PATRICIA ESTEVES DE MENDONÇA

(orientadora)

RESUMO: Claramente visando a proteção do instituto da posse é que o legislador, via de regra, não admite a alegação de propriedade no curso de uma ação possessória. No entanto, considerando resquícios de uma antiga intepretação trazida pelo Código Civil de 1916, a matéria tem sido alvo de divergências em sede de doutrina e jurisprudência, de modo que alguns doutrinadores admitem duas hipóteses de exceção, ou seja, quando duvidosa a posse de ambos os litigantes e quando as partes disputam a posse a título de proprietárias, enquanto outros aceitam em um ou outro caso. Por outro lado, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende possível a alegação de domínio nas duas hipóteses, enquanto que para Superior Tribunal de Justiça somente será possível se a posse é disputada com fundamento no domínio.

Palavras-chave: Posse. Exceção de domínio. Propriedade.

SUMÁRIO: Introdução; 2. O instituto da posse; 2.1 Conceito; 2.2 Natureza jurídica 2.3 Classificações da posse; 2.3.1 Posse direta e posse indireta; 2.3.2 Posse exclusiva e composse; 2.3.3 Posse justa e posse injusta; 2.3.4 Posse de boa-fé e posse de má-fé; 2.3.5 Posse nova e posse velha; 2.3.6 Posse ad interdicta e posse ad usucapionem; 3. Efeitos da posse; 3.1 Percepção dos frutos; 3.2 Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; 3.3 Indenização das benfeitorias e o direito de retenção; 3.4 Direito à usucapião; 4. Formas de defesa da posse; 4.1 Ação de manutenção de posse; 4.2 Ação de reintegração de posse; 4.3 Interdito proibitório; 5 A exceção de domínio; 5.1 Conceito de propriedade; 5.2 Diferença entre posse e propriedade; 5.3 Distinção entre juízo possessório e juízo petitório; 5.4 Entendimento doutrinário e jurisprudencial; 6. Conclusão; 7. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo uma análise acerca da invocação de propriedade no âmbito do juízo possessório. Isto porque, via de regra, no curso de uma ação possessória não é admitido ao proprietário defender seu direito com base no título que possui, ou seja, em sede possessória não se discute propriedade. No entanto, a doutrina e a jurisprudência admitem duas exceções, quais sejam: quando ambas as partes discutem a posse com base na propriedade ou quando restar duvidosa a posse entre ambos os litigantes. Destarte, os posicionamentos divergem quanto a aplicação dessas exceções.

No transcorrer do trabalho, serão abordados tópicos com o fito de melhor elucidar o tema. Inicialmente, será feita uma breve consideração acerca do instituto da posse, seus conceitos e classificações. Posteriormente, serão discutidos seus efeitos, bem como suas principais formas de defesa, destacando-se a ação de manutenção de posse, a ação de reintegração de posse e o interdito proibitório.

Por fim, no último capítulo trataremos da exceção de domínio, principal objeto de estudo deste trabalho. Antes, porém, pontuar-se-á o conceito de propriedade e as diferenças entre juízo possessório e juízo petitório.

A alegação de propriedade em sede possessória é tema relevante nos dias atuais, pois frequentemente tem-se observado no curso de ações possessórias a presença do proprietário como parte na demanda. Em razão disso, é interessante conhecer as hipóteses em que este poderá se utilizar de seu titulo para a defesa de sua posse.

Ademais, sobre o assunto, a doutrina diverge, de modo que alguns admitem as duas hipóteses de exceção, ou seja, quando duvidosa a posse de ambos os litigantes e quando as partes disputam a posse a título de proprietárias, enquanto outros aceitam em um ou outro caso.

2. O INSTITUTO DA POSSE

Instituto mais controvertido do Direito, a posse nos dias atuais ainda ocasiona muitos conflitos no mundo jurídico, considerando a grande divergência doutrinária no decorrer de seu estudo. Apesar de regulamentado o tema, o legislador deixou diversas lacunas na norma, cabendo à doutrina e jurisprudência sua interpretação. Em razão disso, há dissentimento quanto a sua origem, conceito, natureza jurídica e demais definições.

