RESUMO: Considerando as alterações no ordenamento processual civil, mormente no campo dos procedimentos executivos, impreterível uma análise das medidas executivas atípicas a fim de verificar a possibilidade de aplicação em face da Fazenda Pública. O tema ganhou destaque após discussões jurisprudências e doutrinárias acerca utilização de apreensão de passaporte e suspensão de carteira nacional de habilitação como medidas executivas atípicas. Nesse contexto, as peculiaridades da execução em face da fazenda pública serão acentuadas, partindo-se da premissa da supremacia do interesse público. Certo é que apesar da relevância, o tema ainda é pouco explorado, motivo pelo qual será analisado no presente artigo.

Palavras chaves: Efetividade. Medidas executivas atípicas. Fazenda Pública.  

ABSTRACT: Considering the changes in the civil procedural order, especially in the field of executive procedures, an analysis of the atypical executive measures is indispensable in order to verify the possibility of application in the face of the Public Treasury. The theme gained prominence after jurisprudence and doctrinal discussions about the use of passport seizure and suspension of national driver's license as atypical executive measures. In this context, the peculiarities of execution in the face of the public farm will be accentuated, starting from the premise of public interest supremacy. Certainly, despite its relevance, the subject is still little explored, which is why it will be analyzed in this article.

Key words: Effectiveness. Atypical executive measures. Public Treasury.

INTRODUÇÃO

O novo cenário processual civil brasileiro acentuou o papel do magistrado de promover o cumprimento das obrigações em homenagem à efetividade da tutela jurisdicional. Nesse trilhar, em observância a regra do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil, as medidas executivas atípicas estão inseridas como viabilizadoras da concretização do direito. Seria possível a aplicação de medidas executivas atípicas em face da Fazenda Pública? Quais seriam os pressupostos?

Lado outro, imprescindível analisar as medidas executivas atípicas no intuito de se verificar se são adequadas para alcance de suas finalidades e se são realmente necessárias, até porque tais medidas possuem caráter subsidiário, sendo aplicadas em casos de ineficiência das medidas executivas típicas.

Nesse contexto, levando-se em consideração as especificidades dos procedimentos executivos em face da Fazenda Pública, serão analisados os tipos de obrigação impostas ao Poder Público, que englobam desde a obrigação de pagar, obrigação de entregar coisa, de fazer e de não fazer, para melhor compreensão de aplicação das medidas atípicas nos respectivos contextos.

É certo que tais medidas devem ser consideradas com muita cautela pelo magistrado, sobretudo diante de um estado democrático de direito, garantidor do devido processo legal, inclusive, em termos substanciais, que exige uma contraprestação razoável, proporcional, e justa no âmbito dos processos judicias.

1 PROCEDIMENTOS EXECUTIVOS

De início, antes de aprofundar o estudo das medidas executivas atípicas em face da Fazenda Pública, é importante esclarecer os pressupostos dos procedimentos de execução previstos no Código de Processo Civil, e os motivos pelo quais tais medidas se revelam como tendência jurídica.  

Como se sabe o ponto de partida de qualquer execução é o título executivo, dotado de certeza, liquidez e exigibilidade conforme previsão do artigo 783. Ademais os procedimentos executivos têm por finalidade a satisfação do exequente, vez que o título representa uma forte probabilidade de seu direito que garante a segurança jurídica e permite a exigência direta do cumprimento de determinada obrigação. Nesse contexto, o Código dispõe sobre a ordem de preferência de penhora assentada no artigo 835.  

Feitas essas primeiras considerações, vale ressaltar que o ordenamento jurídico elenca dois grupos distintos de títulos executivos: os títulos executivos judiciais e os títulos executivos extrajudiciais. Nesse contexto, o procedimento executivo fundado em títulos executivo judicial se releva mais simplificado. Aliás, é a sentença ou a decisão do juiz, que, na grande maioria das vezes, compõe o título executivo judicial, conforme no artigo 515.

Em se tratando de cumprimento de sentença em face da Fazenda Pública, o Código estabelece regras específicas para obrigação de pagar, de entregar coisa, de fazer e de não fazer. Os artigos 534e 535 apontam as diretrizes do cumprimento de obrigação de pagar, enquanto que os 536 e 538 apontam os procedimentos relacionados à obrigação de fazer e de não fazer e de entregar coisa. Em quaisquer dos casos a Fazenda pode apresentar impugnação.

