CARLOS HENRIQUE RAGUZA

(orientador)

RESUMO: O presente projeto de monografia pretende abordar a finalidade precípua do processo de execução, uma vez que a tutela satisfativa, por vezes, revela-se ineficaz ao detentor do direito reconhecido judicialmente, bem como apresentar as temáticas das medidas executórias atípicas, sob fundamento legal do art. 139, inciso IV do CPC/15. Oportuno mencionar que a disposição desta norma processual trata-se de um poder-dever do magistrado na condução da tutela jurisdicional, com escopo de tornar a atuação do Poder Judiciário célere e eficaz, conforme dispõe a Lei Maior (art. 5º, inciso LXXVII), tanto na execução quanto no cumprimento de sentença, sobretudo na obrigações prestacionais de natureza pecuniária. Assim, com abordagem pormenorizada, a análise contemplará, sobretudo, a jurisprudência pátria, com exposição das decisões e análise das motivações que advogam pelas medidas executivas atípicas, além de contemplação da doutrina e suas diretrizes para aplicação das medidas atípicas e, precipuamente, a efetividade e eficácia que a atipicidade poderá proporcionar à tutela executória.

Palavras-Chave: Processo Civil. Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional. Código de Processo Civil. Tutela de Execução. Cumprimento de Sentença. Medidas Executivas Atípicas. Art. 139, IV. Direito do Credor. Direito do Devedor. Satisfação do Direito Material.

ABSTRACT: The present monograph project intends to address the main purpose of the execution process, since satisfactory protection, at times, proves ineffective to the holder of the legally recognized right, as well as presenting the themes of atypical enforcement measures, based on the legal basis of the law 139, IV, CPC/15. It is worth mentioning that the provision of this procedural rule is a power-duty of the magistrate in conducting jurisdictional protection, with the scope of making the performance of the Judiciary Power swift and effective, as provided by the Constitucion (5º, LXXVII), both in the execution and in the enforcement of the sentence, especially in the provision of obligations of a pecuniary nature. Thus, with a detailed approach, the analysis will include, above all, the domestic jurisprudence, with exposure of the decisions and analysis of the motivations that they advocate for the atypical executive measures, in addition to contemplation of the doctrine and its guidelines for the application of the atypical measures and, above all, the effectiveness that atypicality can provide for enforceable tutelage

Keywords: Civil Procedure. Fundamental Right to Jurisdictional Guardianship. Code of Civil Procedure. Execution tutelage. Compliance with judgment. Atypical Executive Measures. Art. 139, IV. Creditor's right. Debtor's Right. Satisfaction of Material Law.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITO PROCESSUAL COMO MEIO DE EFETIVIDADE DO DIREITO. 3. TUTELA JURISDICIONAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 3.1. Razoável Duração do Processo. 3.2. Princípio Da Tutela Adequada, Efetiva E Integral. 4. TUTELA EXECUTIVA: CONCEITUAÇÃO, ATOS EXECUTIVOS E ASPECTOS CORRELATOS. 5. CÓDIGOS PROCESSUAIS CIVIS E AS TIPICIDADES DOS ATOS EXECUTIVOS: BREVE HISTÓRICO. 6. A CLÁUSULA GERAL DO ART. 139, IV DO CPC/15: ANÁLISE DA REDAÇÃO LEGISLATIVA, ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTÓRIOS E A PREVISÃO DE INCIDÊNCIA NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS. 6.1. Superação Definitiva do Princípio da Atipicidade na Execução. 6.2. O Artigo 139, inciso IV como Cláusula Geral Executiva no CPC/15. 6.3. A Completude da Tutela Executiva a o Art. 139, IV do CPC Como Fundamento Para o Poder Geral de Coerção e Adoção de Medidas Atípicas. 6.4. A Redação Final do Art. 139, IV do CPC/15. 6.5. Princípio da Responsabilidade Patrimonial na Execução e os Meios Executórios Atípicos. 7. OS CRITÉRIOS PARA APLICABILIDADE DO ART. 139, INCISO IV COMO FUNDAMENTO PARA ADOÇÃO DE MEDIDA EXECUTÓRIA ATÍPICA: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 7.1. Título Executivo Judicial Definitivo. 7.2. Subsidiariedade: Controvérsias. 7.3. A Necessidade do Contraditório. 7.4. Requerimento das partes quanto a aplicação de uma medida executiva atípica: necessidade? 7.5. Fundamentação do magistrado para aplicação da medida atípica. 8. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS EM ESPÉCIE. 8.1. Apreensão de Passaporte. 8.2. Apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). 8.3. Proibição de Frequentar Local / Evento. 8.4. Bloqueio de Cartões de Crédito. 8.5. Proibição de Contratar com o Poder Público. 8.6. A Questão do Bitcoin e Outros Criptoativos. 9. CONCLUSÃO. 10. BIBLIOGRAFIA.

[...] A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. (Ruy Barbosa, 1920).

[...] não haverá justiça forte enquanto houver demora no julgamento, na execução e no cumprimento da decisão judicial. Não adiantará facilitar o acesso, se a conclusão do julgamento não for totalmente facilitada, por mais independente que a justiça seja. A justiça forte é aquela no qual o povo acredita. Agora, se o cidadão acredita que vai ganhar seu dinheiro daqui há dez anos, ele, com certeza, não confiará na justiça (Sydney Sanches, 2001).

1.INTRODUÇÃO

Na experiência forense, note-se que o processo de conhecimento tem por objetivo declarar a improcedência ou procedência do pleito material, isto é, buscar a pronúncia da Justiça sobre o direito. Neste sentido, para concreta efetivação deste direito no mundo empírico, o ordenamento jurídico prevê dois procedimentos distintos, quais sejam, o cumprimento de sentença e a tutela de execução, esta fundada em título executivo extrajudicial.

Todavia, o devedor por vezes constitui diversos óbices para cumprir voluntariamente com sua obrigação, seja de qual natureza for, que, por conseguinte, frustra o direito do credor. Portanto, diante da dificuldade para satisfação do direito, importante torna-se o papel do Estado-juiz, sobretudo para o resguardo da norma, com a aplicação das medidas executivas de cumprimento forçado da obrigação, sobretudo, as denominadas medidas atípicas ou inominadas. Estas, consagradas no recente Código de Processo Civil, em seu art. 139, inciso IV, traz novas perspectivas para o processo executório para alcance do seu precípuo objetivo, qual seja, a satisfação concreta do direito.

No que pese o antigo código processual civil de 1973 trazer previsão das medidas atípicas na execução, cumpre ressaltar que a disposição se referia tão somente as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, de modo que o novo código processual atribuiu à obrigação pecuniária a incidência das medidas inominadas.

Por último, tem-se a obra enfoque à importância da atipicidade das medidas executórias para atingir a satisfação do direito do credor, principalmente, voltado à obrigação pecuniária, passando por questões relacionadas ao artigo 139, IV, bem como a concepção constitucional do tema, além das noções principiológicas de garantias e direitos fundamentais, a jurisprudência dos tribunais superiores e a visão doutrinária.

2.DIREITO PROCESSUAL COMO MEIO DE EFETIVIDADE DO DIREITO

O direito, comumente relacionado à norma do dever-ser, em suma, são regras comportamentais de convivência em sociedade. Em outras palavras, utilizando-se da premissa ubi societas ibi ius, considerando que a existência de pessoas e o inter-relacionamento entre elas acarretam, inegavelmente, demasiados conflitos, perfazendo necessário a regulamentação deste fenômeno, denominado de relação jurídica material ou substancial por meio das normas de direito material.

No entanto, diferentemente do que consta no senso comum, não basta apenas ter o direito em seu sentido material, isto é, de nada adianta ser legitimado de determinado direito positivado na lei sem, de fato, tê-lo efetivado no mundo empírico de modo que se possa usufrui-lo. Se assim fosse, de nada adiantaria regular as relações sociais e o controle social não seria efetivo, pelo menos, por meio da lei. Neste sentido, importante torna-se a função do Direito Processual. 

Inicialmente, antes de adentrar nos pormenores do tema do tema, o qual reveste-se de riquíssimo debate no campo processual civil bem como sua função e limites constitucionais, cumpre conceituar o Direito Processual Civil que, nas palavras de Fabrício Castagna Lunardi:

(...) pode ser compreendido como o conjunto de padrões normativos relativos ao processo civil. Por padrões normativos, deve-se entender não somente as regras e os princípios positivados no ordenamento jurídico, mas tudo aquilo que pode ter normatividade, ou seja, tudo que compõe o sistema jurídico processual civil, como os princípios gerais do direito, a jurisprudência, os procedentes e as súmulas (CASTAGNA, 2019).

Assim, o processo civil engloba não apenas a lei propriamente dita (stricto sensu), mas vários outros institutos normativos que, de certo modo, possa regular a relação jurídica processual para alcance do seu objetivo precípua na sistemática processual, qual seja, a efetividade do direito material.

Portanto, percebe-se importante relação de dependência entre o direito material em relação ao direito processual, no que tange o uso deste para efetividade daquele. Nesta toada, o mestre Fredie Didier Jr. sintetiza brilhantemente a correlação, ora abordada, do direito substancial para com o processual com os seguintes ensinamentos:

Ao processo cabe a realização dos projetos do direito material, em uma relação de complementaridade que se assemelha àquela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. O direito material sonha, projeta; ao direito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possível desse sonho. A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais (DIDIER, 2019).

No cotidiano dos operadores do direito, principalmente dos nobres causídicos que muito colaboraram para o atual Códex Processual pátrio, a percepção deste contraste jurídico é notória quando o advogado, por exemplo, elabora uma Petição Inicial, pois, necessariamente e em conjunto, abordará questão processual e material.

Não obstante, consoante ao explicitado, cumpre ressaltar que o Processo Civil, atualmente, encontra-se em seu estágio instrumental, superando a fase sincretista e autonomista,  preconizando o processo como instrumento para efetivar o direito material, isto é, o indivíduo ter em mãos aquilo que lhe é determinado por norma, de modo que a lei não seja tão somente uma letra morta.

3. TUTELA JURISDICIONAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Para compreender a importância da tutela jurisdicional e seus desdobramentos, além do próprio alcance aos jurisdicionados, de rigor uma abordagem no que tange o devido processo legal (due process of law) consagrado no inciso LIV da Constituição Federal de 1988, elevado à nível principiológico no ordenamento jurídico, de modo que, inegavelmente, constitui a espinha a dorsal do direito processual civil.

Notoriamente, a influência advém da Constituição Estadunidense, em vislumbre das emendas V[1] e XIV[2] que, por sua vez, têm gênese inglesa por meio da Statute of Westminster of the Liberties of London, durante o reinado de Eduardo III, estando presente o instituto jurídico do devido processo legal nas mais diversas Constituições ocidentais, bem como positivado em ilustres pactos internacionais de Direitos Humanos, como na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948).

No que pese aspiração deste acadêmico para formular um conceito, não cabe intentar definir o que seja o princípio do devido processo legal, pois, certamente, sequer lograríamos êxito considerando a mutabilidade histórica do instituto, considerando as civilizações passadas e seu caráter de cláusula geral, como leciona Eduardo Arruda Alvim, Daniel Willian Granado e Eduardo Aranha Ferreira dizendo que:

A ideia do que seja devido processo legal, há aspectos absolutamente indiscutíveis, enquanto há outros de abrangência acentuadamente elástica, a respeito dos quais paira alguma discussão – daí e que, historicamente, não tem sido objeto de definições propriamente delimitadoras do que significa (ARRUDA, GRANADO E FERREIRA, 2019).

Semelhante à cláusula geral, a qual também guarda, juridicamente, as medidas coercitivas processuais no Código de Processo Civil vigente, o princípio do Devido Processo Legal tem por escopo abarcar variadas situações com fulcro em não deixar desamparado o operador do Direito e principalmente aquele que buscou a tutela jurisdicional.

Daí decorre seu espectro de direito fundamental e, por corolário, norma fundamental do sistema processual civil[3]. Portanto, não fora auxese do momento que, no início deste tópico, referia-se ao Devido Processo Legal como espinha dorsal do Direito Processual Civil, mormente dele torna-se possível auferir outros relevantes princípios constituições e processuais tais como a ampla defesa e o contraditório, vedação à prova ilícita, duração razoável do processo e efetividade da tutela jurisdicional. Tanto que, nesta monografia, não se deixará de citar o grande mestre - Humberto Theodoro Júnior - que batizou o due process of law de “Superprincípio”[4].

Feito este introito, necessário trazer à explanação algumas noções e princípios decorrentes do devido processo legal que, em muito, intervém e prestigia as medidas satisfativas atípicas nas obrigações processuais, seja como pilar jurídico para sustento da matéria, sobretudo sua constitucionalidade, hermenêutica processual, parâmetro de aplicabilidade por parte do magistrado, argumento de fundamentação de decisões ou pedidos ao órgão jurisdicional.