Inicialmente urge esclarecer o fundamento da proteção possessória. Isto porque antes de começar a discorrer sobre o assunto, é importante compreender qual a finalidade da legislação em proteger a posse, considerando que seu reconhecimento é admitido quando confrontado com direitos mais amplos, como a propriedade. 

Sobre esse tópico, o doutrinador Alexandre Freitas Câmara ensina que a posse é um direito, portanto merece um remédio processual capaz de assegurá-lo. Não obstante, quando confrontada com a propriedade que não cumpre sua função social, a posse merece proteção jurídica, haja vista que exerce essa função. Assim, a causa da tutela possessória seria a própria posse[1].

Por outro lado, reza o ilustre professor Silvio Rodrigues que a posse apresenta uma situação de fato protegida pelo legislador com o fito de evitar a violência e preservar a harmonia social[2].

Ademais, o estudo sobre a natureza jurídica da posse será visto mais adiante em tópico específico, eis que é matéria controvertida na doutrina.

2.1. CONCEITO

No decorrer da história muitas teorias surgiram buscando conceituar o instituto da posse, apesar disso o tema continua sendo altamente discutido. No entanto, merecem destaque a teoria subjetiva criada pelo ilustre jurídico Friedrich Karl von Savigny e a teoria objetiva do doutrinador Rudolf von Ihering.

 Para o jurista Savigny a posse é “o poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem”[3]. Dessa forma, a posse seria o conjunto de dois elementos: o corpus[4], elemento objetivo que caracteriza o poder físico sobre a coisa, e o animus[5], elemento subjetivo que consiste no propósito de ter a coisa como sua.

Já segundo a teoria do mestre Ihering, a posse é caracterizada somente pela presença do elemento corpus, ou seja, basta que a pessoa tenha conduta de dono da coisa. Nesse sentido, o prestigiado doutrinador Carlos Roberto Gonçalves explica que “tem posse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus.”[6]

Nesse diapasão, o Código Civil de 2002 adotou a posição do jurista Ihering, nos termos do artigo 1.196 do referido diploma legal, “in verbis”[7]: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade”. [8]

Isto posto, para os efeitos da lei civilista o conceito de posse é objetivo, ou seja, a simples vontade de agir como proprietário da coisa, independente de ser o dono, já caracteriza o direito. Por conseguinte, o locatário que mora em um imóvel sem ter a intenção de ser seu dono, mas procede em relação a coisa como se proprietário fosse, é considerado possuidor.

Por fim, o professor Alexandre Freitas Câmara explica que devemos compreender a posse como o poder de fato sobre a coisa exercido por aquele que age como verdadeiro proprietário do bem[9].

2.2. NATUREZA JURÍDICA

Conforme vislumbrado anteriormente, a controvérsia acerca da natureza jurídica da posse cinge-se na possibilidade de ser ela um fato ou um direito. Discute-se ainda se teria natureza de direito real ou direito pessoal.

Sustenta o mestre Savigny que a posse é um fato e um direito, sendo considerada em si mesma um fato e em relação aos efeitos que produz (a usucapião e os interditos) um direito[10]. 

Em contrapartida o jurista Ihering entende que a posse é um direito, uma vez que trata de um interesse juridicamente protegido. Essa definição foi aceita pelo Código Civil de 2002 e partilhada por diversos doutrinadores, entre eles, Teixeira de Freitas, Demolombre, Sintenis, Molitor Pescatore, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira[11].

Noutro giro, considerando a posse como um direito, passamos a discutir se possui natureza de direito real ou pessoal.

Nesse aspecto, o ilustre educador Silvio Rodrigues entende que a posse não pode ser considerada um direito real porque não figura na enumeração do artigo 1.225 do Código Civil, tratando-se de rol taxativo[12].