Além disso, o cumprimento de sentença pode ter como objetivo uma execução provisória, decorrente do descumprimento de decisão interlocutória, ou definitiva, que inicia após o trânsito em julgado. Em ambos os casos a denominação legal para o procedimento é “cumprimento de sentença”.

Já a ordem preferência de penhora, relacionada a obrigação de pagar, disposta no artigo 835 não é aplicável à Fazenda Pública. “Isto porque os pagamentos feitos pela Fazenda Pública são despendidos pelo Erário, merecendo tratamento específico a execução intentada contra as pessoas jurídicas de direito público, a fim de adaptar as regras pertinentes a sistemática do precatório”. [1]

Esta sistemática, por sua vez, está disposta no artigo 100 da Constituição Federal, que dispõe sobre a ordem cronológica de apresentação e ordem de preferência do pagamento de determinadas verbas, como as de caráter alimentar, previstas nos parágrafos do referido dispositivo.

Desde logo, fica destacado que em relação ao cumprimento provisório de obrigação de pagar, a previsão constitucional da exigência do trânsito em julgado para expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, não deve ser interpretado como um obstáculo para seu processamento, pois “tal exigência não impede a liquidação imediata”. [2] Entretanto, o pagamento voluntário apenas é facultado para requisição de pequeno valor. Nos demais casos, deve ser observada a ordem cronológica de pagamento, sob pena de sequestro dos valores conforme artigo 100, §6º da Constituição Federal.

Retomando a análise dos títulos executivos, os extrajudiciais, como o próprio nome sugere, possuem origem em relações extrajudiciais e estão dispostos no artigo 784. O procedimento previsto para execução em face da Fazenda está posto no artigo 910, que assim dispõe:

Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2º Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3º Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 334 e 335.[3]

Sabe-se que a Fazenda Pública será intimada para cumprimento da obrigação disposta no título executivo extrajudicial, podendo opor embargos em sua defesa, tomando por fundamento qualquer matéria cabível no processo de conhecimento. Desse modo, serão analisados os princípios norteadores da execução, que podem ser objeto de defesa da Fazenda Pública.

1.1 PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO

Sem olvidar, o estudo das execuções pressupõe a análise dos seus princípios norteadores. À vista disso, o presente tópico será dedicado ao estudo dos princípios da nulla executio sine titulo, nulla titulus sine lege, desfecho único, da disponibilidade, da patrimonialidade, da menor onerosidade, boa-fé e lealdade e da utilidade.

O princípio da nulla executio sine titulo esclarece o elemento essencial da execução, qual seja o título executivo. Aliás, como visto, o ordenamento jurídico brasileiro, faz distinção entre os títulos executivos judicias e extrajudiciais. Já, o princípio da nulla titulus sine lege, como forma complementar ao princípio retromencionado, dispõe sobre a nulidade do título não constituído em lei.[4] Assim, para que haja execução necessária à existência prévia de um título executivo, que por sua vez, deve ser construído com fundamento nos pressupostos legais. 

De outra forma, o princípio do desfecho único revela a diferença basilar entre o processo ou procedimento de execução e o processo de conhecimento. Ao interpretar este princípio compreende-se que a execução, ao contrário do processo de conhecimento, possui um único desfecho, qual seja, a satisfação do exequente. Entretanto, doutrinadores afirmam que tal princípio não se enquadra no novo ordenamento processual, já que, na prática, nem sempre o desfecho da execução será a satisfação do exequente.

Para a análise do princípio da disponibilidade, necessário observar o disposto no artigo 775. Tal dispositivo prevê o direito do exequente de desistir da execução no todo ou em parte, sem necessidade de aquiescência do devedor, ou seja, a execução é disponível ao exequente.

Em relação ao princípio da patrimonialidade entende-se que a execução só pode atingir o patrimônio. Este princípio é fruto de uma evolução histórica que parte da responsabilização pessoal até a patrimonial limitada que está firmada atualmente. Nesse interim, importante ressalvar que “os bens públicos são revestidos dos atributos da inalienabilidade e impenhorabilidade, motivo pelo qual se revela inoperante, em face da Fazenda Pública, a regra da responsabilidade patrimonial prevista no art. 789 do CPC.”.[5]

Em síntese, o princípio da menor onerosidade se revela como maior garantia do executado, pois dita a preferencia de aplicação do meio menos oneroso para satisfação do débito. Outrossim, os princípios da boa-fé e lealdade corroboram com o dever de atuação cooperativa e leal dos sujeitos durante a prática de atos processuais.