3.1 Razoável Duração do Processo

Oportuno destacar o princípio constitucional e norma fundamental do processo consagrado como “razoável duração do processo”. Atribui-se a nomenclatura de princípio, pois a Emenda Constitucional nº 45/2004 positivou na Lei Suprema, no inciso LXXVII do art. 5º, o seguinte texto: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. E, por outro lado, reiterado importante princípio processual temos a norma fundamental do art. 4º do CPC/15, nos seguintes termos: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Portanto, tem-se um princípio primordial a ser observado para o devido processo legal. Aliás, com sua precisão e didática, utiliza-se, nesta monografia, a frase “Processo Devido é, pois, processo com duração razoável” (DIDIER, 2019, p. 124). A expressão significa que de um princípio surge outro, norteando todo o Processo Civil e, consequentemente, influenciando os atos processuais como, por exemplo, a adoção de medidas atípicas.

Em verdade, no âmbito da vivência forense de qualquer operador do direito militante, a duração razoável é - lamentavelmente - transgredida pelo Estado, sendo vítima de burocracia e ausência de infraestrutura. Ou seja, a noção do jurisdicionado em ter justiça em tempo justo e necessário vai de encontro com morosidade dos órgãos revestidos de jurisdição, de modo que se trata de fatos que, por enquanto, não cabe exposição das justificativas em razão do tema desta monografia.

Todavia, no mundo abstrato, formalmente, a razoabilidade da duração de um processo e a celeridade de seus atos constituem princípio da Justiça os quais devem ser atendidos durante o processo, visando manter a confiabilidade e efetividade à tutela jurisdicional prestado pelo Estado.

Olvida-se que a crítica não incide tão somente ao Judicial, ao passo que a minha dissertação se volta ao Estado lato sensu, incluindo a seara administrativa, pois, parece-me que o processo, inegavelmente, sofre doses de gestão administrativa.

A duração razoável do processo é cláusula geral a qual não permite conceituação restritiva porquanto engloba algumas noções implícitas. De acordo com os ensinamentos de Ingo Sarlet, Luiz Marigoni e Daniel Mitidiero[5], seu conteúdo mínimo tem por foco (I) o legislador, que elaborará técnicas processuais para adequação prestação jurisdicional, (II) administrador judiciário, que viabilizará o fluxo de atos processuais e organizar toda estrutura do Poder Judiciário e, por fim, (III) ao juiz, que conduzirá o processo.

A Corte Europeia de Direito do Homem dispôs alguns parâmetros os quais podem ser perfeitamente aplicados no processo pátrio, quais sejam, (I) complexidade do assunto, (II) comportamento dos litigantes e seus procuradores e (III) atuação do magistrado. Por óbvio, assim como qualquer coisa no Direito, os critérios não são absolutos sendo necessária avaliação do caso concreto.  Não obstante, no Brasil, a duração razoável do processo ser algo longínquo a ser alcançar integralmente, é dificultoso auferir o cumprimento na prática.

Ainda, merece atenção a dicção da parte final da redação constitucional (LXXVII do art. 5º da CF/88), a qual assevera que o princípio se aplica, inclusive, na tutela satisfativa. É claro a sua aplicabilidade na execução, mas parece que não é de conhecimento de alguns órgãos jurisdicionais que, muitas vezes, não atende o comando axiológico deixado o detentor do direito à mercê da demora que, por vezes, acarretará prejuízos para obtenção fático do seu direito. Ora, é direito fundamental prestação da tutela jurisdicional de modo célere, integral e adequada, pois não pode o jurisdicionado ficar de mãos vazias por incompetência estatal, sendo que a Constituição Federal precisa ser cumprida uma vez que prevê efetividade do Judiciário.

Observa-se que o princípio consagra a prestação razoável e adequada, num determinado lapso temporal que a demanda exija. Assim, o processo, considerando o princípio maior do devido processo legal, obrigatoriamente passará por todas as suas fases e atos processuais os quais, notoriamente, tomará tempo.

Não se defende resolução rápida do conflito sem adequada e integral satisfação do direito, pelo contrário, ressalte-se apenas que, para a efetividade da jurisdição por parte do Estado, é de rigor observância da razoabilidade temporal do processo e, por consectário, que o órgão jurisdicional não se abstenha, seja qual for o motivo, de suas funções de julgar e proporcionar o Direito, isto é, proporcionar os efeitos jurídicos no mundo dos fatos. 

3.2 Princípio Da Tutela Adequada, Efetiva E Integral

O inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Federal prevê que “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, consagrou-se assim o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Refere-se ao direito fundamental da tutela adequada, efetiva e integral do direito processual, tratando-se de mais um princípio e direito fundamental que abrange a seara Processual Civil, advindo do Devido Processo Legal. Ainda, em reforço ao fundamental princípio em comento, o legislador processual consagrou redação semelhante no art. 3º do CPC/15.

Seguramente, o constituinte e o legislador infraconstitucional objetivaram firmar compromisso do Poder Judiciário para com seu jurisdicionado no que tange, de fato, receber amparo jurídico e prestar a resolução de sua lide, ou seja, efetivamente resolver o problema manifestado pelo cidadão no momento que procurar o Estado, uma vez que detém o monopólio da jurisdição (“juris dictio”).

Dessa forma, a tutela jurisdicional pode ser analisada sob alguns aspectos: (I) acesso à justiça, (II) adequação da tutela e (III) efetividade da tutela. No entanto, considerando que o intuito da obra é no sentido abordar as medidas coercitivas atípicas no Processo Civil (Art. 139, IV), bem como sua contribuição à efetividade jurisdicional, imperiosamente abordará os dois últimos critérios e pretende-se trançar paralelos com a matéria.

Primeiramente, sob o prisma da adequação, como a própria denominação sugere, o processo tem de ser capaz de promover a tutela do direito, de modo que o meio precisa ser idôneo para chegar ao seu fim, tendo por escopo o alcance concreto do direito material. Nesta toada, observa-se relevância da adequação voltada à técnica executiva atípica, de modo que o sistema processual civil atual adotou.

Sobre o tema e correlação do princípio com as medidas extraordinárias processuais, oportuno transcrever as lições de Ingo Sarlet, Luiz Marigoni e Daniel Mitidiero que aduzem:

(...) a atipicidade da técnica executiva, que mais interessa para prestação de tutela jurisdicional adequada aos direitos, tem a sua maior expressão no art. 139, IV do CPC de 2015. Para além da possibilidade de imposição de astreintes (art. 537 do CPC de 2015), todas as posições jurídicas podem ser tuteladas a partir das medidas necessárias – busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial, são apenas exemplos. Nada obsta ao juiz, desde que justificadamente e com emprego da proporcionalidade, que determine outras medidas, uma vez que promovam o fim, seja o menos restritivas possíveis e prestigiem o direito constitucionalmente mais relevante (MARIGONI E MITIDIERO, 2019).

As medidas necessárias com fulcro, sempre, na adequação e considerando o direito material a ser tutelado, podem ser a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, retenção do passaporte e vedação de participação em certames públicos, sendo estas as medidas atípicas mais vistas (e reivindicadas pelos credores) nos tribunais pátrios.

A tutela jurisdicional deve revestir-se de eficiência, posto que o direito (Lei) tão somente positivado não possui efeitos práticos, bem como um processo civil sem resultado concreto coloca em xeque até mesmo a segurança jurídica. E, neste ponto, guarda-se estrita relação com o processo de execução, pois esta tutela jurídica precisa necessariamente ser capaz de satisfazer o direito de quem o busca.

Sintetizando o exposto, o Prof. Marcelo de Lima Guerra ressalta que a tutela executiva para alcançar o seu objetivo principal e atender ao princípio da eficiência precisa da atuação ativa do magistrado, no que tange interpretação da norma executiva para buscar maior efetividade possível, o poder-dever do magistrado em não aplicar norma que imponha restrição à meio executivo sem que um direito fundamental não estiver em jogo e, por fim, adotar-se meios executivos (atípicos, inclusive) para prestação integral da tutela jurisdicional[6].

Portanto, tem-se que a “eficiência” e a “adequação” como princípios oriundos da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 4 do CPC/15 e art. 5º, inciso XXXV da CF/88) sendo, por conseguinte, norteadores à aplicação das medidas coercitivas atípicas e, portanto, tendo estas proteções dos princípios e direitos fundamentais.

Mas não somente, pois, como visto, os princípios do Devido Processo Legal e seus corolários, tal como duração razoável do processo e prestação integral da tutela jurisdicional constituem direitos fundamentais do jurisdicionado e, principalmente, do merecedor da tutela executiva que detém um título judicial líquido, certo e exigível.

Neste sentido, emerge as medidas atípicas como meios coercitivos para atendimento destes princípios constitucionais e processuais, objetivando a satisfação e entrega concreta do direito material o qual, frisa-se e não podemos esquecer, é direito fundamental expressamente previsto na Lei Maior de 1988, de modo que o órgão jurisdicional não pode esquecer ao exercer sua função, sob pena de abalar a confiabilidade do meio social na Justiça do nosso país.

4. TUTELA EXECUTIVA: CONCEITUAÇÃO, ATOS EXECUTIVOS E ASPECTOS CORRELATOS

O procedimento comum, comumente sendo antecedente à execução quando esta é fundada em título judicial, não se trata, precipuamente, de concretização da tutela jurisdicional, porquanto dispõe de regras relativas ao conhecimento, pelo Estado-juiz, de quem faz jus à proteção jurisdicional sobre seu direito.

Todavia, a fase satisfativa da jurisdição pressupõe, necessariamente, uma prestação jurídica devida a outrem em virtude do reconhecimento de título executivo judicial ou extrajudicial. Assim, alguém (credor) tem o poder jurídico de exigir uma determinada conduta de uma pessoa (devedor), no que tange obrigação de fazer, não fazer, dar e, também, pagar (pecuniária). Neste sentido, caso não haja cumprimento dessa prestação, tem-se a lesão ou inadimplemento[7], de modo que se torna legítimo o titular do direito recorrer ao Poder Judiciário com escopo de valer seu crédito, isto é, emerge a tutela executiva jurisdicional para que o direito tenha efeito no mundo real, considerando que a autotutela, em regra, é vedada pelo ordenamento jurídico.  

Portanto, conforme preceitua Fredie Didier Jr., em síntese:

(...) Executar é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser espontânea, quando o devedor cumpre voluntariamente a prestação, ou forçada, quando o cumprimento de prestação é obtido por meio de prática de atos executivos do Estado (DIDIER, 2017).

Não obstante, o processo de execução não tinha protagonismo normativo como atualmente detém, elevado à Direito Fundamental como exposto em tópico anterior. Rennan Thamay aborda este aspecto da processualística pátria ressaltando:

(...) foi-se o tempo em que, antes da realidade do credor que deve receber a prestação afirmada na prestação jurisdicional, valorizava-se o processo e a execução como sede de fértil debate dogmático pouco preocupado com a efetividade do processo. Cremos que, em verdade, vencemos esse estágio retrógado da processualística (THAMAY, 2019).

Logo, com o advento da Constituição de 1988 e a incidência de alta carga axiológica no que tange a integral prestação jurisdicional bem como Novo Código de Processo Civil (art. 4º), a Tutela Executiva passa a ser fase primordial para concretização do direito material, sendo merecedora de tanta atenção quanto a cognição exauriente do procedimento comum.

Por sua vez, a execução civil engloba os atos executivos que são “medidas que a lei permite aos órgãos jurisdicionais pôr em prática para o fim de obter que o credor logre praticamente o bem que tem direito” (CHIOVENDA, 2000, p. 348) [8].

Importante salientar que o bem de vida pretendido (direito material) na fase satisfativa, imperiosamente, há de ser considerado para que o Estado promova adequadamente (princípio da adequação) com a tutela executiva. Em suma, o bem que o exequente busca resume-se em corpóreo, determinada conduta (omissiva ou comissiva) ou pecúnia (dinheiro) do executado. Este último o mais comum na prática forense e, logo, a presente monografia abordará ele com maior ênfase.

Portanto, o ato executivo cabível tem relação estrita com o direito material a ser alcançado. Deste modo, a doutrina especializada, geralmente, concebe dois grandes grupos de técnica que envolvem os atos executivos, quais sejam, a sub-rogação e coerção.

