FERNANDO FIGUEIREDO SEREJO MESTRINHO

(Orientador)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo avaliar a implementação dos avanços tecnológicos na persecução criminal e as respectivas modificações empregadas pelos novos meios. Assim como, faz-se necessária a análise da proteção aos direitos e garantias fundamentais, considerando os impactos envolvendo os avanços digitais no âmbito judicial. Sendo assim, para alcançar os devidos fins da pesquisa, será utilizada a metodologia qualitativa e fundamentação bibliográfica, de modo a trazer os principais aspectos doutrinários, jurisprudências e legislativos quanto à eficácia dos meios tecnológicos na persecução penal em prol da efetivação do devido processo legal.

Palavras chaves: avanços tecnológicos, persecução criminal, processo penal, direitos e garantias.

ABSTRACT: This article aims to evaluate the implementation of technological advances in criminal prosecution and the respective modifications employed by the new media. As well, it is necessary to analyze the protection of fundamental rights and guarantees, considering the impacts involving digital advances in the judicial sphere. Therefore, in order to achieve the proper purposes of the research, a qualitative methodology and bibliographic reasoning will be used, in order to bring the main doctrinal, jurisprudence and legislative aspects regarding the effectiveness of technological means in criminal prosecution for the effectiveness of due process.

Keywords: technological advances, criminal prosecution, criminal procedure, rights and guarantees.

Sumário 1. introdução, 2. Desenvolvimento, 2.1. Direitos e Garantias Fundamentais, 2.2. Os Avanços Tecnológicos como meio de aprimoramento da persecução penal, 2.3. O impacto da tecnologia na produção probatória, 2.4. Avanços na legislação atrelada às tecnologias e abordagem jurisprudencial, 3. Conclusão, 4. Referências

1.INTRODUÇÃO

O avanço tecnológico nos últimos 50 anos tem sido marcado por um intenso avanço tecnológico, transformando as sociedades de modo geral, inclusive abrindo uma plataforma nunca vista de transmissão de informações, dados e bens em uma velocidade inimaginável (Pinto, 2016).

O desenvolvimento tecnológico reflete também no ordenamento jurídico, vez que, as normas que integram o Estado de Direito tendem a acompanhar a evolução tecnológica nos séculos XX e XXI (Brito, 2017).

Na esfera do Direito Penal e Processual Penal, as mudanças não são diferentes, tais ramos do Direito, enfrentam limitações na implementação de mecanismos de prevenção e repressão capazes de combater de forma eficaz os novos fenômenos de criminalidade, tendencialmente mais rápidos e menos visíveis, preservando os bens jurídicos mais relevantes na sociedade e resguardando os direitos protetivos individuais e sociais resguardados no texto constitucional (Brito, 2017).

Conforme aborda Siqueira (2020), diversos atos processuais podem ser facilitados através do uso de recursos tecnológicos, porém, mesmo diante da inegável importância dada aos recursos tecnológicos frente ao desempenho do atual sistema processual penal, é necessário garantir que essa inserção tecnológica respeite os limites da administração da justiça e de todo o rito judicial exigido pelo processo criminal, a fim de não exacerbar dos limites estatais impostos pelo próprio jus puniendi, conferindo plena obediência às normas expressas na Carta Magna.

A figura do jus puniendi se “otimizar”, deve conciliar a eficácia da efetivação do uso de novas tecnologias e garantia no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, no que se refere às legalidades e os direitos atreladas ao indiciado ou réu em um processo criminal em trâmite.

Nesta senda, a implementação de tecnologias tais quais a interceptação telefônica e a obtenção de dados digitais ou telemáticos, possui imensurável proveito no âmbito da obtenção probatória no processo penal, em vista de que os elementos informativos derivados de tais meios, apesar da ausência do contraditório, possuem a capacidade de assumir valor probatório no processo penal a favor da acusação, no que se refere à prova irrepetíveis  (Barbosa, 2019).

No entanto, se as provas processo (procedimento) preparatório, em que existe formação de prova, obtidas através de referida cautelar forem eivadas de ilicitude, quanto à violação ao direito material, referente aos direitos e garantias constitucionais dispostas na Constituição Federal, de nada contribuirão para a efetivação de um processo penal legal.

A presente pesquisa se justifica através da pertinência que os recursos tecnológicos dispõem na atualidade, em meio a um Direito Processual Penal em constante adaptação, transcorrendo a transmissão das problemáticas abordadas anteriormente, a fim de que os pontos citados tenham sua devida atenção e eficiência quanto a sua resolução.

