RESUMO: O foco do presente artigo encontra-se no estudo das alterações introduzidas na Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei nº 13.467, de 11 de novembro de 2017, editada sob o epíteto de Reforma Trabalhista, no que concerne o direito à assistência jurídica integral e gratuita no âmbito judicial laboral. A assistência jurídica é garantia fundamental prevista no Título II da Constituição Federal de 1988 e está diretamente relacionada com a efetividade do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Dessarte, construiu-se a pesquisa para investigar os novos paradigmas estabelecidos pela Lei nº 13.467/17, bem como a mitigação causada por essas alterações à garantia constitucional de acesso à justiça.

Palavras-chave: Assistência Jurídica Integral e Gratuita. Reforma Trabalhista. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Acesso à Justiça.

ABSTRACT: The focus of this article is on the study of the changes introduced in the Consolidation of Labor Laws, by Law nº 13.467, of November 11, 2017, edited under the epithet of Labor Reform, regarding the right to free legal assistance in the labor judicial sphere. Legal assistance is a fundamental guarantee provided in Title II of the 1988 Federal Constitution and is directly related to the implementation of the principle of jurisdiction's access. Therefore, research was carried out to investigate the new paradigms established by Law nº 13.467/17, as well as the mitigation caused by these changes to the constitutional guarantee of access to justice.

Keywords: Integral Legal Assistance and Gratuitous. Labor Reform. Principle of Jurisdiction. Principle of Access to Justice.

1 INTRODUÇÃO

O princípio de amplo acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição está previsto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Portanto, é garantia fundamental de todos os indivíduos a acessibilidade ao Judiciário para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória atinente a um direito. Esse princípio, contudo, não pode ser interpretado sobre a ideia simplista de garantia aos indivíduos de apreciação, por um juiz imparcial, das suas demandas. O amplo acesso à justiça deve ser encarado como acesso à uma ordem jurídica justa, composta por princípios e regras respeitáveis e razoáveis, que possibilitem ao cidadão um conjunto de regras processuais que sejam aptas a possibilitar o ingresso da demanda em juízo (SCHIAVI, 2020, p. 98-100).

O acesso à justiça, portanto, deve ser encarado como requisito fundamental mais básico de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os seus direitos (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 11-12).

Em cumprimento a esse mandamento, estabeleceu-se a obrigatoriedade pelo Estado de assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV CF/88), assegurando, destarte, a efetivação do acesso à justiça, dado que a assistência jurídica gratuita é instrumento para a manifestação da universalidade do direito de ação àqueles que não podem arcar com as despesas de uma demanda jurídica.

Em países como o Brasil, em que a desigualdade social é cada vez mais discrepante, o papel da assistência jurídica toma contornos ainda mais acentuados, principalmente no ramo especializado do Direito do Trabalho, onde tem-se um sistema jurídico eminentemente social, que se consubstancia, em regra, na busca de normas que promovam condições mais dignas ao cidadão-trabalhador.

Malgrado este entendimento, foi promulgada em 13 (treze) de julho de 2017, a Lei nº 13.467, cognominada de Reforma Trabalhista, que trouxe em seu bojo diversas modificações normativas e vários permissivos legais que flexibilizam normas, direitos e princípios já consolidados, sob o débil argumento de necessidade de modernização da legislação laboral.

Portanto, construiu-se o presente artigo com objetivo de analisar as mudanças realizadas pela Reforma Trabalhista nos dispositivos jurídicos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que dizem respeito à assistência jurídica, pretendendo assim, demonstrar à sociedade o conteúdo dessas normas e suas consequências no acesso à justiça.

Para realizar essa tarefa, a pesquisa fora realizada sob a perspectiva exploratório-descritiva, utilizando fontes bibliográficas e documentais e com análise qualitativa.

O capítulo inicial foi destinado a tratar da evolução histórica e distinção dos conceitos entre o benefício da justiça gratuita, a assistência judiciária gratuita e a assistência jurídica gratuita e integral, dado que são de fundamental importância para a compreensão do trabalho.