A sub-rogação o Estado-juiz substitui a atividade do executado, afastando qualquer elemento volitivo deste, de modo que se realiza diretamente o direito do exequente[9]. Evidentemente, torna-se uma técnica de penetração do patrimônio do devedor, por meio de (I) desapossamento, retirando de sua posse coisa móvel ou imóvel, (II) transformação, respondendo o patrimônio por obrigações de fazer, não fazer ou entregar e, por fim, (III) por expropriação, técnica mais utilizada no cotidiano forense, quando priva o devedor de parcela do seu patrimônio, em bens ou pecúnia, correspondente ao valor da dívida[10].

No entanto, temos as técnicas executivas de coerção – o que de fato nos interessa aqui. Inicialmente, conceitua-se estas como aquelas que “não prescidem da vontade do executado, pois atuam diretamente sobre ela, com função coercitiva de pressão psicológica, como se fosse um estimulante positivo no cumprimento da obrigação adimplida” (ABELHA, 2019, p. 42). O cerne deste ato executivo indireto consiste em persuadir o inadimplente, impondo-lhe situações onerosas e inconvenientes, respeitando sempre o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana, no sentido de que é mais vantajoso cumprir com a prestação devida do que não a adimplir ou protelar com seu dever[11]. Cite-se, como exemplos desta técnica executiva, as multas diárias prevista no art. 537 do CPC/15, prisão civil nas ações alimentícias (art. 528 e ss. do CPC/15) e protesto judicial (art. 517 do CPC/15).

Porém, de rigor tecer alguns esclarecimentos, por mais que sejam notórios, no que tange medidas coercitivas típicas e atípicas. Aquelas estão expressamente positivadas no Códex Processual Civil vigente, vide os exemplos expostos no final do parágrafo anterior, ao passo que estas são aquelas não tipificadas – inominadas - tendo por fundamento normativo o art. 139, IV do CPC/15. O dispositivo legal, constante no capítulo de “poderes-deveres” do magistrado, será o grande protagonista desta monografia, após realização de todo introito até o momento.

5.CÓDIGOS PROCESSUAIS CIVIS E AS TIPICIDADES DOS ATOS EXECUTIVOS: BREVE HISTÓRICO

De todo modo, é possível depreender, pela exposição dos tópicos anteriores, que atualmente a sistemática processual civil, no que tange os atos executórios, encontra-se numa fase de mitigação envolvendo a tipicidade e a atipicidade dos meios de execução. No entanto, nem toda legislação unificada processualista brasileira fora deste modo, considerando os códigos de 1939 – principalmente – e 1973, além das reformas promovidas neste último.

Em 1939, por meio do Decreto-lei n. 1.608, durante o governo de Getúlio Vargas, promulgou-se o primeiro Código de Processo Civil nacional unificado. O contexto social era de tensão e incertezas, mormente a segunda guerra mundial, cenários emergentes de ditaduras e afronta ao liberalismo.

A tutela de execução visava apenas as sentenças judiciais, ao passo que para os títulos executivos extrajudiciais previa-se a ação executiva (art. 298). A formação de novos autos para execução de sentença era somente para a de caráter provisório (art. 890), porquanto a sentença definitiva instaurava-se por mandado (art. 889)[12].

No que se refere aos meios executórios, sob ótica das obrigações de pagar, seriam utilizados para créditos alimentares o “desconto” (art. 919) e de coerção pessoal (art. 920). Para os demais créditos, estava tipicamente previsto a adjudicação e a arrematação (art. 963). Ainda, para as obrigações de entrega, os atos executivos positivados eram o desapossamento (art. 993) e de transformação (art. 994, §2º).

O prof. Marcus Vinicius Borges identifica, no CPC/39, alguns traços de atipicidade que são relevantes para pontuação[13]. Por exemplo, o art. 302 do Diploma Processual previa a ação cominatória para prestação de fato ou abstenção de ato, de modo que o Autor na Petição Inicial deveria pleitear que o réu prestasse o fato ou se omitisse em prestá-lo, a depender do caso, sob pena contratual, ou a pedida pelo Autor, se nenhuma tiver sido convencionada (art. 303)[14]. Perceba-se que a expressão “ou a pedida pelo Autor” denota direito subjetivo ao credor, atribuindo liberdade para pedido de penalidade, na ausência de tipificação.

Verifica-se certo grau de atipicidade, ainda, na tutela cautelar, tendo por instituto as denominadas medidas preventivas, no CPC/39, possibilitando ao juiz determinar providências para acautelar o interesse das partes nos casos previstos no art. 675, incisos I, II e III[15]. Tem-se, portanto, um poder geral de cautela do juiz, mesmo que limitado aos incisos do dispositivo legal. Deste modo, observa-se que não há previsão no CPC/39 sobre medidas executórias atípicas, mas somente procedimentos expressos conforme o tipo de obrigação exequenda.

Por conseguinte, em razão de forte procedimentalismo presente no CPC/39[16], houve discussões e debates acerca de um novo códex processual, emergindo, portanto, o Código de Processo Civil de 1973, por meio da Lei 5.869.  No que tange propriamente a tutela de execução, eliminou-se a ação executiva para títulos extrajudiciais, uma vez que estes, assim como a sentença, estavam abrangidos pelo processo de execução.

Quanto aos meios executórios, a princípio, o CPC/1973 não trouxe grandes novidades no que concerne a atipicidade. No mais, as medidas executivas variavam de acordo com o direito material tutelado, prevendo, à título exemplificativo, desapossamento (Art. 625), expropriação (art. 646 e ss.) e desconto (art. 734) para prestações alimentares. Aliás, neste sentido, importante trazer os comentários do prof. Edilson Vitorelli, dizendo que:

 (...) no sistema processual delineado em 1973, sob forte influência da tradicional doutrina italiana, o cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa seguia uma moldura típica claramente definida (VITORELLI, 2018).

Todavia, surgindo um leve traço de atipicidade, tendo sua gênese ainda no CPC de 1939, tem-se a tutela cautelar. O legislador, para assegurar um direito, não poderia prever todas as situações possíveis, de modo que o art. 798 tinha a seguinte redação: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Trata-se, novamente, de um poder geral de cautela do magistrado, mas que, logo, poderíamos auferir relevante início dos atos de atipicidade no Códex Processual de 1973, ao menos, no seu início de vigência.

Notadamente, o CPC/73 sofreu diversas alterações legislativas, denominadas reformas parciais, acarretando significavas mudanças nos textos normativos. Em 1994, modificou-se a redação dos artigos 273 e 461[17], de modo que aquele previa regime de tutela antecipada e este a possibilidade de antecipação para obrigação de fazer ou não fazer. O caput do art. 461 mostrava-se abrangente em razão do juiz, facultativamente, determinar medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

No entanto, disposição peculiar para os meios executórios era o §5º do art. 461 que indicava hipóteses de poderes do magistrado com a expressão “medidas necessárias”[18] para efetivação da tutela específica. Em certo grau, a redação parecia voltada apenas à tutela antecipada, mas verifica-se que o CPC/73 passava, naquele momento, a adotar atipicidade como meio de efetivação das decisões judiciais e início da positivação de cláusula gerais.

Sobre o assunto, o Prof. Marinoni sintetiza as previsões legais do CPC/73 dizendo que:

(...) o art. 461 conferiu ao juiz, por meio de uma norma de caráter aberto, poder para utilizar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, eliminando a necessidade da sua expressa previsão legal e assim quebrando o princípio da tipicidade (...) Mas ao lado dessas formas de exercício do Poder Executivo, conservou-se, para a obrigação de pagar quantia, a técnica da execução por expropriação, mantendo-se, com ela, o juiz preso aos meios de execução previstos na lei (MARIGONI, 2007).

Prosseguindo, a maior reforma experimentada pelo CPC/73 veio no ano de 2005, por meio das Leis 11.232 e 11.382, trazendo diversas modificações no âmbito da tutela de execução. De início, houve extinção do processo de execução de sentença o qual fizera ser substituído pelo cumprimento de sentença no bojo da tutela de conhecimento (art. 475-I e art. 475-R). Ainda, importante salientar inovação com o art. 475-J, prevendo multa de 10% sobre o valor executado no caso de não pagamento voluntário, pelo devedor, após decurso do prazo. Além disso, o art. 475-R positivou a subsidiariedade das regras do cumprimento de sentença à execução de título executivo extrajudicial.

A lei 11.382 trouxe algumas alterações no remedado CPC/73, a destacar no âmbito da execução civil: possibilidade de averbação premonitória em caso de obrigação de pagar (art. 615-A) e alienação por iniciativa particular como modalidade de expropriação (art. 647, inciso III).

O Código de Processo Civil de 1973, certamente, estava destoante da redação normativa original desde o início da sua vigência, de modo que houve avanços das atipicidades dos atos executivos relativos às obrigações de fazer ou não fazer. Todavia, no que pese novações legais, percebe-se que houve carência sobre atipicidade para obrigações pecuniárias, além de verdadeira miscelânea no processo civil, conforme aduz o Prof. Marcus Vinicius Borges:

(...) A praxe forense (...) constatou que – em que pese notórios benefícios trazidos à sistemática processual da execução civil – a reforma executiva não logrou os resultados esperados. A execução pecuniária, com base em título judicial ou extrajudicial, continuou sendo o gargalo do processo civil (BORGES, 2019).

6.A CLÁUSULA GERAL DO ART. 139, IV DO CPC/15: ANÁLISE DA REDAÇÃO LEGISLATIVA, ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTÓRIOS E A PREVISÃO DE INCIDÊNCIA NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS

6.1 Superação Definitiva do Princípio da Atipicidade na Execução

A noção de tipicidade referente aos meios executórios adotados para determinada obrigação jurídica constituía única regra na sistemática processual dada influência do liberalismo e a tradição jurídica fundada na legalidade. Como visto, era possível auferir isoladas regras de atipicidade incidentes na tutela executiva, seja uma norma cuja hermenêutica levava a tal conclusão, seja por reformas como aquelas promovidas no Código Processual de 1973. Este demonstrava não ser mais adequado para regulamentar o processo judicial, de modo que, ante necessidade de concretizar o direito do indivíduo que busca a Justiça, além de outros aspectos de altíssima relevância, mas que fogem do objeto traçado pela monografia, houvera a elaboração do atual Código Processual Civil, promulgado em 2015.

No novo Diploma Processual Civil, consagrou-se definitivamente o sistema misto dos meios executórios, isto é, a partir da vigência do CPC/15, expressamente, tem-se a convivência legislativa da tipicidade e atipicidade das medidas executórias em função do art. 139, inciso IV, sendo o cerne legal do tema tratado nesta obra. Além disso, o dispositivo processual trouxe, na redação final, atipicidade dos meios executórias às obrigações pecuniárias, o que, até o momento, carecia de previsão expressa, representando umas das maiores inovações do sistema processual brasileiro.

Neste sentido, preleciona o Prof. Olavo de Oliveira Neto que:

(...) esta evolução quanto a maneira de se prestar tutela executiva, fundada na necessidade técnica e no clamor social de se conferir maior efetividade à execução forçada, acentuou-se ainda mais com a entrada em vigor do Código atual, que sepultou de vez o princípio da tipicidade dos meios executivos. Agora, por força do que está disposto na regra geral constante no art. 139, IV do CPC, assim como se dava no caso do poder geral de cautela conferido ao magistrado na vigência do CPC de 1973, o juiz recebeu da lei o poder geral de coerção (OLIVEIRA NETO, 2019).

6.2 O Artigo 139, inciso IV como Cláusula Geral Executiva no CPC/15

O art, 139, caput, do CPC/15 dispõe que incumbe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto a prestação pecuniária”. Ab initio, em dicção do dispositivo processual, pode-se auferir inequivocamente que se trata de cláusula geral ou aberta.

As cláusulas gerais, em vislumbre da dinâmica vivenciado não somente no meio coletivo, mas, de igual modo, na sistemática processual, foram pensadas para prestar maior adequabilidade à situação fática, por meio de uma valoração por parte do órgão jurisdicional. Na definição de Fredie Didier, tem-se que:

(..) a cláusula geral consiste em uma espécie de texto normativo cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógico-normativo” (DIDIER, 2010).

Deste modo, percebe-se que a mens legis de uma norma classificada como cláusula geral reveste-se, precipuamente, em abranger situações não previstas especificamente pelo legislador, de modo a não deixar desamparado o jurisdicionado bem como o próprio aplicador da lei, pois “a existência de cláusula geral reforça o poder criativo da atividade jurisdicional” BRAGA, 2017, p. 231).

Não obstante, cumpre ressaltar que a cláusula geral não significa plena liberdade para o órgão jurisdicional interpretar a norma como bem entender, ou que poderá realizar inúmeras interpretações jurídicas, tampouco decidir sem considerar a norma casuística ao caso, além de, obrigatoriamente, possuir o dever constitucional de fundamentação de suas decisões (art. 93, IX da CF/88 e art. 11 do CPC/15) e observar a proporcionalidade e razoabilidade (art. 8º do CPC/15).

