Resumo: O estudo em questão tem por objetivo analisar se o controle exercido pelo Poder Judiciário às Medidas Provisórias é uma prática necessária ou se esta viola a separação de poderes. Especificamente, visa: levantar o conceito e a concepção do princípio da separação dos poderes; descrever espécie normativa Medidas Provisórias; e explicar a possibilidade de controle dos requisitos da relevância e urgência das medidas provisórias pelo Poder Judiciário. O problema deste trabalho é: o controle exercido pelo Poder Judiciário às Medidas Provisórias é uma prática necessária ou é uma violação à separação de poderes? A justificativa pauta-se na atualidade e na relevância da temática. A metodologia estrutura-se num procedimento metodológico de revisão bibliográfica e documental, com base em outros materiais já publicados como livros e artigos científicos, e na legislação e jurisprudência. A hipótese central da pesquisa é de que é possível que o controle judicial seja uma prática necessária a fim de garantir a higidez do procedimento legislativo constitucional e a tutela de direitos por meio de requisitos de relevância e urgência.

Palavras-chave: Medida provisória. Poder Judiciário. Separação dos poderes.

1 INTRODUÇÃO

A Medida Provisória, é espécie normativa, prevista no art. 59, V, da CF, introduzida no direito brasileiro com a Constituição de 1988. Desde a época deste, durante a vigência da Constituição de 1967, discutia-se acerca da possibilidade de o Poder Judiciário controlar os limites formais para a edição desta espécie legislativa.

A Constituição Federal define como requisitos formais para a edição das medidas provisórias a relevância e a urgência e cabe primeiramente ao próprio Presidente da República, quando da edição, e posteriormente ao Congresso Nacional, quando vota a referida medida, verificar a existência daqueles requisitos. Logo, em tese, o Poder Judiciário não deveria se imiscuir na tarefa de analisar a presença ou não desses requisitos formais.

O presente trabalho apresenta a possibilidade de controle dos requisitos constitucionais e formais de relevância e urgência das medidas provisórias com a finalidade de salvaguardar o escopo da Constituição, em detrimento do princípio da Separação dos Poderes.

Busca-se apresentar a evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, bem como a posição doutrinária. Relevância e urgência são os requisitos formais para edição das medidas provisórias e a verificação de existência cabe, primeiramente, ao Chefe do Poder Executivo, quando da edição de uma medida e, posteriormente ao Congresso Nacional, ao votar o referido instrumento legislativo. Logo, em tese, o Poder Judiciário não deveria se imiscuir na tarefa de analisar a presença ou não desses requisitos formais. O presente trabalho apresenta a possibilidade, de forma excepcional, de tal controle ser feito também pelos tribunais, à luz dos julgados mais recentes das Cortes Superiores.

O estudo em questão tem por objetivo analisar se o controle exercido pelo Poder Judiciário às Medidas Provisórias é uma prática necessária ou se esta viola a separação de poderes. Especificamente, visa: levantar o conceito e a concepção do princípio da separação dos poderes; descrever espécie normativa Medidas Provisórias; e explicar a possibilidade de controle dos requisitos da relevância e urgência das medidas provisórias pelo Poder Judiciário.

2 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Muito embora a concepção de um governo misto tenha surgido com Aristóteles, foi Montesquieu que concebeu a divisão dos poderes, na forma como é utilizada atualmente pela maioria dos países.

Para o teórico do século XVIII, era necessário que o poder fosse dividido entre aqueles que governariam, os que legislariam e os que julgariam, a fim de que se evitasse a concentração excessiva de poder nas mãos de uma única pessoa.

A centralização de poder levava, segundo o teórico, ao excesso ou abuso dele, de forma que a melhor forma de controle dessa malversação de poderes é a distribuição justa e equilibrada entre diversos órgãos independentes. Assim, o escopo da separação dos poderes é o estabelecimento de um governo limitado, respeitoso dos direitos fundamentais e apto à realização do interesse geral. Por isso, como está no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, é ela inerente à (verdadeira) Constituição, portanto, imprescindível ao constitucionalismo.

Incorporando essa ideia, o texto constitucional brasileiro sempre dispôs sobre a separação dos poderes. Assim, a separação dos poderes está presente em todas as Constituições brasileiras, muito embora nem sempre tenha sido posta em termos ortodoxos, isto é, com os três Poderes clássicos, independentes e harmônicos, vedada de modo absoluto a delegação de atribuições.

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 dispõe, no art. 2°, de maneira muito clara, a adoção do sistema da separação dos poderes:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Além da adoção, de forma expressa, da separação dos poderes, a Constituição Federal consagra, ao longo do seu texto a separação dos poderes como norma fundamental, insuscetível de derrogação, através do estabelecimento de limite material da cláusula pétrea (art. 60, § 3º).