Ao analisar o tema originou-se o objetivo geral: “Avaliar como implementação dos avanços tecnológicos vem modificando e evoluindo na persecução criminal, analisando a ocorrência da defesa dos direitos e garantias fundamentais em faces dos impactos envolvendo os avanços tecnológicos no da persecução penal”.

Para responder o objetivo geral, dividiu-se em objetivos específicos: (i) verificar em pesquisas científicas, a como a utilização da tecnologia vem auxiliando à repressão delituosa e (ii) analisar como a legislação e a jurisprudência brasileira vem se modificando a fim de acompanhar os avanços tecnológicos e assegurando a proteção dos direitos e garantias fundamentais.

Levanta-se a seguinte hipótese, de que as implementações das tecnologias na esfera criminal vêm trazendo modificações no processo penal, porém, podem implicar na violação de direitos e garantias fundamentais.

 A pesquisa quanto sua abordagem será uma pesquisa qualitativa e com fundamentação bibliográfica, partindo-se de levantamentos legislativos, presentes em respectivamente obras historiográficas e documentos jurídicos, a fim de adquiri informações de embasamentos.

Quanto aos objetivos, a pesquisa será descritiva pois, a pesquisa descritiva tem como principal objetivo descrever características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis. Em relação aos procedimentos utilizados, a pesquisa classifica-se como bibliográfica e documental. Beuren (2012).

2.DESENVOLVIMENTO

2.1 Direitos e Garantias Fundamentais

Segundo Sarmento (2016), os direitos fundamentais de defesa caracterizam-se como deveres de abstenção e não interferência do Estado no quanto à autodeterminação do indivíduo, limitando a ação do Estado, mas também contra as violações das liberdades por parte dos particulares, sendo passível de reparação às lesões ocasionadas.

A proteção aos direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano foi plantada no seio das diversas sociedades ocidentais, gradativamente através dos tempos, objetivando a proteção contra os abusos do Estado, por meio de seus agentes, instituições e mecanismos. A referida proteção encontra-se positivada nos mais diversos ordenamentos legais (Dos Santos, 2012).

Os direitos fundamentais de defesa, normas de competência negativa dos Estados e centrada em vedar a intervenção do Estado, encontra-se disposta no art. 5º da Constituição Federal, por exemplo, o direito à privacidade da correspondência, o direito à inviolabilidade do domicílio, o direito ao devido processo legal. Os direitos fundamentais prestacionais, caracterizados como um dever prestacional do Estado e focado em uma ação positiva do ente estatal, está expressa no art. 6º da Carta Magna brasileira, representando os direitos de natureza social (Sarmento, 2016).

Ao abordar sobre aspecto da segurança pública, a Constituição Federal de 1988, introduziu em seu artigo 144, as competências que lhe são inerentes:

“A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...)”. (BRASIL, 1988)

Através do referido pressuposto, é possível delimitar que as atividades preventivas e repressivas aos delitos de natureza penal, observando os devidos princípios inerentes ao Direito Penal, devem ser pautadas pela observância das premissas do respeito, da dignidade da pessoa humana e da privacidade ao ser humano, observando, além disso, as normas positivadas dos direitos e garantias fundamentais (Dos Santos, 2012).

 Assim, a busca da verdade e a realização da “justiça” possui limites impostos pela Lei Maior, não havendo a possibilidade de que a Constituição preveja a possibilidade de restrição e que haja dois ou mais direitos ou interesses constitucionalmente protegidos em conflito (SILVEIRA, 2017).

No entanto, importa ressaltar que os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto, podendo ser infringidos caso seja necessário proteger os objetivos primários do Estado, uma vez que, as normas constitucionais possuem um mesmo grau de hierarquia, formando um conjunto harmônico entre si. Dessa forma, a fim de apaziguar um conflito de direitos fundamentais o Poder Judiciário deve atentar-se aos pressupostos de adequação, necessidade e proporcionalidade (Silveira, 2017).

2.2 Os Avanços Tecnológicos como meio de aprimoramento da persecução penal

Na “Era da Informação” a necessidade de utilização de recursos avançados em busca do aperfeiçoamento das técnicas investigativas atuais representou uma necessidade na alçada da ação da autoridade policial. (Soares, 2014).