No âmbito processual, além do próprio art. 139, IV, tem-se exemplos de outras cláusulas gerais aplicáveis e presentes no CPC/15. Logo, imagina-se a boa-fé processual (art. 5º) e o dever de cooperação (art. 6º), prevendo comportamentos dos indivíduos ou assumindo perfis próprios voltado à satisfação da tutela jurisdicional[19], a exemplo dos arts. 267 e 536.

Especificamente, no que tange o processo de execução civil, como defendido por Marcelo Lima Guerra, a cláusula geral executiva funda-se no direito que o exequente detém de ter aplicado ao seu caso o meio executório mais adequado e eficiente para obtenção do resultado pretendido[20], isto é, ter em mãos o direito reconhecido.

Portanto, o art. 139, IV, uma vez que detém a expressão “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial”, reveste-se em cláusula geral executiva, mormente ausência de predeterminação dos efeitos jurídicos que serão gerados e aplicabilidade, desta vez, às obrigações de pagar.

Logo, dentre as funções das cláusulas gerais, entende-se que o art. 139, IV tem por finalidade conjuntamente (I) possibilidade a criação de norma com alcance geral pelo juiz face caso concreto, (II) assegurar a flexibilidade externa do sistema jurídico e, por fim, (III) propiciar integração do sistema com doutrina e jurisprudência. 

6.3 A Completude da Tutela Executiva a o Art. 139, IV do CPC Como Fundamento Para o Poder Geral de Coerção e Adoção de Medidas Atípicas

A expressão “Poder Geral de Coerção” é proposta, sendo inclusive nome de sua obra referente às medidas executivas atípicas, pelo desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo e Professor Olavo de Oliveira Neto. O autor realiza análise tendo por enfoque o art. 139, IV do CPC/15 o qual é a cláusula fundante e geral da sistemática processual sobre as medidas atípicas e a coerção como instrumento de satisfação do direito substancial reconhecido.

No que pese retomar, em certo grau, o exposto quando tratou-se dos princípios fundamentais que atinge a tutela de execução, é importante abordar a fase satisfativa do processo com os conceitos trazidos pelo Prof. Olavo de Oliveiro sobre a completude da tutela executiva consubstanciando no direito comparado.

Não podendo ser diferente, explicitando uma crítica o qual este acadêmico concorda na integralidade, com bojo em Italo Andolina[21], o Autor aduz problemática ao credor do momento que não obtém, por parte do devedor, sua pretensão reconhecida em juízo, pois, deste modo, será necessário uma nova via processual para satisfação do direito, o que acarreta prejuízo ao jurisdicionado, nem que seja limitado à esfera privada[22], colocando-o em desvantagem em relação a outrem, emergindo a expressão dano marginal do processo[23].

O Prof. Olavo de Oliveira propõe, conforme preceitua José Carlos Barbos Moreira, determinados enfoques os quais devem obrigatoriamente serem atendidos para auferir se a tutela satisfativa cumpre com a sua precípua função. O doutrinador compara tais parâmetros de resultado com a efetividade do processo de execução dizendo:

(...) se o sistema responde de forma conveniente a tais exigências, será ele um sistema executivo próximo àquilo que pode ser denominado ideal ou completo, estando equipado para que se alcance uma efetividade real da atividade jurisdicional, nunca se olvidando que a perfeição não é coisa que se possa alcançar no campo humano (OLIVEIRA NETO, 2019).

Logo, ante a fase executiva ser, fundamentalmente, elaborada e conduzida por seres humanos – magistrado, auxiliares da justiça e litigantes – não é possível alcançar a perfeição, notadamente, mas tem-se um sistema executivo tendente à completude, segundo Olavo Neto, quando (I) maior se apresentar a existência de remédios processuais aptos a tutelar todas as modalidades de prestação não adimplidas, (II) quando esses instrumentos podem ser utilizados por quem detenha interesse jurídico em fazê-lo e (III) quando a tutela confere total e exata satisfação do que não foi adimplido, num prazo adequado ao caso concreto e com um volume reduzido de atos processuais.

Não obstante, a premissa elementar das completudes à execução reside no desejo de prestar efetividade ao adimplemento da obrigação que abrange direito fundamental da integral, adequada e efetiva tutela jurisdicional, como abordada anteriormente. Note-se, em certo momento, que o Prof. Olavo (2019, p. 221) propõe alcance à completude na execução quando “se der uma ampliação das modalidades e da eficácia das vias executivas, isso por intermédio da atribuição de maiores poderes e de maior liberdade ao juiz para que se aplique a tutela coercitiva”[24].

Portanto, é forçoso endossar o processo de execução como instrumento de alcance do direito material, isto é, ter no mundo empírico incidência do direito abstrato, pois a lei, data vênia, não raramente, estar-se revelando tão somente escrita sem eficácia em virtude da defasagem da fase executiva.

Por dedução lógica, as consequências são nefastas tanto ao jurisdicionado que não obtém seu direito em juízo - frustrando-se - quanto ao próprio Poder Judiciário, mormente a configuração como imagem da justiça, perante a sociedade, revela-se cediço e, portanto, gravemente prejudicada.

Como exaustivamente sintetizada nesta monografia, o direito à obtenção da tutela jurisdicional é fundamental, sobretudo sob égide de um Estado Democrático de Direito, pois, frisa-se, processo efetivo é processo devido. Se assim não fosse, restava-se a autotutela e, assim, regressão a natureza selvagem do homem.

Deste modo, a incansável busca pela integralidade da tutela jurisdicional deve ser balizada, segundo o Prof. Olavo, nas completudes da execução, de modo que estas devem prever ou, ao menos, permitir a incidência de meios aptos a satisfação do direito e cumprimento da prestação obrigacional, em menor espaço de tempo possível e tornar ausentes os atos desnecessários.

6.4 A Redação Final do Art. 139, IV do CPC/15  

O art. 139, IV do Código de Processo Civil de 2015, como transcrito nesta obra, obteve uma redação final aludindo aplicação das medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias para cumprimento de ordem judicial. No entanto, nem sempre a norma teve essa redação, porquanto a Câmara dos Deputados, durante tramitação do novo código processual civil, elaborou, mantendo o caput do art. 139, o seguinte texto do inciso IV: “determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias para assegurar a efetivação da ordem judicial e a obtenção da tutela do direito”. 

Porém, percebe-se que, infelizmente, esta não fora a redação adotada do momento de promulgação do novo código processual, pois o Senado acabou por decidir manter o texto original. O termo infelizmente empregado por este acadêmico tem por fundamentos tanto a expressão “de ofício ou a requerimento”, sugerida pelos Deputados, quanto a ignorada melhor técnica presente na redação formulada.

No que tange aplicação das medidas coercitivas atípicas - de ofício - pelo órgão jurisdicional, por ser tema que merece melhor destaque em razão da ampla divergência doutrinária, por enquanto não se abordará. Porém, perfaz necessário analisar as quatros modalidades expostas pelo legislador na redação do dispositivo processual, quais sejam, mandamentais, coercitivas, indutivas e sub-rogatórias.

A doutrina moderna, em maioria, detém visão crítica quanto a redação do art. 139, IV considerando a disposição dessas quatros medidas, mormente na tutela executiva tem-se tão somente classificação de duas medidas executórias, quais sejam, sub-rogatória e coercitiva. Neste sentido, o Prof. Marcus Borges sintetiza a ausência de tecnicidade na redação final do artigo:

(...) Verifica-se maior precisão técnica na redação da Câmara dos Deputados no tocante à descrição dessas medidas porque, enquanto a versão final se alonga, a versão da Câmara era mais suscita (...) E não só pelo fato de ser mais suscinta, mas, sobretudo, porque o dispositivo dispunha precipuamente sobre os meios executórios, os quais são coercitivos e sub-rogatórios. Desnecessário, portanto, classificar as medidas em quatro modalidades ou espécies, quando, em verdade, existem apenas duas (BORGES, 2019).    

De fato, rigorosamente, sob égide da técnica processual, observa-se que a medida executória de coerção contempla, igualmente, a medida indutiva. Isto porque, ambas almejam convencer o devedor a cumprir com a decisão judicial, isto é, realizar o adimplemento da sua obrigação, seja pela aplicação de sanção, tal como a multa diária, seja por algum benefício concedido. Logo, independentemente se medida acarreta castigo e a outra é uma vantagem, tem-se que os atos executórios por indução, em verdade, são coercitivos.

Ainda, referente às medidas mandamentais, verifica-se que sequer pode-se atribuir a mesma como uma medida executória pois, segundo doutrina majoritária, trata-se essencialmente de eficácia da ordem judicial, como ressalta Guilherme Sarri Carreira (2018, p. 245) “no que se refere às medidas mandamentais, houve clara impropriedade técnica do legislador, uma vez que não se trata de uma medida, mas sim de um efeito típico decorrentes das ordens judiciais, que, por sua vez, pode veicular medidas indutivas ou sub-rogatórias”[25].

Em suma, no que pese alguns desvios atécnicos na redação do art. 139, IV do CPC, não se olvida negar que o legislador procurou atribuir efetividade à tutela jurisdicional, assegurando o direito material concreto ao jurisdicionado e, portanto, esta é a premissa que, imperiosamente, deve nortear a hermenêutica, bem como aplicação da norma processual em questão.

6.5 Princípio da Responsabilidade Patrimonial na Execução e os Meios Executórios Atípicos

Atualmente, mostra-se importante o debate, no âmbito da execução civil, acerca da aparente dicotomia entre o princípio da responsabilidade patrimonial em relação aos meios executórios atípicos. Inicialmente, desde logo, cumpre esclarecer que, neste tópico, defenderá a ausência de qualquer incongruência entre ambos os institutos, posto que, em verdade, são distintos.

O princípio da responsabilidade patrimonial estar esculpido no art. 789[26] do CPC/15, além do art. 391[27] do Código Civil, preconizando que o devedor responde, pelas suas obrigações, com todos os seus bens. Isto significa dizer, com respaldo nas lições de Eduardo Arruda Alvim, Daniel Willian Granado e Eduardo Aranha Ferreira, que:

(...) a obrigação é de determinada pessoa, mas quem responde pelo seu cumprimento é o seu patrimônio e não ela própria, em si. Não se admite, pois, que a execução forçada da obrigação atinja o próprio devedor, obrigando-o a realizar trabalhos, por exemplo (2019, p 1.414).

Com efeito, o conceito transcrito melhor encaixa-se às obrigações pecuniárias ao passo que estas são comuns na prática forense. No entanto, cabe salientar que, por exemplo, em processo de execução que busque cumprimento específico de obrigação de fazer infungível, inicialmente, a responsabilidade não recairá no patrimônio do devedor propriamente, mas na vontade deste.

Não obstante, o princípio da responsabilidade patrimonial não é absoluto na tutela executiva. Isto porque, notadamente, restou-se mitigado pela expressa disposição de prisão civil do devedor de alimentos, conforme art. 528, §3º do CPC/15[28].

Porém, mesmo que assim seja, o meio coercitivo não possui condão de elidir a obrigação devido perante o alimentado, de modo que ainda o patrimônio do alimentante deve responder pelas obrigações inadimplidas, utilizando-se o juízo, desta forma, da tradicional expropriação (art. 528, §5º do CPC/15).

Em suma, como ensina precisamente o Prof. Cândido Dinamarco, a responsabilidade patrimonial acarreta sujeitabilidade do patrimônio de alguém aos meios executivos, sejam típicos ou atípicos, considerando que a jurisdição estatal detém poder de impor tais atos, bem como o credor possui direito subjetivo de requerê-los, de acordo com o ordenamento jurídico[29].

De qualquer forma, o princípio da responsabilidade patrimonial emerge no Direito Processual, com demasiada influência do direito romano, como limite à execução por dívida, seja pela questão do procedimento recair sobre o corpo do devedor (prisão, castigos ou morte), seja por elemento quantitativo, sendo vedado a expropriação de valor patrimonial acima da importância devida. Conclui-se, portanto, que o art. 139, IV do CPC/15 não detém objetivo de violar tais premissas e tampouco traz consequências que ensejam transgressão dessas situações[30], pois não resta autorizada prisão do devedor e, muito menos, o credor se apropriar de todo patrimônio para satisfação do débito.

Logo, a aplicação de uma medida coercitiva atípica não significa violação ao princípio da patrimonialidade da execução, pois esta contrapõe-se à pessoalidade do direito antigo, de modo que a coercibilidade poderá conviver plenamente na execução civil, respeitando a vida, dignidade e integridade física do devedor.