Finalmente, o princípio da utilidade representa a necessidade de demonstração de obtenção de vantagem a ser recebida pelo exequente, pois o processo executivo deve necessariamente, lhe ser útil. O processo de execução não deve ser utilizado como meio meramente de vingança.

Feitas estas primeiras considerações, o próximo tópico será dedicado à análise das medidas executivas atípicas, tendo como premissa as medidas já aplicadas em casos concretos e a repercussão doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

2     MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS

O Código de Processo Civil, no capítulo intitulado “dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz”, regulamente, no primeiro capítulo, a possibilidade do juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias”. Nota-se que da leitura do artigo, é possível extrair a desvinculação das medidas típicas.

Sobre o tema, a doutrina mais atual, a exemplo de Marcos Minami, justifica a aplicação das medidas executivas atípicas na vedação ao non factibile (não realizável), considerando-o como consequência lógica do non liquet e do devido processo legal. Aliás, este o doutrinador esclarece que a expressão non factibile é traduzida como algo “não factível”, ou seja, aquilo que não pode ser realizado, tendo sua proibição respaldo no princípio da efetividade. [6]

A vedação ao non liquet gera uma consequência lógica. Em regra, não se pode admitir que o judiciário deixe de efetivar prestação certificada em uma decisão ou em título executivo extrajudicial com a justificativa de não ser possível essa realização – o que aqui se batiza de vedação ao non factibile. Proibir o non liquet, mas permitir o non factibile seria uma contradição. [7]

O doutrinador Marcos Vinicius ressalta que o direito processual encontra-se num processo evolutivo, em que a satisfação da tutela jurisdicional está em evidência. Dessa maneira, o estudo dos meio coercitivos adquire cada vez mais relevância, isto não só no ordenamento jurídico brasileiro, como também na conjuntura internacional.

A evolução da ciência processual, contudo, presenciou, e ainda presencia uma fase de evolutiva e gradual valorização da coerção como forma de satisfazer as obrigações inadimplidas em execuções. Ao contrário de outros tempos, os ordenamentos jurídicos hodiernos incorporaram, no sentido normativo – e o Brasil é um exemplo disso -, as coerções como forma executiva autêntica, conferindo-lhes grande destaque e aplicabilidade.[8]

Nesse meio tempo, necessário esclarecer a aplicação de medidas executivas atípicas está estritamente relacionada aos princípios constitucionais de forma a repelir a utilização de medidas desproporcionais, desarrazoadas e autoritárias.

Desta forma, entende-se que o poder genérico detido pelo magistrado que permite a aplicação de medidas executivas atípicas como “as astreintes; bloqueio de bens móveis, imóveis, de direito e de ativos financeiros; restrição de direitos ou prolação de decisões substitutivas da declaração de vontade”[9] não é ilimitado, pois é norteado pelos princípios da execução.

O fato de o legislador estabelecer que o juiz poderá determinar “todas” as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, não pode significar uma autorização ilimitada (um “cheque em branco”) para que o magistrado determine medidas capazes de alcançar a liberdade pessoal do devedor, de forma desarrazoada. [10]

Já as medidas sub-rogatórias, nas palavras de Daniel Amorim, são aquelas que “substituem a vontade do devedor pela vontade do Direito, gerando a satisfação independente da colaboração do devedor.” [11]

Diante da permanência do inadimplemento, a vontade do direito se estende a medidas não expressamente previstas em lei, de modo contribuir para efetividade jurisdicional. Aqui, fica registrada a ressalva quanto à aplicação de medidas ilhadas de princípios pertinentes ao direito executivo. 

Como bem explica Marcos Vinícius “o que se persegue com a atividade executiva é a modificação na realidade fática, mediante a satisfação da obrigação inadimplida, e isso é da essência do conceito de execução”.[12] Lado outro, na ótica deste doutrinador a execução não se restringe a medidas ausentes de colaboração do executado, visto que “reduzir o campo conceitual da execução forçada à medidas sub-rogatórias parece ir de encontro àquilo que tem evidenciado como tendência normativa moderna”. [13]

Aliás, sobre a aplicação de medidas executivas atípicas, transcreve-se enunciado da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.

