tratando-se de lei penal mais benéfica, de natureza jurídica de direito material ou mista, que possibilita aos pacientes a oportunidade de se beneficiarem dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, aplica-se aos fatos praticados anteriormente à sua entrada em vigor, consoante determina os arts. 5º, inciso XL, da Constituição Federal e 2º, parágrafo único, do Código Penal.

4. Ordem concedida para anular a sentença condenatória e determinar que seja verificada a incidência das regras pertinentes às infrações penais de menor potencial ofensivo, notadamente quanto ao disposto no art. 76 da Lei 9.099/95.

HC 55064/SP. HABEAS CORPUS 2006/0037120-4. Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 09/05/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 29/05/2006 p. 283 REVFOR vol. 387 p. 437.

Entretanto, as conclusões e os procedimentos estabelecidos neste segmento textual, tiveram seu panorama alterado com a vigência do pacote anticrime e a nova interpretação dada pela doutrina.

3.2 DO PACOTE ANTICRIME

Como já mencionado, a lei 13.964 trouxe uma alteração no crime de estelionato, tipificado no artigo 171 do CP ao incluir o do parágrafo 5° do instrumento legal.

O acréscimo referido alterou a forma de representação do crime, de modo que, o tipo penal, antes de sua vigência, era incondicionado à representação, ou seja, uma vez chegado ao conhecimento da autoridade competente, as investigações e o processo iriam acontecer independentemente da vontade da vítima.

Com a inclusão do paragrafo 5º temos que o crime passou a ser, em regra, condicionado a representação, e manteve como exceção a ação incondicionada, conforme o enquadramento de alguns públicos como vítimas. Assim o dispositivo versa:

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:

I - a Administração Pública, direta ou indireta;

II - criança ou adolescente;

III - pessoa com deficiência mental; ou

IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (BRASIL, 2019).

Com o novo texto em mãos é evidente o seu conteúdo misto, de modo que a representação é um ato estritamente processual. Todavia, interfere diretamente na pretensão punitiva estatal, uma vez que, se não fosse representado pela vítima, não poderia ocorrer o processo legal.

Assim, poderia se concluir por um raciocínio lógico que, ao termos uma novatio legis in mellius com a característica híbrida, e partindo do pressuposto de que a parte material retroage para beneficiar o réu, e inferir-se que o magistrado não poderá separar a parte processual da material, deveria então, ao seguir toda a doutrina pré-estabelecida como majoritária, decidir que a parte processual (representação), retroagiria também.

Logo, todos os processos em que as vítimas não se enquadrassem nos incisos do parágrafo 5º, deveriam retornar para a primeira instância, para que o prejudicado ratificasse o ato processual, oferecendo novamente a denúncia.

Só que, diferente das outras normas híbridas, o parágrafo supracitado ganhou interpretações e entendimentos distintos na jurisprudência e até mesmo na doutrina mais recente, principalmente em virtude da omissão do legislador.

4 DA NOVA TESE E DOS EFEITOS QUE ENVOLVEM A DISCUSSÃO

Era de se esperar que, com a promulgação do parágrafo 5º do artigo 171, uma avalanche de ações ingressasse nos tribunais para que os processos ainda não transitados em julgado retornassem a primeira instância para o oferecimento da denúncia. O que de fato ocorreu, e essa discussão não foi só debatida em juízo monocrático, como também foi se arrastando até as cortes superiores.

Só que, diferentemente do esperado, um segundo ponto de vista se estabeleceu para esta ocasião, versando principalmente, que a alteração estabelecida pelo pacote anticrime não irá retroagir, conforme julgaram a 5ª e a 3ª turma do Superior tribunal de Justiça e a 1ª turma do Supremo Tribunal Federal, onde o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, expôs o seu voto e emitiu o parecer no sentido de:

Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”. 3.Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5.Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem.

Conforme o respectivo acordão, não haverá retroatividade da lei processual mista, independentemente de qual estágio esteja o processo, isso porque se trata de um ato jurídico perfeito, que cumpriu os seus requisitos e a sua finalidade na data em que ocorreu. Além disso, as leis de cunho misto anteriores contavam em seu texto expresso, que deveria haver a nova convalidação do ato processual em juízo.

