JULCIRA MARIA DE M. VIANNA LISBOA[1]

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar como o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, acerca do cabimento do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica em execuções fiscais, contribui para a efetivação do princípio da busca da verdade material e, consequentemente, dos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Começaremos pelo conceito de verdade, do princípio da busca da verdade material e sua aplicabilidade em processo judicial tributário. Seguiremos ao estudo da natureza jurídica do IDPJ, do redirecionamento fiscal, da cognição judicial realizada nos dois institutos e dos motivos que levaram o TRF3 a entender pelo cabimento do IDPJ às execuções fiscais. Finalizaremos analisando os benefícios que o referido incidente proporciona, tornando o feito executivo mais justo e em consonância com as garantias fundamentais.

Palavras-chave: Verdade material. Execução fiscal. Desconsideração da personalidade jurídica. Redirecionamento fiscal. Cognição judicial. Garantias fundamentais.

ABSTRACT: This article aims to analyze how the understanding signed by the Federal Regional Court of the 3rd Region, in the records of the Incident of Repetitive Demands Resolution nº 0017610-97.2016.4.03.0000, about the relevance of the Incidente of Disregarding Legal Entity in fiscal executions, contributes to the realization of search for material truth principle and, consequently, of due process of law, full defense and contradictory constitucional principles. We will start with the concept of truth, of the search for material truth principle and its applicability in tax court proceedings.  We will proceed to the study of IDPJ’s legal nature, tax redirection, the judicial cognition carried out in the two institutes and the reasons that led the TRF3 to understand for the IDPJ's suitability for tax executions. We will end by analyzing the benefits that the aforementioned incident provides, making the executive act fairer and in line with the fundamental guarantees.

Key-words: Material truth. Tax executions. Disregarding legal entity. Tax redirection. Judicial cognition. Fundamental guarantees.

INTRODUÇÃO

No dia 10 de fevereiro de 2021, foi concluído, perante o Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000.

Ali, restou-se firmado o entendimento da indispensabilidade da instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ em execuções fiscais, nas hipóteses em que a Fazenda Pública requer responsabilização pessoal tributária com fundamento no art. 135 e incisos, do Código Tributário Nacional[2], e também responsabilização solidária quando houver interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

É sabido que a União Federal interpôs recurso especial, sustentando a incompatibilidade do IDPJ com as execuções fiscais e a configuração, do art. 135 do CTN, como hipótese de redirecionamento fiscal. Interpôs, também, agravo em recurso extraordinário, por entender que a inclusão de terceiro no polo passivo da execução fiscal não implica em violação, apenas diferimento do princípio do contraditório e ampla defesa.

Não obstante, não se pode negar que o entendimento firmado pelo TRF3 implica em importante e significativo avanço na maneira como deve ser tratada a cognição judicial em execuções fiscais, bem como a satisfação do crédito tributário pelo verdadeiro agente que praticou o fato gerador das exações.

Isso se dá em razão da instauração do IDPJ em sede de execução fiscal impedir que seja onerada a esfera patrimonial de terceiro que não compõe a regra-matriz de incidência tributária, em especial na hipótese prevista no inc. III do art. 135, consistente em atos praticados por diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado com excesso de poderes ou infração de lei, contratos sociais ou estatutos.

Da análise dos próprios argumentos da União Federal em sua petição inicial no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, a cognição judicial realizada pelos magistrados quanto ao pedido de redirecionamento em feito executivo fiscal se revela muito mais sumária – até mesmo rarefeita[3] – do que aquelas realizadas em demandas que exigem primeiro uma declaração judicial e constituição de um título executivo.

Tanto é assim que a União Federal alega que o redirecionamento é um pedido muito mais simples em comparação com o IDPJ, constituindo-se uma medida rotineira, impossibilitando a prática de atos de dilapidação patrimonial dos devedores.

É justamente o que se vê na prática forense: o deferimento dos pedidos de responsabilização tributária de sócios e gerentes de pessoas jurídicas, fundado no art. 135, inc. III, do CTN, tendo o magistrado se utilizado tão somente das provas por ela produzidas para declarar a responsabilidade tributária, de modo a replicar, na fundamentação de sua decisão, os motivos expostos pela exequente.

Deste modo, vê-se que o reconhecimento da necessidade de instauração do IDPJ em execuções fiscais implica numa nova perspectiva a ser empregada pelos magistrados na apuração de responsabilidade tributária pessoal dos diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas, a qual exige uma cognição mais profunda e exauriente, ao invés de deferir os pedidos de redirecionamento tão somente tendo como base os argumentos expostos pela Fazenda Nacional.

Conquanto seja sabido que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, e que o art. 374, inc. IV, do Novo Código de Processo Civil, estabelece não depender de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou veracidade, fato é que o pedido de redirecionamento formulado pela Fazenda Nacional em execuções fiscais não consiste em ato administrativo.

Consiste, na verdade, em um ato processual que deve respeitar os princípios constitucionais processuais (como publicidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa) para que possa produzir os efeitos que dele se espera.

Logo, não se pode presumir legitimidade e veracidade de um pedido de redirecionamento formulado pela Fazenda Nacional para declarar a responsabilidade pessoal de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica, quando temos, na verdade, a atuação de um advogado desprovido de imparcialidade. Em virtude das graves consequências decorrentes, imperiosa é a instauração do contraditório e ampla defesa antes da formação da convicção do julgador.

Desta forma, a realização de uma cognição mais profunda e exauriente para a declaração de responsabilidade pessoal, com fundamento no art. 135, inc. III, do CTN, contribui para a efetivação do princípio da busca da verdade material nos processos judiciais tributários, princípio este que era comumente associado, unicamente, aos processos administrativos.

Ainda, revela-se importante ressaltar os benefícios processuais que a aplicação do referido princípio em demandas judiciais tributárias proporciona aos cidadãos e à realização da justiça como um valor social, por ser muito comum a confusão entre o interesse público primário, aquele que busca a satisfação dos interesses da nação (como saúde, educação e produção de emprego), e o interesse público secundário, consistente na mera arrecadação aos cofres públicos.

1. DO CONCEITO DE VERDADE

Antes de analisar os benefícios processuais que a instauração do IDPJ proporciona nas execuções fiscais, de modo a efetivar o princípio da busca da verdade material em processos judiciais tributários, importante é estabelecer determinadas considerações sobre o que se entende por verdade.