Nesta senda, o surgimento de uma nova sociedade emergente, denominada “Sociedade Informacional”, despertou a prática de um novo fenômeno criminal, impulsionado pela sensação de anonimato e impunidade e pela potencialização dos danos aos bens jurídicos protegidos. Essa nova criminalidade, acompanha os avanços tecnológicos e utiliza os novos gadgets, novos meios eletrônicos e novos mecanismos que a rede mundial de computadores dispõe (Bueno, 2019).

Diante desse novo fenômeno delitivo, o Estado possui a ônus de incrementar os mecanismos repressivos e preventivos capazes de combater eficazmente o dito fenômeno, através de novas técnicas de percepção, detecção e enfrentamento (Bueno, 2019).

Conforme aponta Da Rosa (2021), no âmbito da investigação criminal apresenta quatro problemas primordiais, são eles:

“1) o procedimento misto, composto pela estrutura bifásica (investigação e processo); (2) a burocracia com escrituração de todos atos e lentidão na tramitação, inerente a um modelo jurisdicional de trâmite; (3) não reconhecimento pela autoridade judiciária de defeitos processuais decorrentes das nulidades do inquérito; e (4) abusos de autoridade.” (Da Rosa, 2021)

Desta forma, a Autoridade Policial foi obrigada a dispor de meios de elucidação cada vez mais criativos e, auxiliado com os mais recentes recursos tecnológicos alcançáveis, tais quais interceptações, câmeras e escutas variadas, aparelhos de raio X, microfones direcionais, gravações, filmagens, Ground positioning System (GPS), monitoramento de dados informáticos, (IPs, programas espiões, comunidades virtuais), análises psicológicas, banco de dados e perfis genéticos, criminologia atuarial, entre outros (Soares, 2014).

Segundo Da Rosa (2021), a introdução de novas tecnologias possui o corolário de solucionar os reflexos do procedimento bifásico, pois permitem novas práticas e, consequentemente, podem refletir na efetivação das normas constitucionais.

Entre as inovações trazidas para o campo da investigação criminal pode ser citado a implementação da Interceptação Telefônica, regulamentado pela Lei nº 9296/96, a referida legislação disciplina a interceptação telefônica como meio probatório tanto na fase preparatório como incidental do processo, mediante autorização judiciária para a quebra do sigilo telefônico (Antonialli, 2019).

Embora a implementação das interceptações já é utilizadas há décadas, o referido mecanismo jurídico está em constante evolução, sendo amplamente utilizado pela autoridade policial, principalmente na repressão dos crimes de drogas, envolvendo a atuação de organizações criminosas. Analisa Antonialli (2019), que a Interceptação Telefônica evoluiu para também abranger os meios digitais e os elementos colhidos através do acesso aos smartphones, como é o caso das comunicações feitas através da Redes Sociais WhatsApp, MSN, Skype, Facebook etc.

A interceptação telefônica representa uma exceção à inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, permitindo a quebra do sigilo de comunicações por ordem judicial.

A utilização das redes sociais citadas, caracteriza-se como direito probatório de terceira geração referente ao uso das provas invasivas de alta tecnologia, que permitem alcançar resultados que aqueles métodos tradicionais não permitiriam (Antonialli 2019).

Ressalta Lins (2001), que nos casos envolvendo crimes cibernéticos, a interceptação telefônica, quebra se sigilo telefônico e de dados e quebra do Sigilo Telemático, representam um dos principais métodos de investigação utilizados pela autoridade policial, desde que haja autorização judicial, como também, a polícia judiciária deve comprovar que outros meios de prova seriam ineficazes para esclarecimento dos fatos. Nessa perspectiva ressalta o autor que as referidas limitações representam amparo à proteção dos dados, nos moldes do artigo 5º, inciso XII, da CRFB^[1].

Outro exemplo de elemento de prova obtido através do direito probatório de terceira geração são as obtidas pelos exames de DNA nos bancos de dados de perfis genéticos para fins de investigação e identificação criminal como nova tecnologia a serviço do Direito Penal brasileiro. Antes utilizavam-se apenas a identificação datiloscópica e a fotográfica, de modo que agora a identificação pode se dar também pelo banco de dados, regulamentado na Lei nº 12.654/2012 (Hickmann 2014).

 A coleta de perfil genético para fins de identificação criminal encontra-se disposto na Lei nº 12.654/2012, ao qual permitiu a inclusão da coleta de materiais biológicos para a aquisição de perfil genéticos nos casos de identificação criminal e incluindo os dados genéticos em um banco de dados sigilosos (Macorin, 2018).