Em verdade, adotando meio executivo atípico ou coercitivo, a consequência vai ao encontro da patrimonialidade da execução, pois o devedor irá efetuar quitação do débito, considerando que não quer experimentar situação desfavorável imposta pela medida coercitiva, ou, até mesmo, indicará bens à penhora. Neste sentido, dispõe o Prof. Vinicius Silva Lemos:

As medidas atípicas não proporcionarão o exato inadimplemento, mas, como o próprio dispositivo conjuga, farão a coerção, indução, mandamento ou sub-rogação, para que o executado cumpra a execução, com o devido adimplemento. É, diante dessa visão, um reforço ao princípio da responsabilidade patrimonial (LEMOS, 2018).

Portanto, não me parece que há conflito entre o princípio da responsabilidade patrimonial da execução e adoção de medidas executivas atípicas, mormente, ambas visam satisfação do crédito voltado ao patrimônio do devedor, de modo que, em certo, verifica-se uma complementação dos institutos jurídicos com fulcro na efetivação da tutela jurisdicional.

Por fim, esclarece-se que a medida executória atípica será cessada em relação ao devedor, via de regra, quando este cumprir a obrigação ou justificar a impossibilidade de manutenção da medida, alegando, por exemplo, que a apreensão da sua CNH impedirá o exercício do seu labor, considerando que é motorista de aplicativo.

Logo, finda o argumento de que seja uma força de “pena” (sanção) ao devedor, de modo que detém natureza tão somente coercitiva, respeitando os limites constitucionais e infralegais.

7. OS CRITÉRIOS PARA APLICABILIDADE DO ART. 139, INCISO IV COMO FUNDAMENTO PARA ADOÇÃO DE MEDIDA EXECUTÓRIA ATÍPICA: DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Sob enfoque deste capítulo será exposto um dos temas mais relevantes no que tange o objeto desta monografia, pois, por ser cláusula geral – como abordado anteriormente – o art. 139, inciso IV do CPC/15 ocasionou demasiados debates no mundo jurídico, sobretudo na doutrina processual, a respeito dos critérios, requisitos ou parâmetros como fundamento jurídico para aplicação dos meios executórios atípicos na fase satisfativa da tutela jurisdicional.

Inicialmente, para melhor compreensão do tema, pretendeu-se expor o teor jurídico-constitucional das medidas executórios atípicas, tendo por essência o direito fundamental à integral satisfação da tutela jurisdicional, observando tanto a cognição exauriente no processo de conhecimento quanto o processo de execução.

Posteriormente, em breve exposições, verificou-se o histórico das medidas executórios típicas e atípicas, de modo que esta sofreu morosidade para ingresso no sistema processual, uma vez que a tipicidade constituía princípio para desenvolvimento dos meios satisfativos, mas, gradativamente, por meio de alterações legislativas pertinentes e concepções jurídicas voltadas à integral prestação da justiça, o processo civil incorporou o sistema misto dos atos executórios.

Prosseguindo discussão acerca do objeto, o art. 139, IV passou por dicção jurídica como cláusula geral, necessitando, imperiosamente, de atividade valorativa pelo órgão jurisdicional, e inegavelmente sendo o marco legal maior, no Código de Processo Civil de 2015, para aplicação das medidas atípicas, inclusive para obrigações pecuniárias.

Neste sentido, coube à doutrina processual estabelecer parâmetros ou critérios para que, em termos práticos, o magistrado pudesse se valer do art. 139, IV para ordenar determinado meio executório atípico e este tivesse eficiência para obtenção do direito reconhecido.

Indubitavelmente, este é um dos temas que a doutrina mais diverge. Portanto, considerando que a presente monografia não tem por finalidade, essencialmente, prestar defesa de tese, este acadêmico adotará o método de estudo utilizado pelo Prof. Marcus Borges e abordará todos os parâmetros expostos pelas maiores autoridades da processualística civil pátria[31].

7.1 Título Executivo Judicial Definitivo

A questão a ser dissertada neste tópico, no que pese não haver grande divergência jurisprudencial e doutrinária, refere-se à aplicabilidade das medidas executivas atípicas, com fulcro no art. 139, IV do CPC/15, em tutelas satisfativas de título judicial bem como naquelas alicerçada em título extrajudicial.   

Adianta-se que, majoritariamente, o entendimento jurídico-processual que prevalece é no sentido de que as medidas inominadas executivas possuem espaço, isto é, aplicação tanto no cumprimento de sentença quanto na execução por título lastreada em documento particular.

No entanto, verifica-se alguns autores que vislumbram incidência do art. 139, IV tão somente no procedimento de cumprimento de sentença, considerando, sobretudo, a proteção ao devedor ante ausência de manifestação jurisdicional antecedente. Neste sentido, o Prof. Guilherme Marinoni (2016, p. 783) aduz que “é razoável que se limitem as técnicas postas à disposição do credor, a fim de evitar injustas incursões sobre a esfera do executado”.

Como dito, trata-se de posição minoritária, ao passo que maior parcela de autores do processo civil entende que se aplica o art. 139, IV com finalidade de coerção e, por consectário, efetivação do direito fundamental de tutela jurisdicional. O entendimento prevalecente firma-se, principalmente, no tratamento isonômico entre os credores que possuem título judiciais lastreados em diferentes espécies, de modo que não cabe inutilização das medidas executivas atípicas em um ou outro procedimento[32].

Essencialmente, o ponto diferenciador dos procedimentos judiciais fundados em título judicial ou extrajudicial encontra-se nos limites da matéria de defesa por parte do devedor. Na execução fundada em título judicial a exceção do executado restringe-se às matérias de ordem pública (art. 525, §1º do CPC/15), acarretando nulidade, ao passo que satisfação de direito por documento extrajudicial a defesa é plena, ou seja, pode-se arguir qualquer matéria de fato e direito (art. 917 do CPC/15). 

Contudo, quanto às medidas expropriatórias e, posteriormente, a penhora bem como uso de medidas atípicas nada se diferenciam se estiver diante do cumprimento de sentença ou execução judicial. Em suma, “os atos de invasão patrimonial se equivalem em linhas gerais, tanto no cumprimento de sentença quanto na execução de título extrajudicial que tenha por objeto a prestação pecuniária” (ROQUE, 2018. p. 745) de modo que, consequentemente, conclui-se que as medidas executivas atípicas podem ser aplicadas em quaisquer procedimentos judiciais pois, notadamente, visam coagir o devedor a realizar pagamento da prestação judicial devida.

Importante salientar, por fim, que o Enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis trata justamente desse tema com a seguinte manifestação: A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II.

7.2 Subsidiariedade: Controvérsias 

A subsidiariedade ou não das medidas atípicas a serem adotadas pelo magistrado trata-se de umas das mais debatidas divergências entre a doutrina processual civil. A discussão reside no fato de que, antes de tomar uma medida executiva de coerção, por exemplo, o juiz deveria esgotar todos os atos ex-proprietários típicos ou, inversamente, poderia determinar um ato atípico antes de intentar outro previsto no código processual civil.

Inicialmente, cabe trazer o posicionamento daqueles que defendem a utilização prévia das medidas executórias atípicas, ainda que não se tenha usado todos os meios positivados para expropriação. O principal argumento encontra-se, justamente, na consagração da atipicidade dos meios de execução no atual código de processo civil, em seu art. 134, IV[33].  Não obstante, em dicção de sua redação, Araken de Assim (2018, p. 130) sintetiza “Ora, não há nada no art. 139, IV, que indique caráter subsidiário”.

Neste sentido, a atipicidade na execução passaria ter a mesma importância em relação à tipicidade de modo que, de acordo com o caso concreto a buscar a satisfação do direito, o juiz poderia adotar tanto uma medida expropriatório quanto atípica. Logo, perceba-se que, inequivocamente, a finalidade é a satisfação e garantia do direito fundamental do credor à tutela jurisdicional integral prestada pelo Estado-juiz.

Inegavelmente, o processo de execução pertence ao credor no que tange a pretensão que se busca a satisfazer. Desta premissa, extrai-se que o devedor não possui direito de ter um meio de execução - exato, assegurado, intocável - para responder pela sua obrigação[34], ao contrário.

Assim, mediante avaliação do caso concreto pelo magistrado, não existe óbice a fim de prejudicar a técnica atípica de execução quando ainda não esgotados todos os meios de expropriação, desde que respeitados, por outro lado, todos os direitos e garantias inerentes ao devedor, tais como dignidade da pessoa humana. 

Aliás, impor ao credor, necessariamente, obrigação de pleitear e executar todos os meios típicos presente no código processual para que, uma vez que infrutíferos, fosse iniciar os meios atípicos, significa onerá-lo no que tange morosidade processual e desgaste ao seu íntimo bem como, eventualmente, colocar em risco o seu direito de crédito e satisfação.

Observa-se o que aborda Ricardo de Alexandre da Silva (2016, 564-565) ao asseverar que “o credor não precisará se submeter a um procedimento de execução forçada inexitosa para somente então requerer ao juiz o emprego de mecanismos coercitivos”.

Desta forma, não apenas o caráter subsidiário da medida atípica executória não possui fundamento legal, mas também implica em onerosidade ao credor que poderia ser evitada com adoção de medida mais efetiva de coerção, por exemplo, ou até mesmo buscas de outros créditos auferíveis economicamente. O Prof. Flávio Luiz Yarshell (2018, p. 75) contribui com a mesma conclusão de que para o “Estado, que não precisa empreender o logo e custoso caminho dos atos de sub-rogação; e para o credor, que do mesmo modo pode obter a satisfação de forma abreviada e menos onerosa”.  

No entanto, a incidência da subsidiariedade para aplicação das medidas executivas atípicas possui grande relevância para os doutrinadores e jurisprudência. A corrente argui alguns argumentos para defensa desta posição, sendo os principais (I) previsão legal para os meios de expropriatórios para obrigações pecuniárias, (II) legislação detalhada para cada forma de expropriação e (III) ausência de clareza, no código de processo civil, quanto a possibilidade de aplicação direta de um ato atípico de execução.

Neste sentido, pode-se trazer posição do professor Leonardo Greco que aduz pela dicção da excepcionalidade e necessidade para aplicação de uma medida atípica, defendendo, portanto, sua subsidiariedade para Greco (2018, p. 412) “Não se pode falar, portanto, especialmente na execução pecuniária, de modo irrestrito, em atipicidade dos meios executórios, mas em relativa atipicidade subsidiária e excepcional desses meios”. 

A jurisprudência, consolidada principalmente pelo STJ, mostra-se sólida quanto a aplicação das medidas executórias atípicas de forma subsidiária em relação ao demais meios executórios típicos, conforme ilustrado pelo REsp 1782418/RJ[35] de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

7.3 A Necessidade do Contraditório

O contraditório é princípio processual-constitucional positivado na nossa Lei Maior, em seu art. 5º, inciso LIV, bem como CPC/15, no art. 7º, que advém sobretudo do princípio fundador do devido processo legal e, por conseguinte, guarda-se relação irrestrita com o Estado Democrático de Direito.

Na fase satisfativa do processo, o contraditório em determinado período auferiu certa restrição, recaindo principalmente ao devedor, posto que, segundo entendimento desta corrente, na execução não existe equilíbrio entre as partes, considerando a condenação de uma e, portanto, a posição de credora da outra a qual detém título executivo.

Notadamente, o entendimento, no que pese merecedor de respeito, não cabe no ordenamento jurídico brasileiro com fulcro na Constituição Cidadã de 1988. O processo, independente da fase que se encontre, jamais poderá ser de exclusivo instrumento participativo de uma parte, de modo que apenas ela tenha voz. Reconheça-se que o processo de execução pertence ao credor, uma vez que busca concretização de seu direito com fundamento no título executivo, mas tal fato não significa que o executado permanecerá inerte durante a relação jurídica processual, sendo vedado sua manifestação, pois se assim fosse estaria contrariando preceito constitucional. Todavia, a principal controvérsia atual refere-se a obrigatoriedade do contraditório prévio, ou não, antes do magistrado deferir uma medida executiva atípica.

Parte da doutrina advoga pelo entendimento de que não é necessário contraditório prévio para deferimento e aplicação de uma medida executória atípica, haja vista que o executado poderia frustrar a finalidade do ato atípico caso tomasse conhecimento prévio[36]. Assim, a manifestação do devedor poderia ser postergada para após a aplicação da medida em observância à efetividade.

Por outro lado, outra corrente ganha mais força no sentido da necessidade de contraditório prévio para adoção de uma medida executiva atípica. Isto em razão de alguns fundamentos, como, por exemplo, o próprio objetivo da coerção que se trata de uma ameaça a piora da situação de devedor e não aplicação da sanção propriamente. Assim, a consequência de uma ameaça ao devedor, restringindo seus direitos, seja o cumprimento da sua obrigação processual, pois para Camargo (2017, p. 394-395) “simples perspectiva de acolhimento, por parte do juiz, de uma medida atípica de coerção já é capaz de influir na vontade do devedor de cumprir a obrigação”.