Enunciado 48 da ENFAM. O art. 139, IV do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.[14]

Nesse momento, serão perseguidas as respostas dos questionamentos inicias dessa do presente artigo: a apreensão de passaporte é medida atípica aplicável ao processo de execução? Tal medida pode configurar um retrocesso à responsabilização pessoal? Por quais razões? É possível determinar a prisão civil como medida executiva atípica? A suspensão de CNH é medida adequada ao procedimento executivo capaz de promover a satisfação da obrigação?

2.1 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A análise jurisprudencial da aplicação de medidas executivas atípicas é essencial ao estudo do tema. Isto porque, os questionamentos acima formulados tiveram como parâmetro medidas utilizadas por magistrados na resolução de casos concretos.

Por esta razão, é primoroso elucidar que a análise das medidas executivas atípicas não poderá ser plenamente exaurida, uma vez ser impossível elencar todas as medidas atípicas. A propósito, é característica inerente às medidas executivas atípicas a possibilidade modulação ao caso concreto, o que demonstra uma simbiose entre tais medidas e a práxis forense.

2.1.1     SOBRE A PRISÃO CIVIL

Como se sabe, a prisão civil apenas é permitida no Brasil no âmbito da execução de alimentos. Isto porque, apesar da legislação dispor sobre a possibilidade de prisão do depositário infiel, a adesão e recepção no ordenamento do Pacto de São José da Costa Rica com status de norma supralegal impede a decretação de prisão do depositário infiel.

Sobre o tema, o Superior Tribunal Federal até editou a súmula vinculante de nº 25. Entretanto, há quem defenda a possibilidade de extensão da medida para assegurar o cumprimento das decisões judiciais.

Apesar disso, há quem defenda a possibilidade de utilização da prisão civil como medida coercitiva notadamente quando se restringe o conceito de dívida a obrigação de pagar quantia, porquanto estaria autorizada a prisão civil nos casos de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa. Se o termo dívida for conceituado como obrigação civil de qualquer natureza, estaria vedada a prisão em qualquer hipótese. Há posições intermediárias como a de Sérgio Crus Arenhart, para quem o termo dívida da Constituição é utilizado no sentido de prestações com conteúdo obrigacional, porém, seria possível a determinação da prisão civil como medida para forçar o cumprimento das decisões judiciais que se relacionem à proteção de direito não-obrigacionais, posto que o que estaria em jogo seria o poder de império do Estado.  [15]

Ao contrário do que defende determinadas correntes doutrinárias, a aplicação da prisão civil como medida executiva não deve ser admitida, pois caso contrário restaria configurado o retrocesso à responsabilização pessoal em que o executado paga sua dívida com sua liberdade. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a prisão por crime de desobediência não se aplica ao descumprimento de ordem judicial no âmbito cível.

Nesse contexto, torna-se razoável concluir que para as demais execuções civis a prisão se revela como medida desproporcional, por violar o direito fundamental à liberdade. Porquanto, percebe-se que a prisão civil jamais pode ser admitida como medida executiva atípica.

Seguindo essa minha linha de raciocínio, os itens a seguir serão analisados sob a ótica da ponderação de direitos. Na verdade, a linha tênue existente entre as medidas executivas atípicas e os direitos fundamentais será posta em destaque, levando-se em consideração a ascensão da efetividade da tutela jurisdicional, fato que corrobora para robustecer as discussões sobre tema.

2.1.2     APREENSÃO DE PASSAPORTE PODE APLICADA COMO MEDIDA EXECUTIVA?

O passaporte é o instrumento que possibilita a entrada e a saída das pessoas em um determinado país, e como tal revela “uma das facetas mais evidentes do direito de ir e vir”. [16] Por sua vez, o direito de ir e vir está compreendido no conceito de liberdade e mais especificamente no conceito de liberdade de locomoção.

A Constituição da República Federativa do Brasil ao deliberar sobre o direito à liberdade dispõe do instrumento processual do habeas corpus, nos termos do artigo 5º, LXVIII “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 97.876-SP, reconheceu o HC via processual adequada para análise da aplicação da medida executiva atípica de retenção de passaporte.