Inicialmente, parte-se do pressuposto de que o processo judicial não se presta apenas para a produção de uma decisão jurídica, mas sim uma decisão jurídica justa, em consonância com os princípios constitucionais processuais e, em virtude disso, baseada na verdade dos fatos.

Isso porque, conquanto a Constituição Federal estabeleça princípios que norteiam a atividade jurisdicional do Estado, como, por exemplo, os princípios do livre acesso à justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa e vedação às provas ilícitas, constata-se, no preâmbulo, que a justiça foi elevada como um valor supremo do nosso Estado Democrático.

Desta forma, revela-se contraditório, em um Estado Democrático, que possui a justiça como valor supremo, admitir-se a existência de mentiras nas relações entre aqueles que estão no poder - por exemplo, os magistrados - e os cidadãos (TARUFFO, 2018, p. 801). Logo, a definição do que se entende por verdade ganha relevo, pois a atividade jurisdicional deverá nortear-se pelo valor da justiça alçado pela Constituição Federal, respeitando as garantias e direitos fundamentais de cada indivíduo.

TOMÉ (2011, ps. 12-16) traz diversas concepções sobre a definição de verdade: a verdade pragmática, para aquela cujo enunciado somente é verdadeiro se possuir efeitos práticos; a verdade por consenso, segundo a qual se considera verdade o enunciado que possuir maior credibilidade dentro de uma cultura; a verdade por coerência, que implica ausência de enunciados contraditórios e presença de enunciados que possuam conexão entre si; fenomenalismo, pelo qual inexistiria uma verdade absoluta, pois dependerá dos sentidos de cada ser humano; e a verdade por correspondência, que exige a adequação, a identidade de determinada sentença com a realidade por ela referida.

A crítica feita pela referida autora à verdade pragmática consiste na confusão entre os conceitos de verdade e utilidade, sendo tal posicionamento carente de cientificidade. À verdade por consenso, consiste na sua relatividade, já que opiniões dominantes podem ser alteradas com o passar do tempo. Quanto à verdade por correspondência e fenomenalismo, realiza a mesma crítica: a de que os fenômenos, as coisas, apenas podem ser cognoscíveis ao ser humano na medida em que são convertidas em linguagem competente.

TOMÉ (2011, p. 22) adota a posição de que a verdade se dá pela relação entre as próprias palavras, motivo pelo qual ela não é descoberta, mas sim criada pelo ser humano, revelando-se plenamente possível que, mesmo não tendo ocorrido certo acontecimento, seja este reconhecido pela linguagem.

Não obstante, o conceito de verdade adotado no presente estudo consiste na verdade por correspondência, aquela que exige adequação de determinado enunciado com a realidade por ele descrita. Uma vez que o presente estudo gira em torno da busca da verdade em processo judicial tributário, não há como ignorar o fato de que, quando a Constituição Federal estabeleceu as competências tributárias de cada ente federativo, o fez com base no critério material da regra-matriz de incidência.

O critério material, por sua vez, consiste na substância essencial, no estado de fato descrito pela hipótese de incidência. Assim define ATALIBA (2021, p. 107): “aspecto material é a imagem abstrata de um fato jurídico: propriedade imobiliário, patrimônio, renda, produção, consumo de bens, prestação de serviços, ou uma atuação pública (...)”.

Desta forma, se o critério elencado pela Constituição Federal para distribuição da competência tributária consiste no critério material, e este é entendido como o estado de fato descrito pela hipótese de incidência, não há como dissociar a verdade do mundo real.

Logo, não é possível reputar como ocorrido um fato tão somente em virtude de transcrição em linguagem competente, quando essa linguagem não corresponde à realidade fenomênica. Conforme ensina GONÇALVES (2002, p. 16):

E, quando a Constituição brasileira optou pela técnica de fazer referência ao critério material da regra-matriz de incidência para proceder à repartição constitucional de competência impositiva, determinou, de modo irrecorrível, que a incidência de norma de tributação dependeria da efetiva verificação, no mundo fenomênico, do evento traduzido em fato/ato/estado caracterizador da materialidade por ela - Constituição – referida.

Sendo assim, se a justiça é elevada como um valor no preâmbulo da Constituição Federal, e a justiça, em um Estado Democrático, pressupõe a verdade, toda a interpretação do texto constitucional deve ser por ela norteada.

Se o critério eleito para repartição de competência tributária é o critério material, consistente no estado de fato descrito pela hipótese de incidência, o enunciado normativo cuja linguagem encontra-se totalmente dissociada da realidade fenomênica pode ser reputado como falso.

Não se desconhece a necessidade de verter em linguagem competente os eventos ocorridos para que sejam inteligíveis e assim, irradiem os efeitos deles decorrentes – não obstante, essa linguagem não pode se dissociar da realidade, reputando como ocorridos eventos não verificáveis.

Logo, a verdade tida no presente estudo consiste na verdade por correspondência, pela qual apenas há verdade quando o enunciado corresponde ao seu objeto. A verdade resulta do uso racional de todas as informações disponíveis, sendo a prova um meio pelo qual se utilizará o juiz para atribuir o valor de verdadeiro ou falso aos enunciados trazidos pelas partes no curso do processo (TARUFFO, 2018, ps. 804 e 805).

Com isso, desde já pode-se depreender o motivo pelo qual revela-se imprescindível a efetivação do contraditório, por meio do IDPJ, antes da responsabilização pessoal de diretores, gerentes e representantes de pessoa jurídica em execuções fiscais, para que o magistrado possa elaborar uma decisão jurídica de maior qualidade, mais próxima da realidade, após a colheita de todas as informações e provas possíveis.

2.DO PRINCÍPIO DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL E SUA APLICAÇÃO AO PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO

Foi estabelecida como premissa inicial a concepção da verdade pela presença da correspondência entre o enunciado e seu objeto, tendo em vista que, em matéria tributária, a Constituição Federal elegeu como critério de repartição de competência o critério material.

Logo, a incidência de uma norma depende da efetiva verificação da ocorrência do fato contido na regra-matriz. Para a incidência de uma norma jurídica, ou produção de uma sentença, necessário é que sejam plenamente verificáveis os fatos descritos nos enunciados.