O banco de dado de perfis genéticos para identificação criminal compreende o armazenamento de informações de indivíduos e a sua comparação com os dados genéticos encontrados no caso específico a ser analisado para finalidade de genética forense. A análise ocorre através da coleta de material biológico humano, geralmente através do swabs (espécie de cotonete), caracterizado por um meio não-invasivo de coleta de material genético do indivíduo ou do local do crime (Ramos, 2014).

A partir da coleta do material genético, realiza-se a análise para a extração do perfil genético, que ficará armazenado em banco de dados de perfis genéticos forenses criminais. Os referidos bancos de dados podem servir tanto para a busca da autoria de um delito, quanto para inocentar algum suspeito, o que ocorre por meio da comparação dos perfis genéticos obtidos no local do crime ou de pessoas envolvidas com esse crime, com os perfis genéticos armazenados nas bases de dados dos bancos (Ramos, 2014).

Destaca Macorin (2018), que conforme relatório de maio de 2018, realizado pela RIBPG, existem 10.439 perfis genéticos coletados de indivíduos criminalmente designados e 2703 dados atrelados a pessoas desaparecidas. Nesse sentido, o autor realça que a partir dos perfis genéticos coletados, foram auxiliadas 561 investigações, onde houve 511 coincidências entre os dados genéticos coletados e o perfil dos investigados, portanto, resta evidente como a referida tecnologia auxiliou na elucidação de centenas de delitos.

Não obstante a eficiência que pode ter a partir da coleta de materiais genéticos e a disposição desse material em banco, porém, o referido aparato é dotado de controvérsia quanto sua constitucionalidade de aplicação no processo penal para fins de prova, haja vista que há uma submissão obrigatória à coleta do material genético de condenados de crimes hediondos e os crimes praticados dolosamente, mediante violência grave (Hickmann, 2014).

Outro importante mecanismo introduzido no âmbito das revoluções tecnológicas é o uso do GPS (Ground Positioning System) já implementada no âmbito da Justiça como meio de obtenção de prova (Henriques, 2016).

O GPS compreende um sistema de posicionamento de satélite, que permite determinar a posição de um recetor que se encontre na superfície da Terra, indicando sua posição em latitude, longitude e altitude. O GPS, utiliza um conjunto ou rede de 24 satélites artificiais, colocados em órbita da Terra, a uma altitude de 20200 km (vinte mil e duzentos quilômetros de altura (Henriques, 2016).

O aparelho recetor localiza, pelo menos, três satélites (em princípio, localizará quatro). Os satélites emitem sinais que são recebidos pelos equipamentos recetores. O recetor, com base nos dados recolhidos, calcula a distância a que se encontra de cada um dos satélites. Conhecendo essas distâncias e aplicando o método da triangulação, o recetor de GPS determina a sua própria localização (Henriques, 2016).

O GPS pode ser usado como meio de obtenção de prova, uma vez que, pode servir para localizar quaisquer pessoas, para quaisquer fins, inclusive para as entidades públicas, nomeadamente as polícias, para fins de investigação criminal e vigilância de particulares (Henriques, 2016).

Merece destaque também a priori, que o legislativo vem acompanhando também os avanços na investigação criminal, conforme expõe Bueno (2019), a Lei nº 12.965/2014, também denominada Marco Civil da Internet, dispõe em seu art. 10º ^[2], sobre a possibilidade de fornecimento pelos provedores, mediante representação judicial pelo delegado de polícia ou Ministério Público, dos registros de conexão e de acesso a aplicações pessoais, mediante autorização judicial. Já em relação a dados cadastrais que informem qualificação pessoal, a requisição pode ser feita diretamente aos provedores, sem necessidade de ordem judicial, conforme art. 10º, §3º da Lei nº 12.965/2014^[3].

Por fim, pode ser citado o uso de inteligência artificial de análise de banco de dados, como ferramenta repressiva e preventiva e de controle social. Cita De França (2020), a inteligência artificial representa um programa ou máquina autônoma, com capacidades de raciocínios semelhantes ao do ser humano, ou, inclusive, maior que de um ser humano, em termos de velocidade de facilidade, capazes sobrar com facilidade sua análise e processamento de dados.

Quanto à viabilidade da Inteligência Artificial na investigação criminal, explana Da Rosa (2021), que o uso da inteligência artificial na vigilância de espaços públicos por meio de câmeras com tecnologia de reconhecimento facial.