Posteriormente, examinou-se as modificações legais trazidas pela Reforma Trabalhista no campo temático da assistência jurídica, a fim de mostrar a mitigação de direitos outrora consagrados ocasionada pela Lei nº 13.467/17.

Espera-se contribuir, assim, de alguma forma para a discussão e para novas reflexões acerca do tema.

2 JUSTIÇA GRATUITA, ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA E INTEGRAL

Ab initio, insta consignar as diferenças entre o benefício da justiça gratuita, a assistência judiciária gratuita e a assistência jurídica gratuita e integral, que apesar de serem expressões consideradas como sinônimos, da perspectiva jurídica, não possuem o mesmo significado e não se confundem, ainda que guardem ponto em comum com o princípio de acesso à justiça.

O sistema de assistência jurídica no Brasil experimentou diversas variações deste a sua implementação. Seja em âmbito constitucional, seja em legislação ordinária, essas mudanças acompanharam os avanços da nossa civilização ocidental, tanto do ponto de vista político, como da nossa concepção de cidadania. Luciana Gross (2001, p. 156) ensina que o sistema de assistência jurídica adotado no país compreende três momentos, um primeiro que vai até a promulgação da Lei nº 1.060/1950, que regulamentou pela primeira vez a assistência judiciária no Brasil; um segundo momento que vai da década de 50 até a Constituição Federal de 1988, quando a assistência judiciária envolvia apenas os atos do processo; e um terceiro momento, marcado pelas inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988. Vejamos, portanto, esses momentos.

A assistência judiciária é gênero do qual a justiça gratuita é espécie, onde a primeira se traduz, primordialmente, no direito da parte hipossuficiente possuir uma defesa profissional prestada por advogado público e a última é compreendida pela isenção do pagamento, pelo necessitado processual, das despesas judiciais, tais como taxas judiciárias, emolumentos dos serventuários, custas, honorários do perito, honorários de sucumbência, diligências de oficial de justiça, dentre outras. Nas palavras de Mauro Schiavi (2020):

A Assistência Judiciária Gratuita é o direito da parte de ter um advogado do Estado gratuitamente, bem como estar isenta de todas as despesas e taxas processuais.

A Justiça gratuita é o direito à gratuidade de taxas judiciárias, custas, emolumentos, honorários de perito, despesas com editas, etc. Não terá a parte direito a advogado do Estado, mas não pagará as despesas do processo. (SCHIAVI, 2020, p. 417)

Depreende-se, portanto, que a justiça gratuita não se confunde com assistência judiciária, posto que é mais restrita. Enquanto a justiça gratuita engloba, tão somente, os valores que o sistema judiciário estabelece para o andamento de um processo, a assistência judiciária gratuita, por sem mais ampla, abrange tanto as despesas com o processo, como também o patrocínio da causa por um profissional custeado pelo Estado.

Em legislação ordinária, a assistência judiciária foi instituída e organizada através da Lei nº 1.060/1950, que em seu art. 3º elencava as isenções abarcadas pelo benefício da assistência judiciária gratuita. Em contrapartida, no ramo especializado trabalhista, o art. 14 da Lei nº 5.584 de 26 de junho de 1970, dispõe que a assistência judiciária que prevê a Lei nº 1.060/50 será prestada pelos sindicatos da categoria de trabalhadores, independente de filiação. A Lei nº 13.467/17 disciplinou o instituto da justiça gratuita, mas não modificou as regras da assistência judiciária no processo do trabalho, que continuam disciplinadas pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Válido ressaltar que o art. 14 da Lei nº 5.584/70 não pode ser interpretado no sentido de excluir a aplicação da Lei nº 1.060/50 nesse ramo especializado, tornando a assistência judiciária um benefício exclusivo para àqueles representados por advogado dos sindicatos. Isto é, é perfeitamente viável que o reclamante, ainda que possua advogado particular, não tenha que pagar despesas processuais, por ser beneficiário da justiça gratuita. Preleciona Valentim Carrion (2001):