Ainda conforme exposto anteriormente, o objetivo dos processos judiciais não se trata apenas de formar uma decisão jurídica, mas uma decisão jurídica justa, tendo em vista que a Constituição Federal alçou a justiça como um valor supremo a ser seguido pelo nosso Estado Democrático. Por isso, deve o processo judicial não apenas seguir os princípios constitucionais processuais, como o devido processo legal e contraditório e ampla defesa, como também perseguir a verdade.

Não obstante, quando se trata da verdade aplicada aos processos judiciais, é muito comum, entre a doutrina, haver uma distinção entre os conceitos de verdade formal e verdade material. Por verdade material, entende-se aquela que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos. Já a verdade formal seria aquela alcançada em autos processuais, por meio da análise do conjunto probatório e em respeito aos ditames legais e constitucionais, que dá amparo à formação de uma decisão jurídica. 

É muito comum, ainda, atribuir-se a busca pela verdade material, ou seja, por aquilo que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, em processos administrativos tributários, pois o rigor das formalidades ali é muito menor, como, por exemplo, a possibilidade do próprio contribuinte apresentar sua defesa e juntar novos documentos a qualquer tempo, inclusive em seara recursal.

Não obstante, entendemos que o denominado princípio da busca pela verdade material também deve ser aplicado em processos judiciais, inclusive os tributários, não sendo restrito aos processos administrativos. A verdade é apenas uma, não se podendo admitir a existência de uma outra verdade que não seja aquela relativa à ocorrência dos fatos.

Não é apenas em virtude de haver uma legislação que disciplina, de forma mais rigorosa, com imposição de prazos e formalidades, os atos a serem praticados em juízos, que isso implica na existência de uma outra categoria de verdade, que não aquela que corresponda ao que ocorreu no mundo dos fatos, menos exigente que a verdade material (MACEI, 2012, p. 38).

Reconhece-se ser impossível chegar ao conhecimento do magistrado o conhecimento absoluto da verdade pois, considerando que a verdade não se constrói, mas sim é redescoberta, não pode o ser humano voltar no tempo para adquirir o conhecimento puro da ocorrência do evento.

Por este motivo, aceita-se que o conhecimento da verdade é relativo conforme a investigação empregada, mas que essa investigação deve pautar-se no princípio da descoberta da ocorrência dos fatos da maneira mais próxima da realidade. Com as palavras de MACEI (2012, p. 31):

A verificação da Verdade dos fatos pretéritos, aqueles não sujeitos a repetição, como os fenômenos químicos experimentados em laboratório, por exemplo, é possível de acordo com as opções de conhecimento da Verdade escolhidas por aqueles que se ocupam de sua descoberta. Não é a verdade que é ou não relativa, mas sim o conhecimento da Verdade que pode ser relativo de acordo com o contexto de sua investigação, com a quantidade e qualidade dos dados disponíveis àqueles que buscam conhecê-la. (grifo no original)

TOMÉ (2011, ps. 27 e 28), por sua vez, ao rejeitar a concepção de verdade por correspondência, sob o fundamento de que o mundo da experiência não pode ser integralmente descrito, defende que a verdade a ser buscada, tanto em processos judiciais quanto administrativos, é a verdade lógica.

A verdade lógica é aquela alcançada mediante a constituição de fatos jurídicos, pouco importando se o acontecimento efetivamente ocorreu ou não. Havendo a constituição do fato por meio de linguagem competente, será considerado verdadeiro.

De acordo com o que foi abordado, conquanto seja impossível ao homem voltar no tempo para obter o conhecimento da verdade absoluta nos casos investigados, não podemos nos desvincular da necessidade de haver, da maneira mais próxima possível, correspondência entre os fatos narrados em uma decisão jurídica e os eventos ocorridos.

Entretanto, não se pode negar que a verdade material buscada, por meio das provas a serem produzidas em autos processuais, também pode ser considerada uma verdade lógica, justamente em virtude da ausência de contradição entre os enunciados a serem pronunciados pela autoridade judicial competente e os eventos ocorridos na realidade.

A lógica aqui não será vista apenas na ausência de enunciados contraditórios e presença de enunciados que se conectam, mas também na correspondência entre os eventos do mundo real e os fatos narrados nos enunciados produzidos pelo juiz, no processo de formação da decisão jurídica.

É em virtude da lógica presente entre os fatos narrados e os eventos ocorridos, quando da aplicação do princípio da busca da verdade material em processos judiciais, que a produção probatória ganha especial relevo.

Conforme explica TARUFFO (2018, p. 803), a correta aplicação das normas incidentes pressupõe e exige a existência de fatos que fundamentam as situações jurídicas. Com as palavras do referido autor: “o processo se preocupa com eventos da vida real e do mundo real, mesmo que trate apenas de enunciados ou narrativas sobre eles e, portanto, necessariamente tende a reconstruir esses eventos”.

Logo, o princípio da busca da verdade material também deve ser aplicado aos processos judiciais, não somente os administrativos, pois a existência de regramento acerca da produção probatório não elimina o compromisso de manter fiel a linguagem competente com os eventos do mundo real. A verdade é apenas uma, não subsistindo uma verdade no plano normativo e outra no plano dos fatos, motivo pelo qual se destaca importância da produção probatória para efetivação do referido princípio.

3.DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica é prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, o qual dispunha, inicialmente, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações seriam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica em caso de abuso de sua personalidade, abuso este que poderia se dar pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Trata-se, portanto, de instituto jurídico que visa proteger os interesses de credores lesionados por abusos e fraudes provocados pelos gestores de pessoas jurídicas que se utilizam indevidamente da autonomia patrimonial da empresa para promover o seu próprio enriquecimento, sem que tenham de comprometer o seu patrimonial pessoal com relação às dívidas contraídas.

Percebe-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica tem como pressuposto a má-gestão de uma empresa, mas não qualquer tipo de má-gestão. Esta deve ser oriunda de atos ilícitos consistentes em abuso da personalidade jurídica, praticados pelos administradores ou sócios, como o desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Por desvio de finalidade, entende-se a utilização da pessoa jurídica para objetivo diverso daquele constante em seu contrato social, como simulação, fraude e abuso de direito. A confusão patrimonial, por sua vez, consiste na ausência de separação entre o patrimônio pessoal dos administradores ou sócios e o patrimônio da empresa, o que se pode verificar, por exemplo, por meio da utilização do cartão corporativo para compras de cunho pessoal e utilização de imóveis em nome da pessoa jurídica para proveitos de lazer pessoal.