O acautelamento de passaporte é medida que limita a liberdade de locomoção, razão ela qual pode, no caso concreto, significar constrangimento ilegal e arbitrário, sendo o habeas corpus via processual adequada para essa análise. Isso vale não apenas para decisões criminais como também cíveis. [17]

O mesmo tribunal, em seus entendimentos, adota como requisito para aplicação de medidas atípicas a fundação da decisão, como forma de proporcionar o contraditório. Isto porque, as medidas executivas atípicas são um tanto inesperadas ao executado, por estarem fora d rol de procedimentos típicos.

Ademais, as medidas executivas atípicas não podem constituir meio de vingança, vez que o objeto da sua aplicação é o de alcançar a efetividade das decisões judicias. Por tais razões, as medidas executivas atípicas possuem caráter excepcional.

Para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se e excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia dos meio executivos típicos, sob pena de configurar-se como sansão processual. [18]

A razoabilidade e a proporcionalidade precisam estar evidenciadas no contexto das medidas atípicas. Não há que se falar em caráter arbitrário, nem tão pouco desnecessário, a ponto de restringir o direito fundamental do direito de ir e vir, ou quaisquer outro direito. Por esta razão, a apreensão de passaporte foi entendida como medida inaplicável, a ser afastada pelos aplicadores do direito.

Revela-se ilegal e arbitrária a medida coercitiva de suspensão do passaporte proferida no bojo de execução por título extrajudicial (duplicata de prestação de serviço), por restringir direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável. Não tendo sido demonstrado o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação, a medida não se comprova necessária.[19]

Lado outro, o mesmo raciocínio não deve ser estendido a todas as medidas executivas atípicas, isto porque em cada caso diferentes tipos de direitos fundamentais entrarão em choque, razão pela qual será analisada a suspensão da carteira nacional de habilitação como meio forçoso do cumprimento da obrigação.

2.1.3. A SUSPENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO COMO MEDIDA EXECUTIVA ATÍPICA

Como ponto de partida, vale mencionar o posicionado adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recuso em Habeas Corpus 99.606/SP. Na ocasião o tribunal esclareceu que a medida de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não fere o direito de ir e vir e por tal razão não poderia ser objeto de análise daquele remédio constitucional.  

A suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular. Isso porque mesmo com a decretação da medida, o sujeito continua com a liberdade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como o condutor do veículo. [20]

Nota-se que não houve aprofundamento sobre a legalidade da aplicação da suspensão da carteira nacional de habilitação como medida executiva, não havendo apreciação de mérito do recurso.

Do mesmo foi o entendimento exaurido no julgamento do Recurso em Habeas Corpus 97.876-SP, ficando estabelecido que “a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura dano ou risco potencial direto e imediato à liberdade de locomoção do paciente, devendo a questão ser, pois, enfrentada pelas vias recursais próprias.” [21]

Por tais motivos, não se pode afirmar que o Superior Tribunal de Justiça rejeita a possibilidade de aplicação da suspensão da carteira nacional de habilitação como medida executória.

2.2 REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS

Em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores, o teor do Enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), descreve os requisitos de aplicação das medidas executivas atípicas, quais sejam, a subsidiariedade e a observância ao contraditório.

Enunciado 12 do FPPC. A aplicação de medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II. [22]

Desta forma, razoável compreender que o elemento da subsidiariedade é essencial à aplicação das medidas executivas atípicas, restando apenas esclarecer sobre a possibilidade de aplicação de tais medidas ex officio pelo magistrado.

Sem sobre de dúvidas, o maior interessado no processo de execução é o exequente, sendo dele, essencialmente, a função de requerer e zelar pelo cumprimento da obrigação. Dessa forma, agir de ofício, mesmo que observados os fins sociais, as exigências do bem comum, a proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência, dispostas no artigo 8º do Código de Processo Civil, nem sempre representa a efetividade que tanto se almeja.

Até porque o magistrado deve agir com cautela quando da aplicação de medidas executivas atípicas, vez que o executado poder ser atingido por “qualquer” medida. Como visto nos tópicos anteriores, apesar do “aumento” dos poderes do juiz, existem parâmetros a serem observados de forma repelir intepretações demasiadamente ampliadas do artigo 319, IV do Código de Processo Civil, evitando um retrocesso à responsabilização pessoal do devedor que pagava o débito com sua própria liberdade ou vida.