Acrescente-se, ainda, que, no que tange à distribuição de competências, o Legislativo tem, de modo geral, a função legislativa de forma típica, mas tem também, de forma atípica, funções administrativas, como autorizações e aprovações (vide art. 48 e 49 da Constituição, por exemplo). Igualmente, possui ele a competência para, por meio do Senado Federal, processar e julgar crimes, no caso os de responsabilidade.

De igual maneira, o Poder Executivo conquanto exerça as tarefas inerentes à função de administrar, também é encarregado de legislar, ao menos quando autorizado pelo Legislativo, caso da lei delegada, afora a hipótese de organizar a administração e regular-lhe o funcionamento, inclusive extinguindo cargos públicos vagos por decretos autônomos (art. 84, VI, “a” e “b”). Igualmente, edita medidas provisórias com força de lei (art. 62).

O Judiciário, por sua vez, possui também competências legislativas, mormente, na elaboração de regimentos internos, bem como funções atipicamente administrativas.

Por tudo o exposto, é correto dizer que o sistema de separação dos poderes, embora seja consagrado como um direito fundamental, imprescindível para o equilibrado exercício dos poderes, impossível de ser abolido, em razão de ser consagrado como cláusula pétrea, é heterodoxo, uma vez que não se mostra rígido e imutável.

3 DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS

Levantado o conceito e a concepção de separação dos poderes, é imperioso passar à descrição da espécie normativa Medidas Provisórias.

Para Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, a definição é:

As medidas provisórias são atos normativos primários, sob condição resolutiva, de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes, e, no âmbito federal, apenas o Presidente da República conta com o poder de editá-las. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1014).

Do conceito dos eminentes doutrinadores, é possível extrair que a medida provisória é um ato normativo primário, isto é, estão presentes na Constituição Federal, no art. 62, que diz em seu caput: “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”, bem como inovam no ordenamento jurídico.

Além disso, encontram-se sob condição resoluta, pois que a matéria por elas disciplinada depende de apreciação do Congresso Nacional para a conversão em lei ou para rejeição.

Adicionalmente, tem caráter excepcional, já que se trata de evidente função atípica do Poder Executivo, bem como é necessário, para sua edição, o preenchimento de alguns requisitos imprescindíveis e específicos de forma cumulativa - relevância e urgência. Logo, de substancial importância é analisar detidamente os mencionados requisitos.

A priori, diga-se que ambos devem estar, cumulativamente, presentes para que seja possível a edição de medida provisória. É dizer: um assunto somente pode ser versado por essa espécie normativa quando a situação demande urgência e seja relevante.

Por óbvio, os conceitos são abstratos e genéricos, pois se trata, em verdade, de uma cláusula de conceitos indeterminados, corolário do princípio da operabilidade, que permite a interpretação dos conceitos de acordo com circunstâncias atuais. A operabilidade e, por conseguinte, os conceitos indeterminados evitam a estratificação do direito - ou fossilização -, conferindo-lhe maior maleabilidade às circunstâncias específicas de uma determinada sociedade.

Sobre o assunto, Clèmerson Martin Clève, ensina:

Embora indeterminados, e por isso insuscetíveis de determinação a priori, um ensaio de precisão dos pressupostos da medida provisória deve ser intentado. Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível ou fundamental. Quanto às medidas provisórias, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação dos interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização de um interesse público. De outro lado, a relevância autorizadora da deflagração da competência normativa do Presidente da República não se confunde com a ordinária, desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se, antes, de relevância extraordinária, excepcional, especificamente qualificada, contaminada pela contingência, acidentalidade, imprevisibilidade. (CLÈVE, 2011, p. 171-172).

Ao tratar do requisito de urgência, o mesmo autor doutrina:

O pressuposto urgência admite maior precisão conceitual: “a urgência alia a questão de data (momento) à condição social nela constatada. A urgência qualifica o momento e define o tempo de exercício de uma competência”. Relaciona-se com a inevitabilidade do provimento, que deve ser tal por impedir o emprego de meios ordinários. (CLÈVE, 2011, p. 174).

Assim, a despeito de serem dotados de alta carga subjetiva, os requisitos são dotados de critérios objetivos. São esses critérios objetivos que permitem o controle pelo Poder Judiciário, de forma atípica.

4 POSSIBILIDADE DE CONTROLE DOS REQUISITOS DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS PELO PODER JUDICIÁRIO.