Entretanto, para aplicação do referido instituto, necessário é seja comprovado, judicialmente, a ocorrência dos atos ensejadores da desconsideração, tendo em vista o seu caráter excepcionalíssimo, pressupondo a prática de atos ilícitos.

O Código de Processo Civil de 1973 nada dispunha acerca da efetivação do instituto da desconsideração. Porém, antes mesmo do advento do Código de Processo Civil de 2015, a aplicação do referido instituto se dava por meio de incidente processual, em autos apartados, possuindo a decisão que o resolve caráter de decisão interlocutória, recorrível por meio de agravo de instrumento, o que ainda permanece.

Com o advento do Novo Código, o art. 134 passou a prever a possibilidade de requerer a desconsideração da personalidade jurídica em todas as fases do processo de conhecimento, em cumprimento de sentença ou execução fundada em título executivo extrajudicial, tanto em petição inicial quanto em caráter incidente, sendo que, nesta última hipótese, ocorrerá a suspensão do processo principal.

Ainda, em 30 de abril de 2019, veio o Código Civil a sofrer importantes alterações no tocante ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica por meio da Medida Provisória nº 881/19, a qual foi convertida na Lei da Liberdade Econômica, de nº 13.874/19, inserindo o art. 49-A e modificando a redação do art. 50, além de inserir novos parágrafos.

O art. 49-A positivou o entendimento acerca da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, no sentido de que a pessoa jurídica não se confunde com seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Dispõe seu parágrafo único, por sua vez, que referida autonomia é instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

O parágrafo único do referido dispositivo encontra-se em absoluta consonância com a função social da empresa, quando reconhece, com outras palavras, que a autonomia da pessoa jurídica deve ser preservada para o progresso econômico do Estado Brasileiro, como uma nação.

Isso porque a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, tendo como único requisito apenas a existência de dívidas, sem a configuração do abuso da personalidade, ou a banalização do referido instituto, com sua aplicação sem a estrita observação dos requisitos exigidos pela lei, implica em verdadeiro desestímulo à iniciativa privada, principal geradora de empregos e renda para população e, também, principal alvo da tributação brasileira.

Logo, por via de consequência, se não há estímulo à exploração de atividade econômica de iniciativa privada, o Estado também não possui fonte para arrecadar os recursos financeiros que necessita para promover atividades estatais, como políticas públicas, educação, saúde, etc.

Já a nova redação dada ao art. 50 começa em seu caput, dispondo que a extensão dos efeitos de certas e determinadas relações de obrigações serão estendidos aos bens particulares, não apenas dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, mas dos administradores ou sócios que foram beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso da personalidade jurídica.

Referida alteração apresenta profunda importância, tendo em vista que há a possibilidade da pessoa jurídica possuir mais de um sócio ou administrador. O benefício indevido, oriundo de ato ilícito que dá ensejo à desconsideração, pode ter sido usufruído não por todos, mas apenas por um ou uma parte, implicando assim na responsabilização dessa parte que agiu de má-fé, e não de todo o quadro societário ou administrativo.

Quanto aos parágrafos, merecem destaque o primeiro e o segundo, que vieram a positivar os conceitos de desvio de finalidade[4] e confusão patrimonial[5]. O quarto[6] destaca-se por corrigir uma distorção causada pela aplicação descuidada do instituto: a responsabilização patrimonial de todo um grupo econômico pelos débitos inadimplidos de apenas uma, sem restar comprovados os requisitos do abuso de personalidade. Já o quinto prevê não constituir desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

Desta forma, depreende-se que o Novo Código de Processo Civil foi cuidadoso ao tratar do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com a devida razão, em razão das consequências patrimoniais danosas que sua aplicação de maneira indistinta pode causar não somente aos sócios e administradores, mas à sociedade como um todo, desincentivando a iniciativa privada, geradora de empregos e renda à população brasileira.

4.DO REDIRECIONAMENTO FISCAL

Ao contrário do IDPJ, o redirecionamento fiscal não possui previsão legislativa, nem no Código Tributário Nacional ou na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80). É resultado de construção jurisprudencial, na hipótese em que a Fazenda Nacional, vendo seu crédito constituído em Certidão de Dívida Ativa não satisfeito pelo principal devedor (aquele cujo nome consta no título executivo extrajudicial), redireciona a execução fiscal contra terceiro, identificado como responsável tributário, cujo nome não consta na CDA.

Possui como fundamento o art. 4º da LEF, o qual prevê em seus incs. I e V, respectivamente, que a execução fiscal pode ser promovida contra o devedor e o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (LIMA, 2018, p. 87).

O devedor, previsto no inc. I, consiste no contribuinte, aquele que teve relação direta com a ocorrência do fato imponível, praticando o critério material na hipótese de incidência. Já por responsável tributário, entende-se, com as palavras de ATALIBA (2012, p. 91), aquele que “na verdade, não realiza o fato relevante para determinar o surgimento da obrigação – tão-só é posto, pela lei, no dever de prover o recolhimento de tributo decorrente de fato provocado ou produzido por outrem”.

A responsabilidade tributária encontra-se disciplinada no CTN, nos arts. 128 à 138, e é dividida em responsabilidade dos sucessores, de terceiros ou por infrações. Uma vez que o objeto do presente artigo se restringe à aplicabilidade do IDPJ às execuções fiscais, tendo como base o entendimento do TRF3 nos autos do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, vamos nos ater especialmente, ao disposto nos arts. 124 e 135, inc. III, este último inserido na Seção III – Responsabilidade de Terceiros.

O art. 135, inc. III, do CTN, estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Embora o entendimento predominante na jurisprudência seja o de que a responsabilidade prevista referido dispositivo seja solidária ou subsidiária, a redação é expressa e claro em estabelecer a responsabilidade pessoal, excluindo assim a responsabilidade da pessoa jurídica. Trata-se de norma sancionatória, que pune os praticantes de ato ilícito, motivo pelo qual não faz sentido manter a pessoa jurídica no polo passivo, já que não cometeu infração alguma (LIMA, 2018, p. 81).