Nesse aspecto, destaca a autora, que a implementação desse sistema começou a se popularizar por força das promessas de redução das cifras de criminalidade, de facilitação da captura de foragidos e de identificação de autores de crimes, a fim de evitar nulidades na execução do procedimento de reconhecimento pessoal e, consequentemente, evitar a ilicitude da obtenção de prova sobre a autoria da infração penal, assim como reduzir o tempo de tramitação das investigações através do reconhecimento dos autores e captura dos foragidos (Da Rosa, 2021).

Conforme aborda, Da Rosa (2021), a implementação dessa nova tecnologia já vem sendo adotada na China, com mais de 200 milhões de câmeras integradas com algoritmos capazes de proceder com o reconhecimento facial. No Brasil, iniciou-se a implementação de um sistema integrado, formado por onze ferramentas que operam com inteligência artificial e “big data”. Dessa forma, a introdução dessa inteligência artificial nas das câmeras para reconhecimento facial no Brasil, é apenas questão de tempo.

2.3 O impacto da tecnologia na produção probatória

Conforme aponta Da Rosa (2021), a solução para os problemas tradicionais da investigação e instrução penal, mirou apenas na tentativa, sempre parcial, de aprimorar as faltas e insuficiências dos paradigmas estabelecidos, focando na aceleração da tramitação dos procedimentos processuais ao preço da violação das garantias constitucionais.

Não negligenciando a crescente importância da prevenção criminal, é essencial destacar também a danosidade social, expressa no sacrifico de bens jurídicos e direitos fundamentais que a utilização destas modalidades de tecnologia acarreta, podendo lesar gravemente os direitos fundamentais dos arguidos, como por exemplo os direitos a privacidade e ao da intimidade (Silveira, 2017).

Nesse sentido, a utilização de meios tecnológico cada vez mais avançados no direito processual penal implementa um enorme impacto na produção probatória tanto na instrução como na investigação preliminar. Logo, as tecnologias citadas anteriormente, possuem o condão de, indubitavelmente, oferecer vantagem na obtenção da carga probatória capaz de indicar a materialidade e a autoria delitiva, ampliando a eficiência da autoridade investigativa.

Todavia, a exemplo da interceptação telefônica, uso do GPS e afastamentos de sigilos, definidos pela invasão dos espaços de privacidade, são classificados como meios ocultos de obtenção probatória.

Primeiramente, é indispensável esclarecer sobre o que seria os meios de obtenção de prova.

Segundo Lopes Jr, (2018, p, 352) os meios de obtenção de prova são “instrumentos que permitem chegar a elementos ou fontes de provas, aptos a convencer o julgador” ^[4].

Após a explanação supra, Alves (2020), esclarece que, os meios ocultos de obtenção de prova, compreendem provas de caráter invasivo impostas contra os particulares, caracterizados por serem ocultados, escondidos, encobertos ou encapotados, sendo particularmente determinados apenas com prévia autorização judiciária, uma vez que, estão eivados de “Cláusula de Reserva de Jurisdição”, em função da qualidade de direitos garantidos constitucionalmente.

Muitas vezes a adoção dos referidos meios ocultos carece de previsão legal exaustiva sobre o procedimento que a produção deve obedecer, abrindo a possibilidade de violação de direitos e garantias fundamentais, além de possibilitar a ocorrência da manipulação de conteúdo probatório, possibilitando a supressão e alteração por parte do investigador ou acusador. Ademais, a seleção prévia e a apresentação de provas obtidas, sem observância do contraditório e ampla defesa, de boa ou má-fé, provoca a licitude da prova e a contaminação das provas dela decorrentes (De Souza 2020).

Diante da inexistência de um regime jurídico aplicável ao meio de produção probatória, o Processo Penal Brasileiro caracteriza esses meios como atípicos. Neste diapasão, o uso de meios atípicos no processo penal não foi vedado, uma vez que, as provas obtidas a partir dele são de extrema relevância para a persecução penal e o nosso regime jurídico não veda a produção, nem utilização de meios de obtenção de provas atípicas. (Patriota, 2022).

2.4 Avanços na legislação atrelada às tecnologias e abordagem jurisprudencial

Conforme aponta Pinto (2016), está ocorrendo no Brasil um fenômeno de banalização da invasão dos ambientes de privacidade dos indivíduos, cujo âmbito de atuação é presenciando na rotina das instruções preliminares no país, onde os órgãos policiais tendem a priorizar a coleta de indícios através da violação do espaço privado de comunicação e armazenamento de dados individuais.