A L. 5.584/70, art. 14, não pode ser interpretada, como vem sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060, tornando a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados: a) porque o texto não diz (como poderia parecer) que na Justiça do Trabalho a assistência "só será prestada pelo sindicato"; b) porque uma interpretação limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite o texto, contraria o progresso histórico brasileiro; este é no sentido de seu aperfeiçoamento. Pontes de Miranda afirma mesmo que "a escolha de advogado pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil (Comentários ao CPC/39, art. 67): viola ainda os postulados igualitários; significa retrocesso no próprio direito processual comum brasileiro; falta-lhe visão da grandeza da Justiça e da missão do advogado; c) porque perquirindo-se a finalidade da lei, não há vantagem na discriminação contra o necessitado trabalhista, em cotejo com o necessitado do processo comum; seja o advogado do sindicato, seja o advogado escolhido pelo trabalhador, os honorários serão pagos pelo adversário vencido; d) porque é inconsistente o argumento de que na Justiça do Trabalho o advogado é desnecessário, mesmo reconhecendo-se às partes o direito de postular. (CARRION, 2001, p. 576)

A gratuidade da justiça, mesmo no Direito do Trabalho, trata-se de benefício concedido a qualquer pessoa cuja situação econômica não lhe permita arcar com as despesas processuais, ainda que assistida por advogado particular.

Em que pese tais apontamentos, a assistência jurídica no Brasil ganhou novos contornos a partir  da promulgação da Constituição Federal de 1988. Isso porque este diploma legal incorporou ao sistema jurídico não apenas os direitos dos cidadãos, mas também a efetividade desses direitos. E como bem assevera Souto Maior (1998, p. 123) “o acesso à Justiça pressupõe a efetividade do processo”. Portanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXIV, ao impor ao Estado o dever fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, conferiu real efetividade a este serviço, dado que este não mais se restringe ao patrocínio gratuito de advogado, ou a isenção de pagamento das custas processuais, mas compreende a gratuidade de todas as despesas, judiciais ou não, relativas aos atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos, envolvendo também serviços não-judiciais, tais como o direito a orientações, informações e consultorias (CUNHA, 2001, p. 159).

Assim, a assistência jurídica integral e gratuita é mais abrangente que a assistência judiciária, que, por seu turno, é mais abrangente que o benefício da justiça gratuita. Nos ensinamentos de Fred Didier Jr. e Rafael Oliveira (2005):

A despeito de serem constantemente utilizadas como sinônimos, os conceitos de justiça gratuita, de assistência judiciária e assistência jurídica são distintos:

a) justiça gratuita, ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dispensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos honorários de advogado;

b) assistência judiciária é o patrocínio gratuito da causa por advogado público (ex.: defensor público) ou particular (entidades conveniadas ou não com o Poder Público, como, por exemplo, os núcleos de prática jurídica das faculdades de direito);

c) assistência jurídica compreende, além do que já foi dito, a prestação de serviços jurídicos extrajudiciais (como, por exemplo, a distribuição, por órgão do Estado, de cartilha contendo direitos básicos do consumidor) - trata-se, como se vê, de direito bem abrangente. (DIDIER JR; OLIVEIRA, 2005, p. 10-11)

A expressão assistência jurídica integral e gratuita reflete a preocupação do constituinte em garantir o acesso à justiça de forma efetiva, com igualdade de armas, viabilizando aos necessitados processuais tanto o patrocínio da causa por advogado público, como os benefícios da justiça gratuita.

Com estes ensinamentos, passa-se a analise das principais mudanças realizadas pela Lei nº 13.467/17 nesse campo temático.