Importante ressaltar que é rotineiro deparar-se com pedidos de redirecionamento de execução fiscal, requerendo o reconhecimento da responsabilidade não apenas do sócio, gerente ou representante de pessoa jurídica, como também responsabilidade de grupo econômico em virtude de interesse comum, que seria o benefício econômico, com fundamento no art. 124, inc. I, do CTN[7].

Entretanto, é pacífico o entendimento, perante o Superior Tribunal de Justiça, de que o simples fato de compor grupo econômico, por si só, não configura o interesse comum[8], sendo imprescindível para configuração do referido interesse a atuação de mais de uma pessoa na conformação do fato gerador do tributo[9].

Conforme a própria Fazenda Nacional alegou, quando da instauração do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, o procedimento aplicável aos pedidos de redirecionamento da execução fiscal é muito mais simples, consistindo numa petição com os fundamentos e documentos pertinentes.

Ao contrário do que ocorre com o IDPJ, não há citação dos indicados pela exequente para apresentação de defesa antes da apreciação do pedido. Desta forma, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são desde logo incluídos no polo passivo da demanda.

A defesa cabível é a oposição de embargos à execução, caso seja necessária a dilação probatória, ou a apresentação de exceção de pré-executividade, caso a matéria a ser tratada for puramente de direito ou cognoscível de ofício pelo juiz.

Destaca-se que, para a oposição de embargos à execução em feito fiscal, o ar. 16, § 1º, da LEF, é expresso ao exigir a garantia da execução. No entanto, com o advento do NCPC, que estabelece, em seu art. 914, que referida modalidade de defesa é oponível independentemente de penhora, caução ou depósito, passou a haver uma flexibilização da regra contida na Lei nº 6.830/80. Tornou-se admissível a oposição de embargos à execução fiscal quando a garantia não for suficiente, cujo processamento será desprovido de efeito suspensivo[10]. 

Sendo assim, percebe-se que o pedido de redirecionamento da execução fiscal é muito mais célere. Ele não exige a instauração do contraditório e ampla defesa antes do reconhecimento do pedido formulado pela Fazenda Nacional.

No entanto, é também mais custoso aos sócios, gerentes e representantes de pessoa jurídica, os quais têm que dispor de parcela de seu patrimônio para que oferecer embargos à execução, ante a necessidade de dilação probatória para comprovação da ausência de atos praticados com excesso de poder, infração à lei ou contratos sociais ou estatutos.

5.DA COGNIÇÃO JUDICIAL

Conforme exposto nos tópicos anteriores, o redirecionamento fiscal e o IDPJ são dois institutos parecidos, porém que não se confundem. A semelhança entre ambos é que visam a responsabilização de terceiros acerca de débitos assumidos por pessoas jurídicas, apenas.

A diferença começa no fato de que o IDPJ pressupõe a responsabilização somente dos administradores ou sócios da pessoa jurídica em virtude, apenas, de abuso da personalidade jurídica, que se dá mediante confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

Já o redirecionamento fiscal pressupõe a previsão legal de responsabilidade tributária de terceiro não indicado na CDA, a qual pode surgir, mas não se limita, à hipótese prevista no art. 135, inc. III, do CTN (prática de atos contra à lei, o contrato social ou o estatuto por parte dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas).

Ainda, o redirecionamento fiscal, além de poder ser apresentado, obviamente, em execuções fiscais, é efetivado por meio de petição simples apresentada no curso do processo pela Fazenda Nacional. O contraditório e ampla defesa se dá posteriormente, após a inclusão dos responsáveis no polo passivo da demanda.

Isso implica, na maior parte das vezes, na necessidade de garantia do débito tributário para apresentação de defesa em que se possa exercitar ampla dilação probatória, apenas com efeito suspensivo quando garantido o débito em sua integralidade.

O IDPJ, por sua vez, pode ser instaurado tanto em processo de conhecimento como em cumprimento de sentença ou execução fundada em título executivo extrajudicial, tanto em petição inicial quanto em caráter incidente, sendo que, nesta última hipótese, ocorrerá a suspensão do processo principal, independentemente de garantia.

Logo, antes de ser declarada a desconsideração da personalidade jurídica, é efetivado o contraditório e ampla defesa, não sendo necessário aos sócios, gerentes ou administradores da pessoa jurídica dispor de parcela de seu patrimônio para realizar atividade probatória em juízo.

Essa é a principal e crucial diferença entre os dois institutos: o momento do efetivo contraditório e, consequentemente, da produção probatória, o que influencia profundamente na cognição judicial.

Por cognição judicial entende-se o ato de inteligência (WATANABE, 2012, p. 67), a atividade mental realizada pelo magistrado no que concerne ao conjunto de argumentos e de provas juntadas por todas as partes, na qual serão sopesados todos os fatos comprovados, os princípios e as legislações atinentes ao tema, formando, ao final, os motivos que sustentarão a decisão judicial.

A cognição judicial possui profunda importância na aplicação do princípio da busca da verdade material nos processos judiciais, inclusive tributários, em busca da efetivação da justiça, valor alçado no preâmbulo da Constituição Federal.

 Se necessário é, para a realização da justiça, buscar, ao máximo, a verdade dos fatos, a cognição realizada pelo magistrado será de melhor qualidade quanto mais tiver acesso aos elementos probatórios trazidos por cada uma das partes que compõem o processo.

A cognição, de acordo com WATANABE (2012, ps. 118 e 119), pode ser considerada no plano vertical e horizontal. A cognição horizontal diz respeito a quantas questões, sejam processuais ou de mérito, são tratadas em uma determinada decisão. Pode ser plena, quando o juiz analisar a todas, ou parcial, quando analisar apenas parte delas. A cognição vertical, por sua vez, diz respeito à profundidade da análise, podendo ser exauriente (completa) ou sumária (incompleta).

Trazendo referida classificação às execuções fiscais, fato é que a cognição se revela rarefeita, mas ainda assim presente, pois poderá o juiz realizar pronunciamentos de valor acerca dos fatos que lhe forem narrados. Não é apenas porque a cognição é rarefeita que isso quer dizer que seja inexistente, e não é apenas porque estamos diante de uma execução fiscal, de procedimento mais célere, que a cognição não poderá ser plena em sua extensão e exauriente em sua profundidade.