Os adeptos deste entendimento comparam este dispositivo com as leis mistas anteriores, e apontam a questão da omissão legislativa que, como será destacado mais a baixo, não instituiu em seu texto legal, como se desenrolaria esta questão de retroação.

Para fundamentar este novo viés sobre o caso, cita-se um dos percursores deste pensamento, o professor e promotor Rogerio Sanches, que expõe:

[...] trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação (como fez no art. 88 da Lei 9.099/1995). (p.442, 2021).        

A referida lei, que é a que instituiu o Juizado Especial, em seu corpo, trouxe o texto expresso de que os crimes, que outrora previstos em outros cadernos, e que agora estariam abarcados pelo novo dispositivo, deveriam se proceder mediante representação. E é nestes últimos dizeres que ressaltam outros dois princípios utilizados para fundamentar a decisão, o princípio da legalidade e o da segurança jurídica.

Assim, na inobservância do texto legal, a jurisprudência teve maior flexibilidade ao estabelecer o seu entendimento, e o fez no intuito de dar autenticidade nos atos já praticados.

Contudo, o novo entendimento encontra uma dura resistência por parte da doutrina prevalente e das próprias câmaras judiciárias, a dar-se, por exemplo, a 6ª turma do STJ, que julgou baseando-se no entendimento doutrinário previamente estabelecido, reconhecendo que a norma mista, uma vez mais benéfica, deverá retroagir para beneficiar o réu, conforme estabelece a carta constitucional e o código penal.

Ademais, a própria 2ª Turma do Superior Tribunal Federal julgou por retroceder a questão da denúncia nos casos em que não tivesse transitado em julgado:

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, mas concedeu o habeas corpus, de ofício, e trancou a ação penal, com a aplicação retroativa, até o trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração introduzida pela Lei n. 13.964/2019, nos termos do voto do Relator, vencido, em parte, o Ministro Ricardo Lewandowski, que dava provimento ao recurso para conceder a ordem e trancar a ação penal. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 22.6.2021 (grifo próprio). (STF - HC: 5180421 SP 00084891-64.2020, Relator: Ministro EDSON FACHIN, Data de Publicação: DJ 22/06/2021).

Dentre os votos deste mesmo julgado, ressalta-se o da Ministra Cármen Lúcia, que, mesmo lembrando da sentença proferida pela Primeira Turma, decidiu o tema de forma diferente, e reconsiderou seu pensamento para aproveitar o princípio da máxima efetividade do Direito e das garantias individuais, reconhecendo a natureza mista (material e processual) da alteração legislativa.

Com este julgado, então, surgem dois panoramas: O primeiro versa sobre a prevalência da tese de “ato jurídico perfeito”, que irá manter como estão os processos em que já foram oferecidas as denúncias e a figura do réu terá seu direito constitucional lesado; Já no segundo, impera o conceito de “novatio legis in mellius” sobre a norma do pacote anticrime, onde todos os processos ainda não transitados em julgado retornam para a comarca inicial para o oferecimento da denúncia, que caso não ocorra, importará na absolvição por falta de justa causa.

4.1 SOBRE O CONFLITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SEUS EFEITOS

Ao aprofundar-se nos julgados e nas obras analisadas acima, é possível palpar que desenvolvimento de ambos os pensamentos desenvolvidos para a resolução do caso, surgem de determinados princípios que norteiam tanto os cadernos penais como também a própria carta constitucional, o qual sejam, os princípios da retroatividade da lei mais benéfica ao réu em conluio com a ampla defesa, contra ato jurídico perfeito e o princípio da legalidade.