Sobre a evolução do controle judicial dos pressupostos de edição de Medidas Provisórias, o Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento do RE 592.377, Redator p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 20.03.2015, Tema 33 da Repercussão Geral assim dissertou:

“Em um primeiro momento, o entendimento foi de admiti-lo apenas em casos de “excesso do poder de legislar”, devendo ficar a apreciação por conta, em princípio, do Chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 162, da relatoria do ministro Moreira Alves, julgada em 14 de dezembro de 1989, Diário da Justiça de 19 de setembro de 1997). Sem dúvida, a óptica, se não incentivou, ao menos não impediu a reedição indefinida das medidas provisórias, de início com números diversos e, após, mediante repetição numérica seguida de dígito a revelar o número da reedição. Aos poucos, o Tribunal, em face dos abusos a demonstrarem a usurpação da atividade do Poder Legislativo, intensificou o controle de constitucionalidade dos pressupostos contidos na cabeça do artigo 62 da Carta, minimizando o caráter de “questões políticas” e passando a assentar inconstitucionais medidas carentes de urgência e relevância. Ao apreciar, em 16 de abril de 1998, o pedido liminar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.753/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence – acórdão publicado no Diário da Justiça de 12 de junho de 1998 –, o Plenário, por unanimidade, suspendeu a eficácia de dispositivos da Medida Provisória nº 1.577-6, de 1997, por afronta ao aludido artigo 62. Na ocasião, fiz ver: Os predicados da relevância e da urgência estão previstos no artigo 62 da Constituição Federal, de que esta Corte é guarda como um grande todo. Logo, cabe-lhe perquirir - e se admite, até mesmo, o controle de atos discricionários quanto ao motivo, à finalidade, à razão da prática - se, na espécie, concorreram, ou não, esses dois requisitos previstos no artigo 62 da Constituição Federal. E a toda evidência não concorreram. Atualmente, não mais existe oscilação na jurisprudência do Tribunal a respeito da possibilidade de controle de constitucionalidade das medidas provisórias sob o ângulo do atendimento aos requisitos do artigo 62 – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.736/DF, relator ministro Cezar Peluso, julgada em 8 de setembro de 2010, Diário da Justiça de 29 de março de 2011.”

Logo, extrai-se, da lição do Ministro, que, assim como os atos administrativos discricionários, os quais é permitido o controle por meio do Poder Judiciário, quando violados os elementos vinculados, as medidas provisórias também são passíveis de controle, ainda que de forma excepcional, uma vez que a própria Constituição Federal não vedou.

O saudoso Min. Teori Zavasck, em sua manifestação, sublinhou a excepcionalidade do controle a ser exercido pela Corte:

“Por ora, não está em debate a questão de mérito da medida provisória. Até porque, quanto à sua higidez material, o Supremo Tribunal Federal considerou que não havia inconstitucionalidade nas disposições normativas que estabeleciam para o sistema financeiro critérios de remuneração diferentes dos da Lei de Usura. Há súmula do Tribunal no tema (Súmula 648/STF), e a controvérsia suscitou, inclusive, uma discussão fértil a respeito da cobrança da comissão de permanência. O que subsiste, aqui, como argumento fundamental, é a falta dos requisitos de relevância e urgência da matéria. Esse é o tema fundamental. Como bem ressaltou o Ministro Relator, o Supremo Tribunal Federal considera sindicável, pelo Poder Judiciário, a presença ou não desses requisitos. Isso porque a invocação vazia desses parâmetros, antes de justificar a atuação da Presidência da República no campo da normatividade primária, revela exercício abusivo de prerrogativa política. Todavia, os precedentes da Corte têm enfatizado que o escrutínio a ser feito pelo Judiciário neste particular é de domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal desses requisitos. É o que ficou proclamado, por exemplo, na ADI 4350, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3/12/14; na ADC 11 MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 29/6/07; e na ADI´s 1910 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/2/04.” (Original sem grifo).

Dessa forma, existe a possibilidade de análise e controle dos requisitos da urgência e relevância, pois, não fosse esse o caso, isto é, pudesse o Chefe do Executivo editar medidas provisórias, indenes de controle judiciário, sem qualquer relevância ou urgência, estar-se-ia traindo o próprio sentido da Constituição.

A forma de se realizar esse controle, por outro lado, deve depender da motivação apresentada pelo Chefe do Poder Executivo. Muito embora a motivação não seja um requisito imprescindível de forma expressa para a edição de Medidas Provisórias, é importante baliza para averiguar a presença ou não do preenchimento dos demais requisitos.

Como indica Clèmerson Merlin Clève, a motivação, (…) facilita o controle da legitimidade e dos requisitos constitucionais autorizadores, seja pelo Legislativo, seja pelo Judiciário. Não entanto, é preciso advertir que os conceitos de relevância e urgência não são, a rigor, passíveis de completa definição a priori (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 88). Ainda na esteira da lição do Professor da Universidade Federal do Paraná:

“Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível, fundamental ou indispensável. Quanto às medidas provisórias, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização de um interesse público. De outro ângulo, a relevância autorizadora da deflagração da competência normativa do Presidente da República não se confunde com a ordinária, desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se, antes, de relevância extraordinária, excepcional, especialmente qualificada, contaminada pela contingência, acidentalidade, imprevisibilidade” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 89-90).