Por isso, questiona-se qual o tipo de cognição realizada pelo juiz, quando do deferimento do redirecionamento fiscal baseado tão somente nas alegações da Fazenda Nacional, com fundamento no art. 135, inc. III, do CTN, que prevê a prática de atos graves, como infração à lei, contrato social.

Referida cognição é plena e exauriente o suficiente para decretar a responsabilidade tributária, de maneira definitiva em primeira instância? A cognição ali realizada, tão somente com base nas alegações de apenas uma das partes, é compatível com a gravidade da decisão tomada?

Outro questionamento que se coloca é se tal procedimento e a cognição ali realizada são suficientes para averiguar se os indicados como responsáveis solidários efetivamente praticaram o fato imponível em conjunto.

Importante ressaltar que a responsabilidade tributária com fundamento no art. 135, inc. III, do CTN, é o ponto de convergência entre esse instituto e o IDPJ. Este último responsabiliza os sócios ou administradores de pessoa jurídica por abuso da personalidade, consistente no desvio de finalidade e na confusão patrimonial.

Tais modalidades são totalmente compatíveis com a expressão “atos contrários à lei, ao contrato social ou estatuto”. No entanto, ao IDPJ é dada a oportunidade de contraditório e ampla defesa antes do pronunciamento judicial sobre o tema, enquanto ao redirecionamento fiscal não.

O último questionamento que se faz é se o fato de execuções fiscais serem procedimentos mais céleres que ações de conhecimento – o que torna a cognição judicial rarefeita – é motivo idôneo para afastar a instauração do IDPJ.

Portanto, revela-se essencial, neste momento, analisar as razões estabelecidas no julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 que reputaram compatível a instauração do incidente, quando a responsabilidade tributária estiver fundada no art. 135, inc. III, e no interesse comum na situação que constitua o fato gerador.

6.DO ENTENDIMENTO FIRMADO NOS AUTOS DO IRDR Nº 0017610-97.2016.4.03.0000

O julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 iniciou-se com o voto do relator Baptista Pereira, em 09/10/2019, que propunha a seguinte tese: “não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal fundada em responsabilidade tributária”.

Entendeu o referido relator pela incompatibilidade do IDPJ nas hipóteses estabelecidas pelos arts. 124, 133, 134 e 135 do CTN, mas necessidade de sua instauração nos casos típicos de desconsideração de personalidade jurídica, em razão da dilação probatória decorrente do ônus da Fazenda Nacional quanto ao abuso da personalidade jurídica por meio da confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

A primeira crítica que logo se faz ao referido posicionamento consistente em que, conforme abordado anteriormente, há um ponto de convergência entre o redirecionamento da execução fiscal e o IDPJ, consiste na hipótese prevista no art. 135, inc. III, do CTN. Atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto possuem íntima ligação com abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Desta forma, justamente por ser o IDPJ um procedimento mais lento que o pedido de redirecionamento, a Fazenda Nacional nunca iria proceder à instauração do referido incidente em execuções fiscais, quando possui outro instrumento mais célere à sua disposição. Todos os atos com aparência de ilícitos poderiam ser encaixados no redirecionamento com fulcro no dispositivo anteriormente citado.

Fundamentou também o relator Baptista Lopes que a aplicação do CPC/15 à Lei nº 6.830/80 seria subsidiária, apenas nos casos de compatibilidade. O motivo da incompatibilidade entre estes dois institutos seria de que a responsabilidade tributária alcança, apenas, o sócio administrador, enquanto o IDPJ alcança todos os sócios. Ainda, a execução fiscal não comportaria dilação probatória, sendo a garantia do juízo intrínseca ao microssistema da Lei de Execuções Fiscais.

Desde logo, importante é salientar que não se vislumbra incompatibilidade entre os institutos apenas no fato de que o redirecionamento alcança o sócio administrador, e o IDPJ alcança todos os sócios. Independentemente de qual espécie de cargo que se exerce em uma pessoa jurídica, deve ser concedido ao responsável o mesmo direito de defesa de qualquer outro cidadão, em respeito às garantias e direitos fundamentais.

Ainda, tal fundamento não se sustenta quando se observa que a nova redação do art. 50, do Código Civil, estabelece que a desconsideração da personalidade jurídica apenas atingirá os sócios que agiram com abuso da personalidade jurídica, e não todos, podendo ser tanto um sócio comum ou um sócio com poderes de administração.

O julgamento foi retomado no dia 01/12/2020, iniciando-se com o voto divergente do Desembargador Wilson Zauhy, cujas razões foram adotadas para fixação da tese discutida e acolhimento parcial do pedido formulado do IRDR, entendendo-se pela possibilidade de redirecionamento apenas nas hipóteses dos arts. 132, 133 e 134, do CTN, e imprescindibilidade da instauração do IDPJ nas hipóteses do art. 135, do mesmo diploma legal, e na hipótese de interesse comum.

Referido desembargador iniciou o seu voto explicando que a tese proposta pelo relator deixaria em aberto diversos pontos atinentes ao redirecionamento fiscal, além de não se enquadrar à legislação atual, não somente com relação ao CPC/15, mas também com relação à Lei nº 13.874/19, denominada Declaração de Direitos da Liberdade Econômica.

Explica o desembargador que a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica prevê que o disposto na sua redação, no que for relativo à aplicação e interpretação, não se aplica ao direito tributário e financeiro[11]. No entanto, o Direito Processual Civil, que possui aplicação subsidiária à Lei de Execuções Fiscais, se distingue do Direito Tributário propriamente dito.

Ainda, de acordo com o desembargador, o art. 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/80[12], consiste em previsão expressa e legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária. Logo, não há que se falar em incompatibilidade da instauração do IDPJ em execuções fiscais quando se trata de responsabilização de sócio ou administrador pela dívida tributária inscrita no nome de pessoa jurídica.

Em seu voto, também consignou o desembargador aquilo que já foi abordado anteriormente neste artigo: não há distinção entre as hipóteses de prática de atos com excesso de poder ou infração à lei e a prática de desvio de finalidade. Prossegue pela aplicação do IDPJ também em execuções fiscais, nas hipóteses estabelecidas pelo art. 135 do CTN. Com suas palavras: “em verdade o artigo 135, em especial o seu inciso III, é uma panaceia para todas as expectativas da Fazenda, que, até o presente, sempre a atendeu de forma deveras benfazeja”.