Comumente esses princípios costumam operar em um plano contíguo, mas como não é o caso em tela, deve-se preponderar em um plano bem minimalista, qual destes vieses irá preponderar e fazer coisa julgada, e futuramente servir de base para sentença em casos análogos. Assim, podemos dizer que estes dois princípios defendem cada tipo de caderno, e portanto temos os princípios que versam sobre a questão material do tema (retroatividade benéfica e ampla defesa) e dogmas que defendem a instrumentalidade, o qual seja, o processo (princípio da legalidade e ato jurídico perfeito).

Ao contrapor esses prismas, nos é bem claro que a estrutura dos ordenamentos observados e os princípios basilares norteadores da Constituição Federal, iram pender a proteger a parte material dos casos concretos, uma vez que a próprio objetivo da parte processual seria a de alcançar com maior eficacia a questão elemental, conforme podemos ver nos dizeres de Gelson Amaro de Souza, que disserta:

O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas. A finalidade de um ramo é ditar as regras, enquanto a finalidade do outro é garantir a obediência dessas mesmas regras. (SOUZA, p. 08)

E tendo isso em vista, e fazendo um balanço de tudo que foi levanto neste trabalho, passa-se à conclusão.

5 CONCLUSÃO

A priori, nota-se que o novo pensamento aqui abordado é fruto da transformação doutrinária jurisprudencial, que se desdobrou depois de uma omissão legislativa na propositura do tipo penal, fazendo com que as casas judiciárias tivessem uma maior oportunidade em cravar o seu entendimento sobre o tema.

Essa alteração, entretanto, põe em cheque o princípio da retroatividade benéfica, ensinados como regente e soberano, podendo mais a frente, abrir precedente para uma maior rigidez do nosso caderno penal, caso venha a ser sobreposto futuramente.

Há de se pensar também que, em meio ao conteúdo presente no pacote anticrime, a interpretação não tão benéfica para a figura do réu, segue o viés originário da lei, de modo que as alterações tem um claro intuito de dificultar os direitos da figura do criminado.

Não compete a este artigo, porém, fazer previsões sobre eventuais motivos que levaram as casa judiciais a julgarem nestes termos, senão àqueles que já estão presentes na própria sentença. Ademais, aproveitando esta deixa, é intrínseco para a exposição do catártico, argumentar que todos os acórdãos analisados até a presente data, tanto os favoráveis, quanto os contrários a retroação, não foram unânimes, o que mostra a dúvida que paira sobre os magistrados nesta questão.

Com relação à questão material, é importante destacar que o princípio da retroatividade benéfica é um princípio basilar do direito penal, e se sustenta no campo do direito há muito tempo, e diminuí-lo ou relativizá-lo frente à mera justificação do “ato jurídico perfeito” é uma afronta tanto a historicidade deste preceito, quanto à justa proteção concedida à figura do réu.

Em suma, por mais que o entendimento sobre o tema ainda não tenha se resolvido, acredita-se que sobrepor o princípio da retroatividade benéfica, que é tão presente no direito penal brasileiro, pode significar a médio longo prazo, uma flexibilização dos entendimentos basilares sobre as normas penais, que representaria um abalo sistêmico dos fundamentos obtidos como produto obtido através da evolução do direito como um todo.

Por outro lado, a justificativa do ato jurídico perfeito, parece ser tão rasa frente ao princípio da retroatividade, de forma que daria maior importância para o processo como forma, do que para o direito que este mesmo procedimento busca alcançar. Alias, pontua-se que o tema aqui abordado está relacionado de um dos bens mais preciosos de nossa sociedade contemporânea, a liberdade.

Assim, além de displicente, este precedente, em conluio com a superação deste preceito, pode gerar efeitos irreversíveis para o direito penal, motivo pelo qual se acredita que a corrente da retroatividade deve imperar e se tornar a medida que irá ser aplicada nestes casos.

6 REFERÊNCIAS     

2ª TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª Turma decide que dispositivo da Lei Anticrime deve retroagir para benefício do acusado. Noticias e Textos : Supremo Tribunal Federal, [s. l.], 22 jun. 2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/nHYPERLINK "http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=468035&"oticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=468035HYPERLINK "http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=468035&"&ori=1. Acesso em: 10 jul. 2021.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 783 p.

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