3     EXECUÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

A Fazenda Pública, nos dizeres de Leonardo da Cunha “representa a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público”.[23] Em se tratando de processos judicias, a expressão é utilizada para se referir aos entes da administração pública direta, as autarquias e fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista que desempenham serviço público, agências reguladoras, consórcios sob a forma de associação pública e conselhos de fiscalização de profissão.[24]

Partindo-se da premissa que são três ou quatro modalidades de execução em face da Fazenda Pública, a aplicação de medidas executivas atípicas num cenário de execução de quantia certa não faz muito sentido, já que as regras previstas no artigo 792 do Código de Processo Civil que dispõe sobre a ordem de preferência de penhora não se aplicam à Fazenda Pública. “Quando a Fazenda Pública é o executado, todas essas regras não têm aplicação, pois os bens públicos são, em geral, impenhoráveis e inalienáveis”.[25]

Acrescente-se o fato de que a existência de procedimentos específicos ao recebimento de valores devidos pela Fazenda (precatório e requisição de pequeno valor – RPV) obsta a aplicação de medidas executivas atípicas.

Lado outro, isso não significa dizer que inexiste possibilidade de aplicação de medidas atípicas em face da União, estados, DF e municípios, etc, não sendo razoável concluir precipitadamente sobre a restrição da aplicação somente às medidas típicas.

As grandes discussões sobre o tema giram em torno dos possíveis prejuízos suportados pela sociedade. É que as medidas executivas em face da Fazenda possuem imensa potencialidade de atingir terceiros. Aliados a esta circunstância, as prerrogativas do poder público ganham evidência, principalmente no que se refere à supremacia do interesse público sob o particular.

As prerrogativas conferidas por lei à Fazenda Pública não devem, portanto, ser encaradas como privilégios, já que o tratamento diferenciado tem uma razão de ser – proteção do interesse público – e atende plenamente à ideia de isonomia processual. Se há desigualdade entre os polos de uma relação processual, desigualmente devem ser tratados pelo legislador, razão pela qual é plenamente justificado que exista, no texto constitucional, no novo CPC ou em outras leis esparsas, um regime diferenciado para a atuação da Fazenda Pública em juízo.[26]

Nesse meio tempo, vale ressaltar que a regra do artigo 139, IV do Código de Processo Civil não faz qualquer ressalva quanto sua aplicabilidade em face do poder público, razão pela qual serão analisadas algumas medidas executivas atípicas que podem ser adotadas em face da Fazenda Pública.

3.1 INOVAÇÕES DA EXECUÇÃO PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

O Código de Processo Civil de 2015 inovou o ordenamento jurídico quanto às particularidades executivas, ao permitir, em sede de processo de execução, por exemplo, a inclusão do nome dos executados, por determinação do juiz, no cadastro de inadimplentes. Ademais, o procedimento da penhora online restou mais detalhado. Tal diplomada pôs fim aos embargos à arrematação (embargos de 2ª fase), prevendo ainda, de modo expresso, a prescrição intercorrente.

Entretanto, as mudanças mais significativas dizem respeitos à ampliação dos meio executivos atípicos e a possibilidade de negócios jurídicos processuais (art. 190 do Código de Processo Civil). Isso porque, a complexidade dos processos executivos e o alto congestionamento requerem resultados mais eficientes, permitindo a aplicação de meios não expressamente previstos em lei.

A complexidade das relações processuais, em especial as de cunho executório, que apresentam os maiores índices de congestionamento, exige que sejam dadas respostas mais rápidas e específicas para fazer frente aos variados e imprevisíveis obstáculos que se apresentam. Por conseguinte, um disciplinamento normativo mais aberto da atividade executória confere maior capacidade de adequação processual às necessidades do caso concreto.[27]

Isso se explica em virtude das especificações de cada caso concreto que podem não encontrar respostas eficazes nos mecanismos executivos tradicionais. “Sob esse fundamento, o Código possui dispositivos normativos que estabelecem uma espécie de poder geral de efetivação”. [28]

Nesse interim, surge a necessidade de se debruçar sobre a possibilidade de aplicação das medidas executivas atípicas em cada tipo de obrigação imposta ao poder público.