Ressaltou ser dever do Fisco lançar o tributo com indicação das pessoas jurídicas que estejam vinculadas ao fato gerador, e não redirecionar a cobrança para pessoa jurídica estranha ao fato, ainda que integrante do mesmo grupo econômico. O interesse comum se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato imponível. A responsabilidade solidária, prevista no inc. II, também não pode estar desvinculada à ocorrência do fato gerador.

Deste modo, segundo o desembargador, para que terceiro não indicado na CDA seja incluído no polo passivo da execução fiscal, seja em virtude de interesse comum ou por atos contrários à lei ou contrato social, deve ser instaurado o contraditório por meio do IDPJ.

Destacou, inclusive, que ainda que se entenda por suposta incompatibilidade entre os procedimentos, a exceção de pré-executividade a ser oferecida pelos responsáveis deverá possuir novos contornos e amplitude temática e ritualística, ou seja, deverá abarcar a possibilidade de dilação probatória, neste caso específico.

Veio o desembargador Fabio Prieto a proferir o seu voto, no sentido de que o IDPJ seria cabível a todas as hipóteses de redirecionamento fiscal, tendo como pressupostos a proteção constitucional à livre iniciativa e ao desenvolvimento nacional, fazendo parte de suas razões o argumento de que “o arbítrio fazendário e judicial causa mal imenso ao País”.

Por fim, o desembargador Souza Ribeiro também propôs a tese de imprescindibilidade de instauração do incidente em todas as hipóteses de responsabilidade tributária prevista no CTN.  Fundamentou que muitos abusos são cometidos na práxis da desconsideração da personalidade jurídica, sendo o direito de defesa e todos os seus corolários os princípios mais caros do Estado de Direito. Ressaltou, ainda, que o IDPJ dispensa a prestação de garantia da execução, assegurando as garantias constitucionais àqueles que não tiveram a oportunidade de se defender no âmbito administrativo.

Conquanto os desembargadores Fabio Prieto e Souza Ribeiro tenham adotado o posicionamento de imprescindibilidade do IDPJ em todas as hipóteses de responsabilidade tributária, prevaleceu a posição intermediária, os termos do voto do desembargador Wilson Zauhy.

7. DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Percebe-se, acima de tudo, que o principal objetivo ao entender pela compatibilidade entre o IDPJ e a Lei nº 6.830/80 consiste na efetivação das garantias fundamentais estabelecidas em nossa Constituição Federal, em especial o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Destaca-se que o próprio desembargador Wilson Zauhy, ao prever a eventual possibilidade de se entender pela incompatibilidade, faz a ressalva de que a exceção de pré-executividade deve ganhar novos contornos e amplitude temática e ritualística, abarcando a possibilidade de dilação probatória, sem que esteja obrigado o contribuinte a garantir nem que for parte da dívida para tanto.

Isso porque revela-se injusta a situação em que o contribuinte, indevidamente incluído no polo passivo de execução fiscal, tenha de dispor parcela de seu patrimônio para que possa exercer pleno direito de defesa que não lhe foi atribuído em seara administrativa. Corre ainda o risco de, mesmo garantindo parcialmente o juízo, vir a ter seu patrimônio constrito por meio de bloqueios judiciais.

O princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal, revela-se na previsão em lei dos atos a serem adotados na instauração e procedimento tanto de processo administrativo quanto judicial. Esses atos asseguram às partes o contraditório e ampla defesa, princípio previsto no inc. LV, consistente na oportunidade dada às partes de exporem suas razões e prová-las por todos os meios cabíveis, sejam legais ou moralmente legítimos, antes que seja proferida sentença.

Referido princípio é antigo, com origem na Inglaterra no ano de 1215, sob o reinado do Rei João Sem Terra, também conhecido como due processo of law, cujo significado consiste nas “garantias de natureza processual tendentes a inibir ou eliminar o arbítrio nas restrições aos direitos à vida, à liberdade e à propriedade” (GONÇALVES, 2002, p. 114).

THEODORO JUNIOR ensina que o antigo devido processo legal transformou-se no processo justo, o qual “deverá proporcionar a efetividade da tutela àquele a quem corresponda a situação jurídica amparada pelo direito, aplicado à base de critérios valorizados pela equidade concebida, sobretudo, à luz das garantias e dos princípios constitucionais” (2011, p. 29).

Importante salientar que o devido processo legal também dá ensejo à promoção da segurança jurídica, o qual visa “proteger e preservar as justas expectativas das pessoas. Para tanto, veda a adoção de frustrar-lhes a confiança que depositam no Poder Público” (CARRAZZA, 2019, p. 344).

Conforme já exposto anteriormente, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica possui caráter excepcional, tendo em vista que sua aplicação sem estrita observância dos requisitos consiste em verdadeiro desestímulo à iniciativa privada, principal geradora de empregos e renda para a população.

Foi demonstrado também que o redirecionamento da execução e o IDPJ possuem um ponto de convergência, que consiste na prática de atos contrários à lei, ao contrato social e ao estatuto, possuindo íntima ligação com o abuso da personalidade jurídica, por meio do desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Não obstante, conquanto seja reconhecido o cuidado que deve se ter na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, revelando-se indispensável a instauração do contraditório e ampla defesa, o mesmo cuidado não se dá na aplicação do redirecionamento fiscal com fundamento no art. 135, inc. III, do CTN.

Isso porque o redirecionamento fiscal é, na maior parte das vezes, deferido integralmente, tendo o magistrado como base apenas os argumentos da Fazenda Nacional, que, com as palavras do próprio desembargador Wilson Zauhy, serve de fundamento para todos os requerimentos da referida exequente. E, conforme já abordado na introdução, é muito comum a confusão entre o interesse público primário e secundário (arrecadatório). De acordo com CARRAZZA:

Em boa verdade científica, o interesse fazendário não se confunde nem muito menos sobrepaira o interesse público. Antes, subordina-se ao interesse público e, por isso, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele.