Nesse contexto, é evidente a dicotomia que existe em otimizar a eficácia da utilização das novas tecnologias no âmbito do processo penal, às custas da violação das garantias constitucionais, em prol da obtenção de elementos informativos no processo, resultando na transgressão às regulamentações dispostas na Lei Maior, como por exemplo os direitos fundamentais à inviolabilidade do domicílio, da intimidade, da vida privada e do sigilo de dados, comunicações e correspondências, aos quais somente comportam restrição por determinação judicial, nos limites previstos no art. 5º, incisos X, XI, e XII, da Constituição Federal^[5].

Destarte, a ausência de um regime jurídico próprio e a implementação de meios ocultos de obtenção probatória utilizando-se os avanços tecnológicos contemporâneos, sem a observação dos direitos e garantias fundamentais, enseja uma verdadeira insegurança jurídica para com o Estado, detentor do jus puniendi, em assegurar a proteção aos direitos e garantias constitucionais.

Em meio à essa situação de violação de direitos constitucionais, a jurisprudência pátria já se manifestou no sentido de impor limitações à execução de métodos invasivos de obtenção de prova, característicos à restrição de direitos fundamentais, como da intimidade, vida privada, sigilo de dados, comunicações e correspondências, somente pode ocorrer dentro da estrita legalidade, com atendimento a todos os requisitos legais. (Patriota, 2022)

Conforme expõe Pitombo (2005):

“[...] Sob o enfoque constitucional e no curso da persecução penal, só pode ocorrer a restrição a direitos fundamentais dentro da estrita legalidade. A hipótese de restrição há que estar prevista em lei ordinária; ter fins legítimos, evidenciar interesse social concreto, prevalecendo sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; ajustar-se, em sua concretude à finalidade perquirida. Devem ser considerados, também, os concretos meios, colocados à disposição da Justiça Pública, para se atingir o fim desejado sem restringir direito assegurado na Lei Maior. É inaceitável, portanto, redução de direitos fundamentais, sem que se mostrem presentes todos os requisitos, acima enumerados. Faltante, apenas, um deles, arbitrária torna-se a limitação. [...] A aferição dos aludidos requisitos compete, exclusivamente, ao Poder Judiciário.”

Nessa toada, segundo precedente jurisprudencial dado pelo Supremo Tribunal Federal, referindo-se à imposição de restrições a determinados direitos, a Corte Maior indagou sobre a admissibilidade constitucional sobre as restrições estabelecidas pelos métodos invasivos de obtenção de prova, baseando-se com o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, o STF observou o princípio da necessidade para fins de utilização das medidas restritivas, baseando-se na seguinte fórmula: “o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa”.

Segue entendimento jurisprudencial retro:

Como já afirmei noutro caso, em que se impugnava ato da mesma Comissão (MS n° 25.812, DJ de 232/02/06), quatro são os requisitos que devem estar presentes, de forma concomitante, para que se autorize a medida excepcional, quais sejam: (a) motivação do ato impugnado; (b) pertinência temática com o que se investiga; (c) necessidade absoluta da medida, no sentido de que o resultado por apurar não possa advir de nenhum outro meio ou fonte lícita de prova, e (d) limitação temporal do objeto da medida. (MS 25.966 - MC, Min. CEZAR PELUSO, DJ 22.05.2006,)

A primeira é que se exigem, ao lado dos requisitos da motivação (a) e da pertinência temática com o que se investiga (b), outros de não menor peso. Um deles é a necessidade absoluta da medida (c), no sentido de que o resultado por apurar não possa advir de nenhum outro meio ou fonte lícita de prova. Esta exigência é de justificação meridiana, suscetível de ser entendida por toda a gente, pela razão óbvia de que não se pode sacrificar direito fundamental tutelado pela Constituição - o direito à intimidade mediante uso da medida drástica e extrema da quebra de sigilos, quando a existência do fato ou fatos sob investigação pode ser lograda com recurso aos meios ordinários de prova. Restrições absolutas a direito constitucional só se justificam em situações de absoluta excepcionalidade. (BRASIL, 2006)

Importante ressalva é dada ao entendimento jurisprudencial dado pelo STJ ao decidir quanto à ilicitude da interceptação de WhatsApp Web após apreensão de aparelho celular, aplicativo de enorme relevância no âmbito das comunicações no ambiente digital.