3.2.         OBRIGAÇÃO DE PAGAR DA FAZENDA PÚBLICA

Sobre a obrigação de pagar, conforme analisado nos itens anteriores, vale evidenciar a inaplicabilidade da ordem preferencial de penhora em face da Fazenda Pública. A justificativa para tal se dá em razão da inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos.

Não há, como já visto, penhora nem apropriação ou expropriação de bens para alienação judicia, a fim de satisfazer o crédito executado. Isso porque os bens públicos são inalienáveis e impenhoráveis. Dai por que a execução é especial, resultando, ao final na expedição de precatório o requisição de pequeno valor. [29]

O Código Civil elenca no artigo 99 os bens públicos distinguindo-os em três categorias, sendo elas as uso comum do povo, de uso especial, e dominicais. A discussão mais fervorosa recai sobre a possibilidade de penhora dos bens dominicais, por serem bens alienáveis. Contudo, em razão da vedação constitucional permanece a regra da impenhorabilidade de todos os bens públicos, inclusive dos bens dominicais.

Nesse trilhar, o artigo 100 da Carta Magna dispõe sobre o procedimento a ser observado para de recebimento de valores executados, ora distintos em quantias menores (requisição de pequeno valor) ou na forma de precatório.

O enquadramento constitucional deste procedimento traduz uma maior isonomia entre os credores, de forma a distanciar a aplicação das medidas executivas atípicas. Através desses procedimentos o credor pode fiscalizar o pagamento, cobrar e garantir a efetividade de seu crédito.

Por outro lado, a aplicação de medidas executivas atípicas tem como principal fundamento a efetividade da tutela jurisdicional, ou se justiça em termos substanciais, sendo inviável sua aplicação para preterição de um credor em desfavor dos demais. Nesse contexto, frisa-se que a Fazenda Pública ainda é protegida pela supremacia do interesse público em face do particular.

3.3.         OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE ENTREGAR COISA DA FAZENDA PÚBLICA

A obrigação de entregar coisa é executada conforme regra do artigo 538 do Código de Processo Civil. Já a obrigação de fazer e de não fazer terá cumprimento de acordo com o disposto no artigo 536 do mesmo código. Estas últimas modalidades de execução não se submetem ao regime de precatórios, e por consequência aplica-se, sem distinções, à Fazenda Pública.

Em se tratando de descumprimento das obrigações, Leonardo da Cunha esclarece que “o agente o público responsável pelo cumprimento da ordem judicial deve responder tanto pelas astreintes (CPC, art. 536, §1º) como por aquela prevista no §2º do art. 77 do CPC”.[30] Nesse contexto, há quem sustente a possibilidade de prisão de agentes públicos no tocante ao descumprimento de obrigações de natureza alimentar ou de conteúdo não obrigacional, relativos à, por exemplo, proteção ao meio ambiente, a propriedade intelectual.

Não há como determinar a prisão de natureza penal por crime de desobediência em relação aos agentes públicos e somente se revela possível a determinação da sua prisão civil em casos de descumprimento de obrigações de natureza alimentar, o que inclui prestações de natureza previdenciária e a remuneração de servidores públicos ou de deveres com conteúdo não obrigacional.[31]

Aliás, partindo-se do pressuposto de que não há impedimentos legais para aplicação de medidas atípicas em face da Fazenda Pública, doutrinadores apontam a suspensão e cancelamento de eventos públicos como medida executiva alternativa.[32] Porém em se tratando de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, que podem ser convertidas em perdas e danos, deve ser observada a regra constitucional de recebimento de valores através de precatório ou, a depender do quanto, requisição de pequeno valor.

Nos casos em que o grave prejuízo à parte é evidente, a aplicação do sequestro de verbas públicas tem se demonstrado como medida atípica razoável. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicabilidade da medida para concessão de medicamento ou realização de procedimento cirúrgico.

A questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça por meio de recurso especial repetitivo (RESP 1.069.810) havendo se firmado o entendimento de que é possível sim o bloqueio de verbas públicas, em situações excepcionais, quando se vislumbrar a urgência e a imprescindibilidade de sua prestação, além do amparo constitucional no direito fundamental à saúde.[33]

Do mesmo modo, em se tratando de obrigações de fazer e de não fazer não conversíveis em perdas e danos, como nos casos de nomeação ou exoneração de servidor público, da obrigação de construir uma escola, um hospital ou adoção de uma política pública, a aplicação de medidas atípicas pode proporcionar maior efetividade às obrigações, pois aqui a satisfação não se resume ao prejuízo ou lucro das partes, mas a materialização de direito à educação, ao trabalho, a saúde, que devem ser levados em consideração pelo magistrado para aplicação de medidas proporcionais à obrigação exequenda.