3 REFORMA TRABALHISTA E A MITIGAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA

À frente de um sistema jurídico eminentemente social, como o Direito do Trabalho, onde os destinatários da norma, são, em regra, os trabalhadores hipossuficientes, torna-se imprescindível o estudo das alterações realizadas pela Reforma Trabalhista no que diz respeito ao direito à assistência jurídica integral e gratuita, uma vez que implicam, no ponto de vista do trabalhador, um retrocesso social e afetam diretamente o princípio constitucional de amplo acesso à justiça.

3.1 Fim da contribuição sindical compulsória

Conforme explicado alhures, a assistência judiciária é espécie do gênero assistência jurídica, e se caracteriza, primordialmente, pelo patrocínio gratuito da causa pelo advogado do Estado à todos aqueles que não tenham condições de custear os honorários do advogado, ou seja, tem por função permitir que o direito fundamental de acesso à justiça possa ser praticado também por quem não tem condições financeiras de arcar com os custos de defesa profissional.

Em nosso país, no âmbito constitucional, a assistência judiciária aos necessitados foi prevista, inicialmente, na Constituição Federal de 1934, que, em seu artigo 113, nº 32, inseriu a prestação desse serviço como direito e garantia individual a ser garantido pelo Estado.  Com a constituição de 1937 a assistência judiciária perdeu o status constitucional, voltando a readquirir tal tratamento apenas com a Constituição de 1946, que reestabeleceu o direito à assistência judiciária aos necessitados, no seu artigo 141, § 35º, mas que condicionou a sua eficácia à regulamentação por lei infraconstitucional. Portanto, por se tratar de uma norma de eficácia limitada, para dar efetividade ao art. 141, § 35º da Constituição Federal de 1946, foi promulgada a Lei 1.060 de 05 de fevereiro de 1950, um verdadeiro marco na prestação de serviços de assistência judiciária, uma vez que, segundo Luciana Gross (2001, p. 157), “definiu os princípios que acompanham a instalação e funcionamento da assistência jurídica até hoje”.

Portanto, antes mesmo da Carta Magna de 1988 dispor sobre o amplo acesso à justiça no capítulo destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu art. 5º, inciso XXXV, a edição da Lei nº 1.060/1950 representou uma importante conquista social, ao garantir o acesso ao Poder Judiciário aos mais carentes na forma da lei.

Conforme já explanado, no âmbito trabalhista, a assistência judiciária gratuita que prevê a Lei 1.060/1950 é prestada pelo sindicato da categoria profissional, a teor do disposto no art. 14 da Lei nº 5.584/1970:

Art 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será́ prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. (BRASIL, 1970)

Por conseguinte, embora a Lei Complementar nº 80, de 1994, que organizou a Defensoria Pública da União, admita a atuação desse órgão junto à Justiça Laboral, a Lei 5.584/1970 aduz que, nesse ramo especializado, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertence o obreiro, ainda que este não seja associado ao sindicato da categoria. Conforme ensinamentos de Carlos Henrique Bezerra Leite (2018, p. 563): “[...] a assistência judiciária, nos domínios do processo do trabalho, continua sendo monopólio das entidades sindicais”. Portanto cabe, sobretudo, aos sindicatos a defesa dos direitos dos trabalhadores hipossuficientes.

Nesse giro, torna-se crucial o estudo das mudanças realizadas pela Reforma Trabalhista no que diz respeito a principal fonte de custeio dos entes sindicais, a contribuição sindical, haja vista a substancial importância da atuação destes entes para a concretização do acesso à justiça dos trabalhadores hipossuficientes.

Primeiramente, é válido referenciar que contribuição sindical tem por escopo o custeio de atividades essenciais dos entes sindicais, permitindo preservar sua autonomia e representatividade perante a luta dos interesses das categorias de trabalhadores brasileiros.

Anteriormente à Lei nº 13.467/17, a contribuição sindical obrigatória era regulada pelos artigos 578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho, que previam que o chamado imposto sindical era obrigatório e devido por empregados, profissionais liberais ou empregadores. Com o advento da lei reformista, todavia, tal contribuição passou a ser facultativa, ficando a cargo de autorização expressa dos empregados, conforme passam a dispor os artigos 578 e 579 da CLT, litteris:

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.

 Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação. (BRASIL, 2017)

A mudança abrupta de entendimento, sem qualquer diálogo social ou adoção de medidas de transição, tem causado uma brutal fragilidade dos entes sindicais, dado que a contribuição sindical representa a principal fonte de receita para tais entidades e que o sistema sindical no país ainda está vinculado à unicidade sindical.

De certo, a Consolidação das Leis Trabalhistas promulgada em 1943 não mais refletia a eficácia traduzida quando de sua criação, portanto, o processo de modificação e adequação a realidade atual fez-se necessário. O contexto histórico da Reforma Trabalhista, porém, não nos permite creditar à lei a procura por uma independência e consolidação dos sindicatos, senão de enfraquecimento destes. O que se questiona aqui não é a retirada de sua obrigatoriedade, muito pelo contrário, mas a maneira como foi feita. Coadunamos com o entendimento de que a retirada de obrigatoriedade do imposto sindical é medida crucial para implementação da liberdade sindical plena consagrada na importantíssima Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que precede o futuro do sistema sindical brasileiro, e tem em sua essência um sindicalismo mais democrático, autêntico, classista, com uma postura mais prospectiva, onde os sindicatos voltem a conquistar a confiança dos trabalhadores. Porém, enquanto a negociação coletiva espargir seus efeitos para além dos trabalhadores associados, é fundamental estabelecer uma contribuição compulsória para financiar esse sistema, sob pena de pulverização de seu funcionamento.

O esvaziamento econômico das entidades em questão, causado pela retirada da obrigatoriedade da contribuição sindical sem qualquer período de transição até a criação de novas fontes de custeio, é patente, o que pode ocasionar uma precarização ainda maior dos direitos laborais outrora adquiridos, afetando, inclusive, o acesso ao Poder Judiciário dos empregados hipossuficientes.

É sabido que os trabalhadores brasileiros ainda não carregam a consciência necessária da importância de uma atuação coletiva para abranger e melhorar as suas relações de trabalho; A inexistência de uma fonte perene de custeio sindical, antes consubstanciada na contribuição sindical compulsória, tem condão de deixar as entidades sindicais a mercê de influências externas vinculadas ao seu financiamento e, consequentemente, enfraquecidos os direitos dos trabalhadores.

3.2 Concessão do benefício da justiça gratuita

Segundo consubstanciado anteriormente, o benefício da justiça gratuita é direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LXXIV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 que dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

O antigo texto do §3º do art. 790 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537/2002, facultava aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância, conceder, a requerimento da parte ou de ofício, o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (BRASIL, 2002).

A lei reformista, por sua vez, ao alterar o §3º do art. 790 da CLT, estabelece a faculdade aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. E ainda, dispõe em seu  §4º do referido artigo, que o benefício será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (BRASIL, 2017).

Depreende-se, portanto, que na sistemática anterior, para fazer jus ao benefício da justiça gratuita bastava que o empregado recebesse salário não superior a dois salários mínimos ou fizesse, de próprio punho ou por seu advogado, declaração de seu estado de miserabilidade. Com a nova redação, dada pela Lei nº 13.467/17, nota-se que o critério objetivo e matemático para essa concessão ficou mais rigoroso, e, ainda, que o tipo legal retirou a hipótese de autodeclaração de hipossuficiência pelo empregado, entendimento longamente maturado na jurisprudência laboral, unificado na Súmula nº 463 do Tribunal Superior do Trabalho.

As redações do artigo 790, §§ 3º e 4º se mostram um verdadeiro retrocesso social para o trabalhador, uma vez que dificultam seu acesso ao Poder Judiciário. Desse modo, dado que se as alterações trazidas pelo texto reformista forem lidas em sua literalidade se mostram gravemente restritivas de direitos, o melhor caminho, revela-se, em fazer uma interpretação dos referidos parágrafos conforme o mandamento protetivo supremo da Constituição Federal e entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, em que a comprovação a que alude o §4º do artigo 790 da CLT possa ser feita mediante simples declaração.