Outro fundamento é a valorização da garantia constitucional do contraditório, sendo que o próprio código processual civil prevê o contraditório substancial e a vedação à decisão-surpresa, em seu art. 10. Neste sentido, arguem os defensores deste posicionamento que nem mesmo a tutela de urgência escapa do contraditório e, portanto, mais ainda uma medida executiva atípica.

7.4 Requerimento das partes quanto a aplicação de uma medida executiva atípica: necessidade? 

A divergência que ora se apresenta neste tópico, quanto aos fundamentos e balizadores para aplicação de uma medida executiva atípica, revela-se no fato da necessidade, ou ausência desta, de requerimento do credor. Ou seja, mostra-se possível o juiz ex officio aplicar uma medida coercitiva atípica em desfavor do devedor sem que haja provocação da outra parte? Notadamente, há corrente doutrinária que defende ambos os posicionamentos, de modo que este acadêmico intenta esclarecer os principais argumentos acerca da matéria.

Inicialmente, oportuno trazer o entendimento que advoga para a dispensa quanto a necessidade de requerimento ao magistrado para aplicação de uma medida atípica, capitaneando pela dicção sobre o princípio da inércia. O art. 2º[37] do CPC/15 ressalta que o processo se desenvolve por impulso oficial e, ao final, assevera que a Lei excepcionará o princípio. Neste sentido, tem-se que a Lei requer pedido do credor para colocar o nome do executado no rol de inadimplentes ou realizar busca de ativos online. No entanto, tal requerimento não é possível notar na íntegra do art. 139, IV do CPC/15, sendo assim inapropriada uma interpretação restritiva.

Não obstante, invoca-se outro argumento que defende a aplicação, de ofício, das medidas atípicas de execução, qual seja, o poder-dever processual do juiz. Perceba-se, diante da análise do caput do art. 139, que o verbo “dirigirá” estar no imperativo, tratando-se, portanto, de uma faculdade do magistrado em comandar o processo de execução da melhor forma, segundo juízo próprio de acordo com os limites impostos pelo devido processos legal e efetividade da tutela jurisdicional, com fulcro na satisfação do direito. Além disso, a localização topográfica do art. 139, IV denota esta conclusão, visto que estar dentro do rol de poderes-deveres do magistrado.

Ainda, é possível verificar outra base argumentativa para aqueles que defendem a aplicação, sem prévio requerimento da parte, da medida atípica na execução que é a não adstrição do juiz ao pedido formulado em relação ao provimento executivo. Ora, pensar em sentido diverso significa dizer que o juiz é limitado ao pedido elaborada pela parte, de modo que diante de um pedido absolutamente ineficaz ou ausência de pedido, não poderia recusá-lo, o que denota lei como letra morta[38].

Por outro lado, não se pode deixar de lado os ricos argumentos que defendem a obrigatoriedade de requerimento para aplicação de medidas executivas atípicas. O primeiro, outrora abordado nessa monografia, refere-se à subsidiariedade que reveste a atipicidade da medida executiva. Portanto, após todos os meios expropriatórios estiverem sidos esgotados e ineficazes, emerge o direito petitório para aplicação da atipicidade.

Inclusive, defendem os autores que o credor deve apresentar razões para afastar a regra geral da tipicidades dos meio executivos com fundamentações expressas, conforme leciona Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 338) aduzindo que “a formulação do pedido, assim delineado, constitui ônus do exequente, caracterizando-se como requisito para que o juiz possa desencadear as medidas integrantes da sanção executiva”.  

A segunda justificativa que fundamenta a vedação da aplicação de medidas em estudo de ofício aborda a princípio da iniciativa que se vislumbra na execução. Isto porque os artigos 798 e 799 do CPC/15 traz uma série de incumbências ao exequente do momento de iniciar a execução, tais como colacionar documentos e prestar informações ao Juízo, que na análise de Marcus Vinicius Borges “vê-se que o legislador do código de processo civil em vigor imputou ao credor um comportamento bastante ativo para o ato de instauração da execução” (2019, p. 252).

O art. 141 do CPC/15 sustenta o próximo argumento que advoga para a impossibilidade de concessão ex officio da atipicidade na execução, sendo que a defesa consiste na adstrição do juízo ao meio executório requerido. A atipicidade do meio executório encontra-se respaldo apenas nas execuções da obrigação de fazer (art. 536 do CPC/15), ao passo que nas satisfações das obrigações pecuniárias o exequente só poderá formular pedido expropriatório e a coerção típica. Portanto, se até mesmo a tipicidade prescinde de requerimento, a mesma lógica incide para os atos executórios atípicos. 

Em última análise em desfavor da atividade oficiosa do magistrado quanto às medidas executivas atípicas, tem-se a hipótese da execução impetrada ser injusta. Neste sentido, emerge-se os danos patrimoniais e morais experimentadas pelo devedor de uma execução injusta, mormente tenha sofrido expropriações, coerções típicas e atípicas.

Deste modo, concluindo-se pela inexistência de direito do exequente e o devedor sofrido dano, aplica-se os artigos 776 e 520, inciso II[39] do CPC/15, caracterizando sua responsabilidade independente de culpa, a qual poderá ser considerada para fins de quantificação. 

7.5 Fundamentação do magistrado para aplicação da medida atípica

A motivação das decisões judiciais tornou-se obrigatório, sobretudo, quando da formação do Estado Democrático de Direito. O Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 118, parágrafo único, asseverava que o juiz indicará na sentença os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento. Não obstante, no CPC de 1973, a fundamentação também possuía respaldo normativo, nos termos do art. 458, inciso II, além dos artigos 131 e 165.

No que pese existência de inúmeras previsões do princípio da fundamentação das decisões judiciais em legislações infraconstitucionais, o Constituição de 1988 elevou a obrigatoriedade das motivações à nível de garantia fundamental, na forma do art. 93, inciso IX[40], sendo que a não observância pelo juiz acarreta nulidade da decisão judicial. Portanto, a fundamentação significa requisito de validade da decisão e exercício da plena prestação da tutela jurisdicional, tal como o princípio da vedação à decisão surpresa sendo norma fundamental do CPC/15.

No âmbito de aplicação de uma medida executiva atípica, a essencialidade do princípio da fundamentação torna-se mais evidente, conforme ressalta Leonardo Greco ao dizer que a motivação serve para evitar:

 (...) que o poder discricionário na sua aplicação e na escolha dos meios se transforme em arbitrariedade (...) fundamentação não limitar-se ao exame dos aspectos jurídicos da questão, mas avaliar o seu impacto econômico e social, assim como todo o substrato ético e democrático que deve inspirar o próprio processo judicial” (2018. p. 417).

Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 150), em relação às medidas atípicas na execução, defende que a fundamentação judicial deve ser completa e exauriente, cabendo ao juiz “revelar porque entende que as medidas são adequadas e suficientes, atendendo no caso concreto os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Portanto, destaca-se que a doutrina é, em certo grau, unanime quanto a necessidade de fundamentação para deferimento ou indeferimento de uma medida coercitiva atípica, sendo um dos fundamentos que detém raiz constitucional, e angaria noções a respeito da proporcionalidade e razoabilidade. Logo, tem a adequação no sentido de adotar aquela medida atípica para atingimento do fim almejado e, nesta toada, a necessidade de aplicar determinada medida em detrimento de outras.

Na jurisprudência, a solidez do tema também emerge quando da análise de alguns julgados, oriundo inclusive do Superior Tribunal de Justiça, exemplificado pelo Recurso em Habeas Corpus 2018/0104023-6.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, julgou-se um caso peculiar, no Agravo de Instrumento 2025805-57.2019.8.26.0000, interposto por um devedor que estava sofrendo incidência das medidas executórias atípicas. No juízo de origem, o magistrado deferiu, ao todo, trezes medidas executórias atípicas, de ofício, entre apreensão de passaporte e suspensão de cartões de crédito, indagando no início da fundamentação de sua decisão: “A presente decisão há de começar por uma reflexão: Qual a sociedade que queremos? Aquela que privilegia o direito do credor ou aquela que privilegia a figura do devedor? Digo isso, porque, em uma sociedade evoluída do ponto de vista da cidadania, a simples inércia em cumprir voluntariamente uma obrigação reconhecida em título judicial ou extrajudicial, já deveria ser suficiente para admitir-se medidas de restrição sobre a pessoa do devedor”.

Em segundo grau, houve anulação da referida decisão, pois, segundo voto do MM. Relator, houve ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais, uma vez que a fundamentação do magistrado era padronizado e não observava o caso concreto, apesar de ter elogiado a tese exposto pelo juízo singular acerca das medidas executórias atípicas[41].

8. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS EM ESPÉCIE

8.1 Apreensão de Passaporte 

Quando estamos diante do estudo das medidas coercitivas atípicas, inevitavelmente, emerge a hipótese da apreensão de passaporte do devedor. Trata-se de uma das medidas mais comuns no dia a dia forense, tendo por efeito o impedimento do destinatário desta ordem em realizar viagens internacionais, com fulcro na satisfação da obrigação.

No Brasil, a apreensão do passaporte é alvo de inúmeras críticas por parte da doutrina processualista e constitucional. Isto porque alguns especialistas asseveram que a adoção desta medida viola, essencialmente, o direito fundamental de liberdade, consagrado no art. 5º da Lei Maior, além da própria dignidade da pessoa humana, sendo este último argumento abrangente usado para contrapor as demais medidas coercitivas atípicas.

Consoante ao exposto, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal indeferiu apreensão do passaporte considerando inobservância aos ditames constitucionais, conforme depreende-se do seguinte trecho: “6. A suspensão da licença de dirigir dos devedores, bem como o recolhimento de seus passaportes, a despeito da recalcitrância destes em adimplir o débito, viola os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência, porquanto tais medidas são inadequadas ao propósito do credor e têm potencial de comprometer o direito de ir e vir da parte o viola o princípio da dignidade da pessoa humana”[42].

Por outro lado, parcela da doutrina advoga pela legalidade da apreensão do passaporte como medida executiva coercitiva para satisfação da dívida, de modo que a sua aplicação não confronta a Constituição Federal e tampouco uma lei infraconstitucional. O principal argumento suscitado é que não se trata de transgressão à liberdade do devedor, mas tão somente limitação à livre circulação que, notadamente, já ocorre por imposição do próprio Judiciário e órgãos administrativos.

Neste sentido, o desembargador do Tribunal Paulista e doutrinador Olavo de Oliveira Neto sistematiza o entendimento aduzindo que:

(...) Assim não fosse a restrição à livre circulação que decorre do direito de propriedade, vedando a invasão de domicilio, seria infraconstitucional, uma vez que o direito fundamental à liberdade normalmente prevalece sobre o direito fundamental à propriedade. Mais. O Estado não poderia proibir crianças e adolescentes de frequentar quaisquer espetáculos públicos, com ou sem seus pais ou responsáveis, pois isso representaria uma ofensa a sua liberdade (2019, p. 284).  

Não obstante, ainda que o direito de liberdade fosse um óbice para apreensão do passaporte, oportuno olvidar que nenhum direito é absoluto e, portanto, poderá sofrer restrições com finalidade de assegurar, aparado pela avaliação do caso em concreto, outro direito fundamental que, neste caso, é o direito à prestação da tutela jurisdicional de forma adequada e integral.

Destaca-se que, em um país emerge como o Brasil, a grande maioria da população ainda não realiza viagens para o exterior, de modo que a apreensão do passaporte fica limitada para devedores que possuam esta faculdade e, ainda, dolosamente e de má-fé, não quitam suas dívidas.   

Portanto, tem-se como corriqueira medida executiva atípica, pleiteada nos Tribunais Pátrios e objeto de controvérsia doutrinária, a apreensão de passaporte, sobretudo, voltada aos devedores contumazes que esbanjam patrimônio e realizam viagens de alto custo, mas não honram com a obrigação inadimplida perante seu credor.

8.2 Apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH)

A apreensão da CNH do devedor, conjuntamente com a abordada anteriormente, é outra medida coercitiva atípica comumente presente na petição do patrono do credor, bem como nas fundamentações das decisões dos juízes, desde a primeira instância até os tribunais superiores. Naturalmente, esta medida executória específica divide opiniões acerca da sua (im)possibilidade e (i)legalidade na seara processualista e constitucional.

Inicialmente, há quem defenda a vedação à adoção deste tipo de ato executivo indireto, considerando, precipuamente, os fundamentos constitucionais da liberdade, nos termos ressaltado em tópico passado, e o princípio da dignidade da pessoa humana, alegando ser uma medida descabida em relação ao próprio procedimento executivo e que visa, apenas, atingir o devedor, e não satisfazer o débito perseguido.  