O mero interesse arrecadatório não pode fazer tábua rasa da igualdade, da legalidade, da anterioridade, enfim, dos direitos constitucionais dos contribuintes (2017, p. 418) (grifos no original)

 Desta forma, a instauração do IDPJ em execuções fiscais, ao prestigiar as garantias do devido processo legal e contraditório e ampla defesa, também prestigia o princípio da segurança jurídica, o qual visa investigar os fatos jurídicos que dão ensejo à responsabilidade tributária.

A sujeição passiva dos tributos, antes de tudo, se encontram previstas no próprio arquétipo constitucional de cada espécie tributária. Não se revela-se lícito, à Fazenda Pública, redirecionar a execução fiscal desrespeitando a regra-matriz desenhada constitucionalmente, apenas em virtude de interesses arrecadatórios.

Ademais, tendo em vista que o art. 135, inc. III, do CTN, converge absolutamente com as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, a cognição judicial a ser realizada deve ser a mesma, pois revela-se imperiosa a dilação probatória para apuração da prática de atos tão graves como aqueles previstos tanto no CTN como no CPC.

Logo, a instauração do IDPJ em execuções fiscais não somente fortalece a efetivação dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa e segurança jurídica, como também protege o contribuinte de desvirtuamentos da regra-matriz constitucional dos tributos, a qual exige, para sua incidência, a efetiva verificação da ocorrência dos eventos e a transformação em linguagem competente, linguagem esta que deve corresponder à essência da realidade.

8.CONCLUSÃO

Logo no início do presente trabalho, foi estabelecido que o conceito de verdade adotado é a verdade por correspondência, segundo a qual a verdade é determinada pela adequação entre os enunciados e os eventos ocorridos.

Isso porque, em matéria tributária, a Constituição Federal, ao delegar as competências, desde logo estabeleceu o arquétipo constitucional da regra-matriz de incidência de cada tributo, demarcando assim o critério material.

O critério material, por sua vez, consiste no estado de fato descrito pela hipótese de incidência. Desta forma, se para incidência da norma deve ser efetivamente verificada a ocorrência do evento caracterizador da materialidade, a transcrição desse evento em linguagem competente deve ser a mais próxima da realidade possível.

Considerou-se também que a justiça é alçada a valor supremo no preâmbulo da Constituição Federal, não se podendo falar em justiça quando se admite a subsistência de enunciado que reconheça a ocorrência de um fato que não corresponde aos eventos do mundo real.

Desta forma, conquanto a doutrina tradicional tenha por costume distinguir a verdade em material e formal, a verdade é apenas uma: aquela que corresponde à efetiva ocorrência dos eventos transformados em fatos. É essa correspondência que deve ser buscada tanto nos processos administrativos quanto judiciais.

Por isso, defende-se a aplicação do princípio da busca da verdade material nos processos judiciais, pois a existência de formalidades a serem seguidas não elimina o compromisso de manter fiel a linguagem competente com os eventos do mundo real.

Assim, revela-se um grande avanço o reconhecimento, por parte do TRF3, acerca do cabimento da instauração do IDPJ em execuções fiscais, nos autos do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000.

A hipótese de desconsideração da personalidade jurídica em virtude de abuso da personalidade, que pode ser dar por meio de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, possui íntima ligação a prática de atos contrários à lei, contrato social ou estatutos, previsto no art. 135, inc. III, do CTN.

Sendo duas hipóteses intrinsicamente ligadas, em resposta aos questionamentos levantados do item 5 (Da cognição judicial), não se revela razoável deferir o redirecionamento da execução fiscal tão somente com base nos argumentos trazidos pela Fazenda Pública. Revela-se a cognição realizada, nesta hipótese, sumária e superficial diante de acusações tão graves e, por isso, incompatível com a medida judicial concedida, a qual exige uma atividade probatória mais intensa.

Mesmo posicionamento se adota com relação à cognição judicial realizada tendo como fundamentação, na decisão jurídica, apenas os fundamentos trazidos pela Fazenda Nacional, no sentido de reconhecimento de responsabilidade solidária em virtude de interesse comum.

Isso porque, se o princípio da busca da verdade material também deve ser aplicado nos processos judiciais, a cognição a ser realizada na hipótese de abuso de personalidade jurídica e atos contrários à lei, ao contrato social e ao estatuto deve ser a mesma, por se tratarem de hipóteses intrínsecas. Em ambas hipóteses deve se proceder ao contraditório, ampla defesa e instrução probatória, antes de proferida qualquer decisão que venha a atingir o patrimônio de terceiro.

Isso se dá em razão da necessidade de maior averiguação acerca da ocorrência dos eventos, por mais que seja impossível ao magistrado conhecer da verdade absoluta. Sobre ele recai o dever de transformar em linguagem competente os eventos apurados e, com isso, atrair a hipótese de incidência de cada espécie tributária ao caso concreto. Todo o cuidado é necessário para que a regra-matriz de incidência não seja distorcida, em respeito aos princípios, direitos e garantias fundamentais do contribuinte.

O último questionamento levantado no item 6 é se o fato das execuções fiscais serem procedimentos mais céleres que ações de conhecimento é motivo idôneo para afastar a instauração do IDPJ. O nosso posicionamento é que não, pois o fato de se tratar de um procedimento apoiado em título executivo não afasta o dever do magistrado de realizar cognição exauriente acerca dos fatos que lhe são narrados. O argumento de incompatibilidade em virtude da celeridade da execução fiscal possui mais caráter de resguardar o interesse arrecadatório do que o público.

Ainda, não se pode deixar de destacar que a desnecessidade de depósito judicial para ampla discussão probatória acerca da responsabilidade tributária favorece o princípio da busca da verdade material.

Deve-se levar em consideração a dificuldade que a maior parte dos contribuintes possui para dispor de parcela de seu patrimônio, com o objetivo de garantir ao menos uma parte da dívida tributária, apenas para possibilitar discussões acerca dos fatos, já que às exceções de pré-executividade não é cabível alegações que demandem dilação probatória.

Deste modo, conclui-se que a instauração do IDPJ em execuções fiscais contribui para a produção de uma decisão jurídica mais justa, em respeito aos princípios constitucionais e, em especial, ao princípio da busca da verdade material. Ela propicia ao magistrado o desenvolvimento de uma cognição mais profunda e exauriente, evitando assim a responsabilização de terceiros que não possuem ligação com o sujeito passivo e o critério material da regra-matriz de incidência tributária.

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