Argumenta que as conversas constantes do celular, em especial mensagem de texto SMS e via aplicativos do tipo VOIP, em especial o Whastapp, revelam-se verdadeiras formas de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores, o que se caracteriza como efetiva interceptação telefônica não autorizada (Patriota, 2022).

Nesse sentido se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel. (BRASIL, 2018)

Outrossim, merece destaque a decisão recente quanto ao uso de dados no âmbito do uso da Geolocalização, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso em Mandado de Segurança n 68.119-RJ, julgado em 15/03/2022, decidiu quanto à impossibilidade de acesso amplo e irrestrito através da quebra de sigilo de dados pessoais e de registros de geolocalização nos casos em que ocorrer a “possibilidade de violação da intimidade e vida privada de pessoas não diretamente relacionadas à investigação criminal”.

No julgado em voga, o STJ rechaçou a ordem judicial de quebra de sigilo pela ausência de previsão legal atribuída pelos artigos 22 e 23 da Lei nº 12.965/2014^[6], Marco Civil da Internet, no que se refere à decisão judicial que determina o acesso amplo e irrestrito de dados pessoais a um número indeterminado de pessoas.

Abaixo teor do julgado:

“Na hipótese vertente, discute-se a possibilidade de decretação de determinação judicial de quebra de sigilo de dados estáticos antes coletados (registros de geolocalização), relacionados à identificação de usuários que operaram em área delimitada e por intervalo de tempo indicado, estando devidamente fundamentada, após pedido expresso da autoridade competente, no seio de investigação formal, tendo, como referência, fatos relacionados ao suposto cometimento de crime grave.

Extrapolam os limites do entendimento firmado por esta Corte Superior, se a decisão judicial determinar o acesso amplo e irrestrito aos seguintes dados, verbis: 1) que seja dado acesso amplo e irrestrito dos e-mails vinculados aos aparelhos identificados. 2) Que seja fornecido o conteúdo do G. 3) Que seja fornecido o conteúdo do G fotos (incluindo os respectivos metadados – geomarcação). 4) Que seja fornecido o conteúdo do G D. 5) Que seja fornecida a lista de contatos. 6) Que seja fornecido o histórico de localização, incluindo os trajetos pesquisados no g m, w ou outros que importem a função GPS. 7) Que sejam fornecidas as consultas (pesquisas) realizados pelo usuário (s) do dispositivo. 8) Por fim, que sejam relacionadas as contas do G P, incluindo APPs baixados (downloads) ou comprados, lista de desejos, pessoas e informações das eventuais contas, como ocorreu no caso analisado.

Importante, contudo, sedimentar que a ordem dirigida a provedor cuja relação é regida pelo Marco Civil da Internet não prevê, dentre os requisitos que estabelece para a quebra de sigilo, que a decisão judicial especifique previamente as pessoas objeto da investigação ou que a prova da infração (ou da autoria) possa ser realizada facilmente por outros meios (arts. 22 e 23 da Lei n. 12.965/2014).

Entretanto, o referido fundamento não subsiste nos casos em que haja a possibilidade de violação da intimidade e vida privada de pessoas não comprovadamente relacionadas à investigação criminal.” (BRASIL, 2022)

No âmbito da legislação em vigor a Lei nº 11.419/2006 estabeleceu critérios para informatização aos processos judiciais dispondo quanto a documentos e provas digitais, aos quais já eram aceitos como documentos com base na legislação já implementada, tais quais o Código Civil em seu artigo 225^[7] e Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 369^[8] (MPU, 2020).

No entanto, a maior inovação no âmbito das tecnologias adveio com a promulgação da Lei nº 12.965/2014, Marco Civil da Internet, o referido dispositivo prevê princípios, garantias, direitos e deveres quanto à quebra de sigilo de dados e quanto ao uso da Internet no Brasil, em seu bojo regulamentou as questões processuais criminais quanto à preservação e obtenção das provas digitais e ao acesso à estas (Pinto, 2016).

Conforme aponta Pinto (2021) a Lei 12.965/2014, prevê que, a fim de viabilizar o fornecimento de dados pelos provedores de internet através da quebra de sigilo de dados e do provedor de internet é necessário que as referidas cautelares passem pelo crivo do controle jurisdicional e ao procedimento de requisição judicial.

Nesse sentido, o Marco Civil da Internet sedimenta em seus artigos 22 e 23 a garantia constitucional expressa do art. 5º, XII, da CRFB, impondo à autoridade judiciária a qualidade de guardiã dos direitos de privacidade do indivíduo, em meio a uma sociedade altamente virtualizada (Pinto, 2016).