Inclusive, a matéria é alvo de questionamento no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 5941[43], de modo que o arrazoado principal que se depreende da Inicial é, justamente, a suposta ofensa da medida em face ao núcleo essencial dos direitos fundamentais.

No que tange o núcleo essencial dos direito fundamentais, mostra-se oportuno trazer o didático voto do Ministro Marco Aurélio, proferido no HC 82.959, que aduziu: “Os adeptos da chamada teoria absoluta ("absolute Theorie") entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial autônoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa. (...) haveria um espaço que seria suscetível de limitação por parte do legislador; outro seria insuscetível de limitação. (...) (2) Os sectários da chamada teoria relativa ("relative Theorie") entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, (...) mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prüfung), com base no princípio da proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação”[44].

Perceba-se, portanto, apelo à proteção ao direito fundamental de quem é destinatário da medida indireta de apreensão da CNH, sendo o direito de ir e vir, consoante a visão exposta, considerado integrante do núcleo essencial dos direitos fundamentais insuscetível de redução pelo legislador. Ademais, a matéria pende de análise pela Corte Suprema e, desde outubro de 2020, encontra-se na mesa do Ministro Luiz Fux.

No entanto, notadamente, levantam-se os doutrinadores, bem como as decisões judiciais, que denotam a possibilidade de apreensão da CNH do devedor, como coerção para quitação do débito devido, sem que haja violações ao direito de liberdade e tampouco ao núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Observa-se, assim, a síntese elaborada pelo professor Daniel Amorim Assumpção Neves ao analisar o art. 134, IV do CPC/15 e as medidas coercitivas atípicas em sede de execução:

O art. 139 do Novo CPC trata dos poderes do juiz, prevento em seu inciso IV ser um deles a determinação de todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para a assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (...) Seriam assim admitidas medidas executivas que nunca foram aplicadas na vigência do CPC/1973 e que não estão previstas expressamente no novo diploma legal. Interessantes exemplos são dados pela melhor doutrina: suspensão do direito do devedor de conduzir veículo automotor, inclusive com a apreensão física da CNH, em caso de não pagamento de dívida oriunda de multas de trânsito (incluo as indenizações por acidentes ocorridos no trânsito)” (2016, p. 986-987).

Em outra abordagem, o professor Fernando Gajardoni estabelece interessante paralelo entre a retirada da CNH do executado e o direito assegurado que se busca concretização:

“Ilustrativamente, não efetuado o pagamento de dívida oriunda de multas de trânsito, e superados os expedientes tradicionais de adimplemento (penhora de dinheiro e bens), seria lícito o estabelecimento da medida coercitiva/indutiva de suspensão do direito Página 8 de 37 a conduzir veículo automotor até pagamento do débito (inclusive com apreensão da CNH do devedor)” (GAJARDONI, 2016)[45].

Não obstante, verifica-se que a aplicação das referidas medidas de coerção deve observar, em certo grau, os parâmetros de aplicação outrora abordado nesta monografia.

Posto isto, fato é que por vezes o devedor não arca com sua obrigação pecuniária, por exemplo, pelo simples fato de antever a ação do credor conjuntamente com o Judiciário, promovendo desfalque patrimonial ou desviando para terceiros seus bens. Não se trata dos devedores que, por insuficiência econômica, não quita o seu débito até mesmo porque, caso quisesse, não poderia fazê-lo. A medida executiva atípica em questão mostra-se útil, sobretudo, para aqueles que ostentam notório patrimônio, mas que, nos autos do processo, alega pobreza.

O professor e desembargador do Tribunal Paulista Olavo de Oliveira Neto objetivamente explicita os destinatários da apreensão da CNH, sustentando que:

(...) são aqueles que colocam o patrimônio em nome de terceiros, aqueles que ocultam os valores que têm colocando dinheiro na conta bancária de familiares ou em contas ocultas no exterior e aqueles que camuflam toda a sua renda para fugir do pagamento de impostos e dos credores, agindo em evidente ofensa ao princípio da boa-fé e aos valores que devem orientar a evolução de uma sociedade civilizada (NETO, 2019).

Em vislumbre do ordenamento jurídico, a apreensão da CNH estar presente em outros ramos do direito, tal como penal e legislação de trânsito, de modo que não se questiona a legalidade de aplicação da medida quanto a sua constitucionalidade. De igual modo, não tem-se violação à sua dignidade, pois não se deduz um direito fundamental de dirigir e, muito menos, de violação à liberdade e à locomoção, mormente não avilta ao próprio ser humano proibir o uso de automóvel para locação, pois se assim fosse o brasileiro que não tivesse um veículo estaria sendo ofendido a todo momento.

Ainda, em suma, o devedor que sofre a medida de apreensão da Habilitação poderá, por obvio, se locomover, mas apenas não podendo dirigir. Destaca-se que esta espécie de medida atípica é voltada, fundamentalmente, para os devedores inescrupulosos que atentam contra a própria Justiça.

A jurisprudência mostra-se dividida, asseverando pela excepcionalidade da apreensão da CNH, mas acena pela legalidade e possibilidade em sede de Execução. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no Agravo de Instrumento 0712758 37.2019.8.07.0000, sintetizou da seguinte forma: “A medida executiva atípica de suspensão da carteira nacional de habilitação pode ser aplicada após o esgotamento dos meios convencionais da execução e representa tentativa de persuadir o inadimplente a cumprir a obrigação. A referida medida atípica não é capaz de ferir o direito de ir e vir do executado, uma vez que não o impede de se locomover por outros meios de transporte diversos do veículo automotor particular”[46].

Ainda, oportuno mencionar uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, mediante inércia do devedor e observando o direito do credor em obter efetiva e integral tutela jurisdicional, deferiu a suspensão de CNH do executado, conforme excerto da ementa: “Suspensão da habilitação. Cabimento. Necessidade de se atingir um ponto de real equilíbrio entre a satisfação do crédito e a garantia dos direitos fundamentais do devedor. Direitos fundamentais que devem ser prestigiados tanto quanto à garantia da eficácia das decisões judiciais aos jurisdicionados. Cumprimento de sentença que deve se dar no interesse do credor (art. 797 do CPC). Inércia do executado que autoriza o juiz, fundado no art. 139, IV, do CPC, servir-se de medidas atípicas como a proibição de dirigir (utilização da CNH), para retirar o devedor da sua cômoda zona de conforto e compeli-lo ao cumprimento da obrigação, sob pena de descrédito do Poder Judiciário”[47].

Em outra recente jurisprudência, por meio da 31ª Câmara de Direito Privado, o Tribunal Paulista asseverou a possibilidade de suspensão da CNH, posto que “além da notícia da inexistência de bens penhoráveis, constata-se que a conduta dos executados é marcada pelo propósito inequívoco de frustrar a atividade executória, o que justifica a adoção de medidas coercitivas (...) que encontra pleno respaldo legal e não fere qualquer preceito constitucional”[48].

Por fim, o tema fora apreciado pela Corte Superior, no HC n. 97876 de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, o qual reconheceu a possibilidade da medida indireta de apreensão da CNH sem, portanto, infringir qualquer direito fundamental do devedor, isto é, sem transgressão ao seu direito de ir e vir[49].

Ainda, oportuno mencionar que o executado, notadamente, poderá requerer a revogação da medida caso, de alguma forma, haja prejuízo excessivo e irreparável, tal como utilização do documento de habilitação para exercício da profissão ou levar determinado parente para tratamento médico semanalmente. Desta feita, cabe ao executado o ônus de provar a impossibilidade de manutenção da medida coercitiva.

8.3 Proibição de Frequentar Local / Evento

A coerção destinada ao devedor poderá incidir, notadamente, sobre vários aspectos do seu cotidiano. E assim não poderia ser diferente, haja vista que o efeito de determinada medida inominada visa forçar o cumprimento da obrigação. Neste sentido, uma das medidas executivas atípicas mais promissoras, atualmente, é a vedação de frequentar de determinado local ou evento. Trata-se de alternativa - não tão difusa nos tribunais como as apresentadas anteriormente - de modo que se tem pouca experiência prática de sua aplicação.

O magistrado, de acordo com as peculiares do caso, poderá impor vedação à frequência de certos lugares ou até mesmo participar de eventos, os quais são prezados pelo devedor, caso este mostre indícios de que tenha condição de satisfazer sua dívida, mas assim não faz.

A medida é rotineiramente aplicada em âmbito criminal e administrativo, de modo que não se vislumbra razões para que o processo de execução renegue a mesma medida que se trata, com efeito, de uma limitação de circulação, semelhante as apreensões de CNH e Passaporte.

O Professor Olavo de Oliveira Neto suscita observação quanto a necessidade de fiscalização desta medida, posto que é naturalmente difícil de assegurar seu cumprimento. Por exemplo, como garantir que o devedor não frequentará o clube de tiro que adora ir aos finais de semana após vedação do Juízo? Logo, o doutrinador aduz que “não sendo possível exercer de modo eficaz essa aferição a medida decretada perde toda a sua carga de coerção e, em consequência, deve ser revogada” (OLIVEIRA NETO, 2019, p. 286).

Ademais, esse ônus poderá ficar a cargo do próprio exequente, vez que o mesmo tenha pleiteado a medida coercitiva atípica.

8.4 Bloqueio de Cartões de Crédito

A medida executiva atípica que visa o bloqueio de cartões de crédito do devedor tornou-se, conjuntamente com a suspensão de CNH, uma das mais reivindicadas nos tribunais pátrios. Notadamente, a coerção nestes casos é empregada mediante cessação do uso de crédito, outrora obtido pelo devedor, junto às instituições financeiras.

Aliás, mostra-se até mesmo compatível com a obrigação pecuniária na execução, vez que o crédito relaciona-se estritamente com o dinheiro, considerando que posteriormente o devedor terá que arcar com o custo das compras realizadas por meio destes cartões. Logo, o bloqueio do cartão de crédito servirá de indução para que o executado pague a dívida judicializada, invés de continuar endividando-se e, assim, optando pelo débito que convém quitar. 

Em recente decisão oriunda da 2ª Câmara Reservada do Direito Empresarial, do Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador Sérgio Shimura, em caso de sua relatoria, assim fundamentou seu brilhante voto no que tange a matéria: “A partir do momento em que a liberdade do devedor, de gastar com outras coisas - via cartão de crédito , se mostre limitada, tal restrição tende a fazer com que se lembre de que tem dívida vencida a pagar!! Na medida em que o devedor paga as faturas do cartão de crédito, pode estar desviando recursos para saldar as dívidas pretéritas, vencidas e judicializadas”[50].

A medida mostra-se interessante em vários aspectos, sobretudo, no que tange as críticas de sua adoção. Pode-se arguir garantias e direitos fundamentais outorgados pela Lei Maior, bem como princípios processuais, mas dificilmente se vislumbra situações em que atinja a dignidade da pessoa humana o “não uso” do crédito, tal como um “direito fundamental” ao crédito. Perceba-se, portanto, que a determinação poderá surtir efeitos positivos à demanda, consoante integral prestação da tutela jurisdicional, sem lesionar ou colidir com direitos constitucionais do devedor, ao menos, em análise inicial.

Em outro julgado, oriundo do Tribunal de Justiça de Goiás, o julgador ressaltou a possibilidade pela suspensão dos cartões de crédito do devedor, haja vista que este ostentava alto padrão de vida nas redes sociais e, portanto, incompatível com o não pagamento da dívida em execução que tramitava desde 2016[51].

Não obstante, destaca-se a aplicação de medidas indiretas na execução deve contemplar os requisitos de aplicação (capítulo 07), bem como as peculiaridades do caso concreto, observando a razoabilidade e proporcionalidade, olvidando-se que o executado pode e deve manifestar-se nos autos quando a medida trazer onerosidade excessiva e prejuízo irreparável, de modo que não conseguirá arcar de forma alguma com o débito. 

8.5 Proibição de Contratar com o Poder Público

As medidas executivas atípicas não se restringem, quanto a sua aplicação, apenas aos devedores pessoas físicas. Notadamente, uma medida inominada poderá atingir empresas, apesar de que a concepção de uma medida coercitiva contra sociedade (pessoa jurídica) tornar-se difícil em primeiro momento. No entanto, as sociedades podem ser alvo de medidas atípicas, principalmente, aquelas que contratam com o Poder Público.

O Prof. Olavo de Oliveira Neto, quanto a possibilidade, assevera que a medida:

“apresenta um grande grau de coercibilidade, já que costuma atingir de forma ampla a atividade econômica daqueles que pretendem firmar tal tipo de avença, cujos valores geralmente são bastantes significativos. Além disso, a flexibilidade inerente a tal tipo de medida, já que os contratos com a administração são muito variados, indo desde um pequeno fornecimento de água mineral até a construção de usina hidroelétrica, permite uma maior aderência as necessidades do caso concreto, potencializando o tônus da efetividade da tutela executiva (2019, p. 304).