Como sugestão de medida executiva atípica, se refere ao direcionamento da execução para os bens particulares do gestor público. Sabe-se que este que sempre foi feito de forma assistemática, inclusive com discussão se seria possível ou não. Sobre este ponto, faz sentido equiparar a uma espécie de desconsideração da personalidade jurídica, trazendo maior racionalidade e previsibilidade, além de garantir o contraditório ao terceiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O alto índice de insatisfação das execuções, que decorre principalmente da utilização de procedimentos executivos tradicionais, aliados a ascendência da efetividade da tutela jurisdicional como direito fundamental impulsionam a aplicação de medidas executivas atípicas como forma de proporcionar o cumprimento das obrigações.

Em se tratando se execução contra a Fazenda Pública, este fato não poderia ser diferente. Afirma-se isto, pois apesar da então impossibilidade de aplicação de medidas atípicas em detrimento de procedimento constitucionalizado para recebimento de valos pagos pela Fazenda (precatório e requisição de pequeno valor) não se pode descartar sua aplicação para as demais modalidades de obrigação.

A suspensão ou cancelamento de evento público, o sequestro de verbas públicas, e até mesmo o direcionamento dos procedimentos executivos aos bens particulares do agente público, são medidas que, a depender do caso concreto, podem ser aplicadas em desfavor da Fazenda Pública.

Desta forma, razoável concluir que as medidas executivas atípicas previstas no artigo 139, IV do Código de Processo Civil, encontram respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro para permitir sua aplicação em desfavor da Fazenda Pública, seja na execução de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Nilsiton Rodrigues de Andrade. A utilização da prisão civil como meio executório atípico. Medidas executivas atípicas. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 11. Salvador: JusPodivum. 2018.

BRASIL. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>

BRASIL. Constituição (1988). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>

BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Disponível em: < https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>

BRASIL. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em: < https://institutodc.com.br/wp-content/uploads/2017/06/FPPC-Carta-de-Florianopolis.pdf>

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso em Habeas Corpus 97.876-SP. Recorrente: Jair Nunes de Barros. Recorrido: Estado de São Paulo. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. São Paulo, julgado em 05/06/2018 (Info 631). Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/611423833/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-97876-sp-2018-0104023-6/inteiro-teor-611423848>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso em Habeas Corpus 99.606-SP. Recorrente: Arnaldo Rodrigo Cosato. Recorrido: Celi José da Silva. Relator: Ministra. Nancy Andrighi. São Paulo, julgado em 13/11/2018. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/diarios/218086337/stj-20-11-2018-pg-941>.

BORGES, Marcos Vinícius Motter. Medidas coercitivas atípicas nas execuções pecuniárias: parâmetros para a aplicação do art. 139, IV do CPC/2015. São Paulo: Thomson Reuters Brasil Revista dos Tribunais. 2019.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais Julgados do STJ e STF Comentados. Salvador: Juspodivm. 2019.

CARRERA, Guilherme Sarri; ABREU, Vinicius Caldas de Gama. Dos poderes do juiz na execução por quantia certa: da utilização das medidas inominadas. Medidas executivas atípicas. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 11. Salvaodr: JusPodivum. 2018.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 16. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2019.

MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile uma introdução às medidas executivas atípicas. Salvador: JusPodvim. 2019.

NEVES, Daniel Amorim de Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm. 2018.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Princípios da execução. Disponível em < http://www.professordanielneves.com.br/assets/uploads/novidades/201011151812300.principiosdaexecucao.pdf> Acesso em 31 out. 2019.

PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; SOARES, Patrícia de Almeida Montalvão; PEIXOTO, Renata Cortex Vieira. Das medidas atípicas de coerção contra o Poder Público. Medidas executivas atípicas. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 11. Salvador: JusPodivum. 2018.

ROQUE, André Vasconcelos. Em busca dos limites para os meios executivos atípicos: até onde pode ir o art. 139,IV do CPC/2015? Medidas executivas atípicas. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. v. 11. Salvador: JusPodivum. 2018.