O parâmetro para averiguar essas alegações é, como indicou o Min. Teori Zavascki em manifestação já referida neste trabalho, “se deve partir (...) da legitimidade das alegações, dessa fundamentação do poder normativo constituído.”.

Além disso, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ganha destaque, uma vez que serve como vetor interpretativo para solucionar conflitos entre direitos fundamentais - no caso, a separação dos poderes e a rigidez do processo legislativo constitucional e a tutela de direitos fundamentais através deste ato normativo.

Seja como for, o Poder Judiciário, embora entenda pela possibilidade, de forma excepcional, de controle jurisdicional de matérias que, a princípio tem alta carga constitucional discricionária, tem sido altamente rígido na análise da possibilidade de atuação, não se imiscuindo em decidir quando a matéria não viole frontalmente o texto constitucional, praticando uma autocontenção judicial (“judicial self-restraint”) quando posto a decidir sobre o tema.

Vide, por exemplo, a ementa abaixo:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DE MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL. QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR. ALEGADAS NULIDADES. 1. O Supremo Tribunal Federal somente deve interferir em procedimentos legislativos para assegurar o cumprimento da Constituição, proteger direitos fundamentais e resguardar os pressupostos de funcionamento da democracia e das instituições republicanas. Exemplo típico na jurisprudência é a preservação dos direitos das minorias. Nenhuma das hipóteses ocorre no presente caso. 2. A suspensão do exercício do mandato do impetrante, por decisão desta Corte em sede cautelar penal, não gera direito à suspensão do processo de cassação do mandato: ninguém pode se beneficiar da própria conduta reprovável. Inexistência de violação à ampla defesa ou de direito subjetivo a dilações indevidas. O precedente formado no MS 25.579 MC, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, se referia a parlamentar afastado para exercer cargo no Executivo e responsabilizado por atos lá praticados. Naquele caso, aliás, a medida liminar foi indeferida, pois se reputou a infração enquadrada no Código de Ética e Decoro Parlamentar. 3. A alegação de que o relator do processo no Conselho de Ética estaria impedido por integrar o mesmo bloco parlamentar do impetrante, por pressupor debate sobre o momento relevante para aferição da composição dos blocos, não configura hipótese justificadora de intervenção judicial. Precedente: MS 33.729 MC, de minha relatoria. 4. Não há que se falar em violação ao contraditório decorrente do aditamento da denúncia, providência admitida até em sede de processo penal, uma vez que o impetrante teve todas as possibilidades de se defender, o que foi feito de forma ampla e tecnicamente competente. 5. Ausência de ilicitude na adoção da votação nominal do parecer no Conselho de Ética, forma que mais privilegia a transparência e o debate parlamentar, e adotada até em hipóteses mais graves do que a ora em discussão. Deferência para com a interpretação regimental acolhida pelo órgão parlamentar, inclusive à vista das dificuldades para aplicação do art. 187, § 4º, do RI/CD fora do Plenário da Câmara dos Deputados. Inexistência de vedação expressa e inocorrência de “efeito manada”. 6. Validade do quórum de instalação da sessão na Comissão de Constituição e Justiça. Não há nas Comissões suplentes vinculados a titulares, mas sim a partidos ou blocos, razão pela qual são computados. 7. Ordem denegada.

(MS 34327, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)

5 CONDIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, entendido o conceito de separação de poderes, bem como os requisitos de uma medida provisória, é possível perceber que, via de regra, o controle deste ato normativo deveria ser feito tão somente pelo Poder Executivo e, em um segundo momento, pelo Poder Legislativo, quando da conversão de lei da medida provisória.

Acontece que a ausência de controle de tais atos pelo Poder Judiciário poderia acarretar em prejuízo maior à Constituição Federal e aos próprios jurisdicionados, tendo em vista, por exemplo, o abuso de poder quando da edição desmedida de tais atos normativos.

Sopesando a separação de poderes e a higidez do procedimento legislativo constitucional, bem como a tutela de direitos de forma escorreita através da verificação da presença dos requisitos da relevância e urgência, é razoável e proporcional entender pela mitigação parcial do primeiro em detrimento dos seguintes, sob pena de trair o próprio sentido da Constituição Federal. Logo, foi confirmada a hipótese central deste trabalho.

Esse processo de verificação deve se dar a partir da legitimidade das alegações, dessa fundamentação do poder normativo constituído que, embora não seja um requisito imprescindível expressamente para a edição de medidas provisórias, é importante baliza para averiguar a presença ou não do preenchimento dos demais requisitos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 jun. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.599/DF. Recorrente: Partido Socialismo e Liberdade (PSOL). Recorrido: Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE). Relator: Min. Edson Fachin, 26 de outubro de 2020. Disponível <www.stf.jus.br>. Acesso em: 22 jun. 2022.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3 ed. São Paulo: RT, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.