O cabimento desta medida executiva atípica é asseverado também pelo professor e desembargador Alexandre Freitas Câmaras que, em abordagem sobre os poderes do magistrado, aduziu que, considerando o art. 139, IV do CPC/15, “torna-se possível o emprego de meios outros (...) para compelir o devedor a cumprir obrigações pecuniárias reconhecidas em decisão judicial. Alguns exemplos podem aqui ser imaginados: pense-se em uma pessoa jurídica que, não tendo cumprido a decisão judicial que reconheceu uma obrigação pecuniária, seja proibida de participar de licitações até que a dívida esteja quitada”[52].  

Destaca-se que a vedação de contratar com o Poder Público é medida prevista, como forma de sanção, na Lei de Improbidade Administrativa (art. 12 da Lei 8.429/92), de modo que não se vislumbra óbice para sua aplicação em âmbito processual, sob natureza de coerção para cumprimento de uma obrigação, principalmente de natureza pecuniária. Saliente-se que, caso a empresa cumpra com a determinação judicial, a medida coercitiva deverá cessar de imediato, ante ausência sancionatória.

 8.6 A Questão do Bitcoin e Outros Criptoativos

O Poder Judiciário, conjuntamente com outros órgãos do Estado, fornece ao credor, que não obteve o seu pagamento voluntário, alguns recursos e sistemas para realização de pesquisa patrimonial em nome do devedor com escopo de satisfação do crédito e em observância da celeridade processual. O sítio eletrônico do Conselho Nacional de Justiça[53] aborda cada um dos sistemas disponíveis ao Juízo, de modo que se aufere existência de imóveis[54] (SREI), dinheiro (SISBAJUD), automóveis (RENAJUD), entre outros, em nome do executado, além de visualizar a declaração de imposto de renda (INFOJUD) e a possibilidade de negativação da dívida (SERASAJUD).

Notadamente, na tutela de execução, o requerimento de penhora de ativos online é o primeiro a ser feito pelo credor quando da busca pela quitação do débito, sendo medida efetivada pelo SISBAJUD (antigo BACENJUD). O referido sistema “interliga a Justiça ao Banco Central e às instituições financeiras, para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional, via internet”[55].

O SISBAJUD, em relação ao seu sistema antecessor, detém algumas funções que aprimoraram a possibilidade de constrição de ativos financeiros. No âmbito da execução cível, uma das mais importantes alterações é o alcance às denominadas intermediadoras de pagamento ou fintechs[56]. Isto porque, uma vez que estas empresas não são consideradas entidades bancárias[57], os devedores as utilizavam para não ter seu patrimônio penhorado. Atualmente, não é mais possível o executado acobertar seu patrimônio por meio, por exemplo, do Mercado Pago, PicPay, PagSeguro etc.

Outra função implementada pelo SISBAJUD, recentemente, refere-se à “Teimosinha”[58]. A nomenclatura, no que pese incomum, é sugestiva à sua função, considerando que a tentativa de penhora online de ativos do devedor se fará automaticamente por até 30 dias, de acordo com o critério adotado pelo magistrado. Trata-se de mudança salutar no âmbito da execução, pois, anteriormente, o juiz emitia tão somente uma ordem de constrição, de modo que o credor contava com a sorte de “pescar” algum patrimônio em conta do devedor naquele dia. Neste sentido, caso a pesquisa restasse negativa, era preciso o credor pleitear nova pesquisa patrimonial o que, geralmente, era indeferida pelo magistrado.

O breve introito perfaz necessário para adentrar em novos ativos que emergiram no mercado e são gradativamente utilizados pelo coletivo. A referência se faz em relação às criptomoedas ou moedas digitais, tendo notoriedade, nos últimos anos, pelo crescimento do Bitcoin.

O Bitcoin trata-se, para JERRY e ANDREA (2013, p. 3-5) de uma:

 (...) Moeda criptografada, um sistema de pagamento on-line baseado em protocolo de código aberto que é independente de qualquer autoridade central. É característico por ser o primeiro sistema de pagamento digital completamente descentralizado do mundo. Um bitcoin pode ser transferido por um computador ou smartphone sem recurso a uma instituição financeira intermediária. Para tanto, é necessário que a cada utilizador sejam atribuídas duas “chaves”: uma chave privada que é mantida em segredo como uma senha, e uma chave pública que pode ser compartilhada com o mundo. A transferência de propriedade dos bitcoins é gravada em uma “cadeia de blocos” (blockchain), de forma que a criptografia da chave pública assegura que todos os computadores na rede tenham um registro constantemente atualizado e verificado de todas as operações dentro da rede bitcoin, o que impede duplo gastos e fraude”[59].

Ou seja, note-se que o Bitcoin (assim como as moedas digitais) são ativos totalmente descentralizados, ou seja, não possui uma autoridade central reguladora e emissora desta moeda, como o Banco Central. Por conseguinte, naturalmente, não haveria meios para pesquisar este ativo em nome de devedores.

De fato, ainda não há, uma vez que as negociações do Bitcoin podem ser peer-to-peer, isto é, de uma pessoa para outra, com utilização de chave privada das wallet (carteira), de modo que o Estado não tem poder de intervenção e controle.

Todavia, destaca-se que o processo de transação do Bitcoin - pessoa pra pessoa - acarreta custos elevados e, ainda, exige alto desempenho computacional[60]. Neste sentido, surgem as corretoras ou exchanges de criptoativos que atuam no mercado, uma vez regularizadas, como qualquer outra corretora de investimentos no país.

Em suma, ante descentralização, este tipo de ativo causa agitação aos credores, órgãos reguladores e Judiciário. Assim, quanto ao SISBAJUD, mostra-se interessante a promessa feita pelos seus desenvolvedores de que, em determinado tempo de adaptação, justamente, o sistema poderia atingir os criptoativos que tivessem registros junto às exchanges sediadas no Brasil, a fim de evitar ocultação por parte do devedor de seu patrimônio. Ocorre que, até o momento, a medida não fora implementada com sucesso.

Ainda, oportuno destacar que o CNJ, em nota, alerta pela dificuldade de eventual penhora do criptoativo, mesmo que haja constrição da moeda digital: “As moedas virtuais, a exemplo do Bitcoin e Ethereum, não tem sua emissão regulada e controlada pelo Banco Central e não são operadas pelas instituições financeiras que compõe o Sistema Financeiro Nacional. Ainda não temos dados precisos do movimento financeiro envolvendo as moedas virtuais, porque, pela sua própria natureza, elas não ficam depositadas nas exchanges, dificultando sua localização para fins de penhora”[61].

A Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa 1.888/2019[62], determinou que as transações de criptoativos, realizadas por meio das corretoras especializadas, deverão ser informadas pelas empresas. Desta feita, caso o devedor utiliza-se de Exchange para realizar compras de criptoativos, uma alternativa ao credor é solicitar envio de ofício, pelo juiz, à Receita Federal que, a princípio, teria todas informações necessárias para proceder ao bloqueio e penhora deste ativo digital.

O Tribunal de Justiça do Paraná, em julgamento do Agravo de Instrumento n. 0026506-94.2020.8.16.0000, determinou o bloqueio e liquidação do Bitcoin – o qual estava em custódia da corretora – para moeda corrente e, por conseguinte, depositar em Juízo o valor, conforme voto do relator Rafael Vieira de Vasconcellos Pedroso: “Dois dos maiores problemas dos bitcoins estão em sua extrema volatilidade e falta de regulação, de onde decorre o não preenchimento de uma das funções primordiais da moeda, precisamente a ser uma reserva de valor. E sua breve história tem apresentado ciclos de alta e baixa descontrolados. Ao contrário de outros ativos financeiros, as criptomoedas estão sujeitas ao risco de intensas desvalorizações em curtos espaços de tempo. Tal circunstância recomenda que as frações de criptoativos eventualmente bloqueados sejam previamente liquidados pela exchange que detém a sua custódia, em aplicação analógica do art. 852, I do CPC. Em seguida, a quantia em moeda corrente derivada da liquidação deve ser depositada em conta bancária à disposição do juízo, na qual deve permanecer até que sobrevenha decisão definitiva a respeito”[63].

Em verdade, vislumbra-se essa a única modalidade possível, em tese, de penhora do criptoativo pelo Judiciário, tratando-se de medida executiva atípica, pois, no entendimento deste acadêmico, não se encontra respaldo na sistemática de execução típica, exceto pelo art. 139, IV o qual se mostra aliado do Juízo para a busca da plena satisfação da tutela executiva como direito fundamental do jurisdicionado.

9.CONCLUSÃO

Inicialmente, destaca-se a importância da tutela de conhecimento como sendo o processo exauriente, onde as partes trazem elementos com intento de influir na convicção do julgador e, portanto, obter uma sentença favorável. Trata-se, inequivocamente, de parcial atendimento do acesso à justiça, adequada e integral prestação da tutela jurisdicional.

Diga-se parcial, pois, como visto, o processo não cessa tão somente com o reconhecimento do direito sob fundamento de um título judicial. Olvida-se que o processo é o instrumento para o alcance do direito – lei abstrata - no plano concreto, produzindo efeitos no mundo empírico. Logo, emerge-se as tutelas executivas (execução e cumprimento de sentença).

Os ditames constitucionais do processo, sobretudo, o devido processo legal e seus derivados, tal como efetiva tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF/88) somente são observados, em plenitude, no momento que o jurisdicionado detém em suas mãos o direito efetivado, pois, se assim não for, tem-se no ordenamento jurídico somente letra morta – inútil.

Neste sentido, note-se a precaução estabelecida pelo Código de Processo Civil de 2015 quanto a satisfação efetiva e integral do direito, sobretudo, em dicção das normas fundamentais (art. 3º e 4º). Além disso, ampliou-se significativamente o poder-dever do magistrado o qual, nos limites da Lei e em análise do caso sub judice, poderá determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária, sob a égide do art. 139, IV do códex processual civil.

Em outras palavras, o art. 139, IV significa que, além das diligências previstas no código processual para fins de cumprimento da ordem judicial, o juiz poderá determinar outros atos que julgar necessário e que, conjuntamente, trará maior efetividade e celeridade ao processo, de modo que consiga atingir o seu precípuo objetivo, qual seja, assegurar o direito e entregá-lo a quem legitimamente o detém. Trata-se da aplicação das medidas coercitivas atípicas ou também batizadas de medidas inominadas/indiretas que, inclusive, foram positivados expressamente para a hipótese das obrigações pecuniárias, cessando indefinições acerca do cabimento nesta modalidade.

O Art. 139, IV do CPC/15 reveste-se de cláusula geral normativa que, necessariamente, receberá juízo valorativo do magistrado para que tenha incidência no processo. Saliente-se que, justamente em observância de que cada caso possui suas particularidades, o legislador redigiu a redação do Art. 139, IV visando, principalmente, à satisfação da obrigação e eficácia do Judiciário.

Verificou-se que o referido dispositivo, sendo norma que obriga o exercício hermenêutico e a valoração pelo julgador, a doutrina especializada, bem como a melhor jurisprudência, sobretudo C. Superior Tribunal de Justiça, estabeleceu parâmetros de aplicabilidade, quais sejam, A) Título Executivo Judicial, B) Subsidiariedade, C) Contraditório Prévio, D) Requerimento e, por fim, E) Fundamentação. Não obstante, destaca-se que os requisitos apresentados possuem divergências doutrinárias e, notadamente, críticas por parte de processualistas, de modo que se expôs as mais variadas concepções. Em síntese, a exposição destes parâmetros pode ser visualizada na recente decisão do STJ, no REsp 1.864.190, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.

Por fim, verifica-se que algumas medidas atípicas - propriamente ditas - são as mais presentes nos Juízos e Tribunais Pátrios sendo requeridas pelo credor em busca da satisfação do seu crédito. Notadamente, o deferimento, ou não, passará por análise criteriosa do julgador, considerando as particularidades e andamento da execução.

De todo modo, verifica-se que as medidas indiretas de execução se tornam uma ferramenta alternativa para a busca da satisfação integral da tutela, preenchendo a função essencial do processo e, assim, efetivando o direito ao jurisdicionado. A discussão acerca da constitucionalidade do art. 139, IV não merece melhor análise, posto que o dispositivo traz instituto consolidado na sistemática processual, claramente recepcionado pela Lei Maior, tendo por aplicação necessária para, não somente concretizar a justiça, mas elevar a credibilidade do Judiciário, vez que este encontra-se descrente perante o coletivo.

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