3.3 Pagamento de honorários periciais e de sucumbência

A Lei nº 13.467/2017 fixou também nova redação para o caput do art. 790-B da CLT e inseriu, neste mesmo dispositivo, os §§ 1º ao 4º, referentes aos honorários periciais. Eis a nova redação do art. 790-B da CLT, ipsis verbis:

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1° Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

§ 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.

§ 3º O juízo não poderá́ exigir adiantamento de valores para realização de pericias.

§ 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (BRASIL, 2017)

O caput do art. 790-B da CLT mantém o entendimento de que o pagamento dos honorários periciais é de responsabilidade da parte sucumbente, porém, passava a prever que mesmo àquele que for beneficiário da justiça gratuita teria que arcar com o pagamento dos valores referentes aos honorários periciais ante a sua sucumbência. Na sistemática anterior ao texto reformista, caso o beneficiário da justiça gratuita fosse sucumbente nessa pretensão, a União respondia sempre por tais honorários. Segundo a nova redação, somente em casos que o beneficiário da justiça gratuita não tiver obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa de honorários periciais, ainda que em outro processo, a União responderia por este encargo.

Mauricio Delgado e Gabriela Delgado (2017, p. 327) aduzem que essas alterações evidenciam o manifesto desapreço que a Reforma Trabalhista teve ao direito e garantia constitucionais da justiça gratuita (art. 5º, LXXIV, CF/88) e, por conseguinte, ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88).

Diante do indício de que, nesse ramo especializado, o destinatário da norma é, em regra, o trabalhador hipossuficiente, cuja condição econômica o proíbe de arcar com os pagamentos de custas e despesas judiciais, a previsão de pagamento de honorários periciais mesmo àqueles beneficiários da justiça gratuita, constitui óbice ao livre acesso à justiça, na medida que obstaculiza a produção de provas periciais, mitigando a prestação jurisdicional.

Não obstante, a lei em contento alterava ainda o regime de concessão dos honorários advocatícios de sucumbência, alteração que foi considerada pela doutrina um dos aspectos mais impactantes da Reforma Trabalhista, dado que o conjunto normativo previsto no art. 791-A, caput e §§ 1º ao 5º, da CLT, possuem o condão de obstar o direito e a garantia constitucional fundamental de justiça gratuita, e, consequentemente, do amplo acesso à justiça, à grande maioria dos trabalhadores do Brasil, em razão do elevado risco econômico e financeiro que passam a envolver o processo judicial laboral (DELGADO; DELGADO, 2017, p. 329). Eis redação do art. 791-A da CLT, nesses termos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

lI - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (BRASIL, 2017)

Anteriormente à Lei nº 13.467/2017, o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no âmbito laboral eram devidos somente em casos de assistência judiciária gratuita prestada pelo sindicato da categoria, nos termos do art. 14 e  art. 16 da Lei nº 5.584/1970 e não decorriam da pura e simples sucumbência.

A Reforma Trabalhista, todavia, alterou o regime de concessão dos honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho. Com a nova redação do art. 791-A da CLT, os honorários sucumbenciais não poderão ser compensados e são devidos: a) na sucumbência total ou parcial do empregador; b) na sucumbência total ou parcial do trabalhador; c) na sucumbência do empregador ou do trabalhador em situações que envolvam reconvenção (DELGADO; DELGADO, 2017, p. 329).