Outrossim, no artigo 10º, §§ 1º e 2º da referida lei, especifica a preocupação à preservação à intimidade, vida privada, da honra e da imagem dos indivíduos, vejamos o disposto nos artigos:

“Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º.

§ 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º” (BRASIL, 2014)

Desta forma, resta evidente a importância dada pelo Marco Civil da Internet quanto ao controle da legalidade e conveniência da quebra de sigilo de dados no que se refere à investigação criminal, convencionados pelo Estado.

Embora a Lei 12.965/2014 tenha se mostrado um enorme avanço à defesa de direitos e garantias individuais em meio ao mundo virtual, a legislação brasileira se mostra muito aquém à uma legislação que acompanhe a avanço tecnológico.

Segundo apontamentos de Pinto (2021), o estado brasileiro não inseriu eficientemente uma legislação capaz de acompanhar os avanços do mundo virtual e tecnológico, capaz de permitir um efetivo uso de tais mecanismos dentro do processo penal brasileiro, capaz permitir maior proteção jurídica aos direitos e garantias individuais passíveis de serem violados na persecução penal.

Ademais, o autor destaca as carências do Poder Judiciário de aceitar as provas advindas de meios tecnológicos, principalmente em face dos delitos aos quais os autores utilizam os mecanismos avançados à sua disposição. À vista disso, é de suma importância que os órgãos jurisdicionais aceitem as referidas provas, identificando a autoria e a concretização da materialidade do crime, desde que assegurada as garantias constitucionais atreladas ao indivíduo.

3.CONCLUSÃO

Após explorar as produções cientificas, obtiveram-se informações de embasamentos confiáveis ao qual restou evidente que as tecnologias à disposição das entidades estatais, no âmbito da repressão e prevenção aos delitos, possuem a capacidade de tornarem-se extremamente eficazes na investigação criminal ou de instrução processual criminal, uma vez que, possuem denso valor probatório.

Conforme exposto, as tecnologias são capazes de melhor elucidar os fatos das condutas delituosas, em comparação à utilização de métodos convencionais. Dessa forma, os avanços tecnológicos possuem a capacidade responderem de forma eficaz à realidade criminal cada vez mais imersa na esfera tecnológica, além de combater a impunidade trazendo novos mecanismos à disposição do Estado.

Porém, a legislação penal e processual penal brasileira carece de dispositivos legais capazes de alcançar o constante avanço tecnológico. Nesta senda, existe a ausência de regime jurídico próprio que estabeleça transgressões às normas defendidas na Constituição Federal.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se manifestado em muitos casos a favor dos direitos da intimidade, privacidade e ao devido processo legal, evidenciando a carência em aceitar as provas obtidas por meios não convencionais. Entretanto, em muitos casos há violação de direitos e garantias em prol da coleta de indícios advindos de equipamentos tecnológicos.

As consequências da referida banalização acabam poder desconstruir a efetividade do devido processo legal, uma vez que, mancha o potencial das tecnologias de proporcionar a busca por justiça. Assim, pode-se inferir que o uso da tecnologia pelas instituições pode violar às prerrogativas de proteção estabelecidas na Constituição Federal.

Noutro giro, os aspectos abordados em relação aos direitos e garantias fundamentais, seguido pelas repercussões dos avanços tecnológicos conferidos à persecução penal. Posteriormente, foi delimitado o impacto da tecnologia na produção probatória, versando sobre os meios ocultos de obtenção de prova, de modo a apresentar os avanços legislativos e o entendimento jurisprudencial.

A presente pesquisa cumpriu seu objetivo geral e objetivos específicos abordando os impactos da tecnologia e destacando os pontos mais relevantes, bem como, delimitando os potenciais violações que as tecnologias podem ocasionar no processo penal legal, quanto à necessidade de proteção constitucional dada aos indivíduos.

A hipótese de que a introdução das tecnologias na esfera criminal traz modificações no processo penal, porém, podem implicar na violação de direitos e garantias fundamentais, restou confirmada conforme dados introduzidos na pesquisa.

Portanto, futuras pesquisas poderão ser realizadas com o propósito de enriquecer ainda mais o tema proposto, assim como, melhor conciliar futuras mudanças referentes à novos implementos tecnológicos no âmbito penal e processual penal e novas implementação legislativas quanto ao tema abordado nesse estudo.

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