Insta consignar, ainda, que o art. 791-A da CLT, não ressalva, como o faz o Código de Processo Civil (CPC), que o beneficiário da justiça gratuita ficará isento, enquanto persistir o estado de carência, do pagamento de honorários de sucumbência. Na Justiça Civil, os honorários de sucumbência somente serão exigíveis se a parte sucumbente não for beneficiária da justiça gratuita. O §3º do art. 98 do CPC dispõe que caso o beneficiário da gratuidade da justiça seja vencido, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva por até cinco anos da decisão que as certificou, cabendo ao credor da ação, no período de suspensão, demonstrar que o devedor não se encontra mais em situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade da justiça (SCHUVARTZ; BITTENCOURT, 2018, p. 109).

Contrapartida, o §4º do art. 791-A da CLT prevê que “Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa [...]” (BRASIL, 2017). Ora, não se pode admitir que o beneficiário da justiça gratuita dispenda parte do seu crédito ao pagamento de honorários de sucumbência, dado que este possui natureza salarial.

A previsão dada pela Lei nº 13.467/17 aos honorários de sucumbência no âmbito do Direito do Trabalho altera, exacerbadamente, o protecionismo processual, pilar de sustentação do processo judicial trabalhista, e pode, em muitos casos, inviabilizar ou ser fator inibitório do acesso à justiça da parte hipossuficiente (SCHIAVI, 2020, p. 409).

Baseado nesses entendimentos que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em recente e importante decisão, a ADIN 5.766, proposta pela Procuradoria Geral da República e concluída no dia 21/10/2021, e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, caput e § 4º, 791-A, § 4º, ambos da CLT. Isto é, atualmente os beneficiários da justiça gratuita, não mais poderão ser condenados em honorários sucumbenciais em caso de improcedência dos pedidos, tampouco em honorários periciais quando sucumbentes nessa pretensão.

Por outro lado, ainda que o julgamento da ADIN 5.766 represente grande vitória para a classe trabalhadora, nesta mesma decisão foi declarada a constitucionalidade do art. 844, §2º da CLT, que prevê consequências para o reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita, que provocar arquivamento injustificado por ausência em audiência trabalhista, assunto que será tratado no próximo item deste estudo.

3.5 Hipótese de condenação ao pagamento das custas processuais sobre o reclamante que não comparecer à audiência

Anteriormente a promulgação da Lei nº 13.467/17 não havia nenhum tipo de penalidade ao reclamante que faltasse a audiência inicial, ocorrendo apenas o arquivamento do feito conforme previsto no caput do art. 844 da CLT.  Não obstante, os §§ 2º e 3º do art. 844 da CLT introduzem importante modificação na legislação processual trabalhista ao prever que, in verbis:

§ 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será́ condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. (BRASIL, 2017)

Portanto, a partir da vigência da Reforma Trabalhista, o reclamante faltante a audiência inaugural, ainda que beneficiário da gratuidade da justiça, não só terá seu processo arquivado, como terá que arcar com custas processuais calculadas na forma do art. 789 da CLT, salvo se comprovar, no prazo de 15 (quinze) dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. E, ainda, o pagamento dessas custas é condição para a propositura de nova demanda, o que fere, de forma imensurável, o direito fundamental de acesso à justiça ao trabalhador. Nas palavras de Mauricio Delgado e Gabriela Delgado (2017):

O grave no preceito introduzido na CLT consiste na apenação do beneficiário da justiça gratuita. Essa medida desponta como manifestamente agressora da Constituição da República, por ferir o art. 5º, LXXIV, da CF/88, que assegura "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" - instituto da justiça gratuita. Conforme se sabe, não pode a Lei acanhar ou excluir direito e garantia fundamentais assegurados enfaticamente pela Constituição da República. (DELGADO; DELGADO, 2017, p. 345)

Depreende-se que a inclusão, pela Lei nº 13.467/17, dos  §§ 2º e 3º ao art. 844 da CLT, consubstancia violação à garantia constitucional fundamental de justiça gratuita, e, consequentemente, do acesso à justiça, na medida em que ao beneficiário da gratuidade da justiça é determinado pagamento de custas processuais e condiciona esse pagamento para a propositura de nova ação. Nesse sentido, Schiavi (2017):

De nossa parte, embora o dispositivo tenha intenção de moralizar o Processo do Trabalho e inibir extinções prematuras do processo, exigir o recolhimento das custas como condição de ingresso de nova ação, caso o autor seja beneficiário de justiça gratuita, viola o princípio do constitucional de acesso à justiça (art. 5o, XXXV, da CF).  (SCHIAVI, 2017, p. 98)

Malgrado a intenção do legislador, ao qual privilegia a economia processual, entendemos que as alterações legislativas evidenciam nítida afronta à garantia fundamental de assistência jurídica integral e gratuita, prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, que tem por essência isentar as despesas processuais àqueles que não tem condições de custeá-las e, em que pese entendimento do STF no julgamento da ADIN 5.766, deveriam ser consideradas inconstitucionais.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prestação da tutela jurisdicional é monopólio do Estado, que o exerce através do Poder Judiciário. O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1998 consagra essa ideia no chamado princípio da inafastabilidade da jurisdição ou do amplo acesso à justiça, ao proclamar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1998). Trata-se de uma das garantias mais básicas do cidadão, uma vez que dispõe sobre a acessibilidade ao Judiciário para a efetivação de direitos por qualquer individuo.

Para dar eficácia à esse preceito constitucional, incorporou-se o dever fundamental do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV, da CF/88). A assistência jurídica, portanto, está amparada pelos princípios constitucionais do Estado de Direito, uma vez que se traduz na efetividade dos princípios do amplo acesso à justiça, do devido processo legal, bem como, do princípio de igualdade.

O instituto da assistência jurídica no Brasil foi resultado dos avanços e progressões da nossa civilização, tendo sua concretização no ordenamento jurídico pátrio desde a Constituição Federal de 1934, mantendo-se nas Constituições subsequentes, com modificações redacionais apenas, com exceção da Constituição de 1937. Confirmando, dessa forma, a sua fundamental importância em um país marcado pelas diferenças sociais. No âmbito trabalhista, o desequilíbrio social torna-se ainda mais evidente, tendo em vista o envolvimento de partes que estão pleiteando verbas de caráter alimentar, e que encontram-se, em sua grande maioria, em situação de vulnerabilidade por estarem desempregadas.

Em que pese os apontamentos, verificou-se que a Lei nº 13.467/2017, ao invés de reforçar a necessidade de garantias aos trabalhadores hipossuficientes, provocou um conjunto acentuado de desregulamentações e flexibilizações nesse campo temático, ao alterar um conjunto normativo considerável.

Desse modo,  a Reforma Trabalhista atinge não somente o direito fundamental à assistência jurídica gratuita e integral, como também os princípios e diretrizes mais basilares do Direito, como o princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF/88), do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF/88), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV, CF/88) e da proibição ao retrocesso social (art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

As modificações realizadas são provas cabais de que o objetivo da Lei nº 13.467/17 não é o de modernização da legislação laboral, nem o de melhorias nos indicadores econômicos e na crise de empregabilidade, muito menos o de valorização da ação dos sindicatos, mas sim o de esvaziamento dos direitos sociais dos trabalhadores.

Não surpresa que tais diplomas normativos já foram submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal, sob Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5.766 e 5.794, na qual se questiona a materialidade constitucional dos dispositivos alterados pela reforma e aqui estudados. Quanto a ADIn nº 5.794, o STF decidiu – acertadamente, em nossa visão –  por declarar a constitucionalidade dos dispositivos da Reforma Trabalhista que extinguiram a obrigatoriedade da contribuição sindical, todavia, a decisão está longe de solucionar o infortúnio, uma vez que, perante a unicidade sindical, onde não se estimula uma atuação mais proativa dos sindicatos, o destino desses ainda é um grande nevoeiro.

Impõe-se, desta forma, a discussão e estudo sobre os novos paradigmas processuais, em prol da manutenção dos direitos dos trabalhadores ao amplo acesso à justiça, através de uma assistência jurídica integral e gratuita efetiva.

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