No sentido oposto, defende o mestre Alexandre de Freitas Câmara que a posse é um direito real, visto que detêm todas as características dos direitos dessa natureza, quais sejam: oponibilidade erga omnes[13], indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado e etc.[14]

2.3. CLASSIFICAÇÕES DA POSSE

Examinados os conceitos e fundamentos do direito possessório, passa-se ao conhecimento das suas classificações para melhor compreensão do instituto e seus efeitos jurídicos. Ressalte-se que as considerações serão breves, vez que o principal objeto deste trabalho é a aplicação da exceção de domínio no direito brasileiro.

2.3.1. Posse direta e posse indireta

Conforme leciona o professor Flávio Tartuce, a posse direta é aquela exercida por quem tem o poder físico imediato sobre a coisa, enquanto a indireta trata de mero exercício de direito exercido por outra pessoa decorrente da propriedade. Como exemplo, em um contrato de locação, o locador seria o possuidor indireto e o locatário o possuidor direto.[15]

O fundamento para a aludida classificação encontra-se no artigo 1.197[16] do Código Civil de 2002, “in verbis”[17]:

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

2.3.2. Posse exclusiva e composse

Posse exclusiva é aquela em que apenas uma pessoa exerce sobre a coisa, posse plena, direta ou indireta. Para melhor elucidar o assunto, o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves usa como exemplo o caso de um possuidor que tem posse plena exclusiva sobre determinado bem e decide arrendá-lo a uma só pessoa. Assim, tanto sua posse indireta como a posse direta exercida pelo arrendatário serão exclusivas[18].

Por sua vez, a composse existe quando duas ou mais pessoas exercem a posse sobre uma mesma coisa. Sobre o tema, o docente Silvo Rodrigues ensina que “A composse está para a posse assim como o condomínio está para o domínio”.[19] Dessa forma, o doutrinador esclarece que neste caso os poderes inerentes ao domínio serão exercidos por mais de um possuidor de modo simultâneo, de forma que o exercício por parte de um consorte não poderá impedir o do outro. O Código Civil admite a composse na forma de seu artigo 1.199.

2.3.3. Posse justa e posse injusta

Prevê o Código Civil de 2002, no artigo 1.200 que “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.[20] Partindo dessa premissa, podemos considerar haverá posse injusta quando eivada de um desses três vícios.

Nesse sentido, no entendimento no nobre doutrinador Silvio de Salvo Venosa, diz-se clandestina a posse “obtida à socapa, às escondidas, com subterfúgios, estratagemas, manhas, artimanhas e ardis”.[21]  

Segundo o professor Silvio Rodrigues, a posse precária ocorre quando a pessoa recebe a coisa com o intuito de depois devolve-la, no entanto, quando lhe é reclamada, decide retê-la indevidamente. Por conseguinte, é violenta a posse quando conseguida pela força injusta, caracterizando o esbulho possessório.[22]

Para todos os efeitos, o artigo 1.208 do Código Civil permite o convalescimento da posse injusta obtida por meio de violência ou clandestinidade em posse justa, quando devidamente cessados os respectivos vícios. Entretanto, não é admitido o convalescimento da posse precária, eis que sua precariedade não cessa.

Ademais, a posse justa é aquela que não apresenta vícios quanto a sua origem.

2.3.4. Posse de boa-fé e posse de má-fé

Acerca da posse de boa-fé, dispõe o artigo 1.201[23] do Código Civil em vigor, “in verbis”[24]: 

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite essa presunção.

Nesse segmento, o professor Silvio Rodrigues distingue uma classificação da outra baseado em um critério psicológico do possuidor, ou seja, se ele conhece o vício, sua posse será de má-fé, no entanto se não sabe da existência do vício, será a posse de boa-fé.[25]

Outrossim, o parágrafo único transcrito acima, assegura que a boa-fé será presumida se o possuidor tem consigo um justo título. Nessa lógica, o mestre Carlos Roberto Gonçalves define por justo título o documento que seria capaz de transferir o domínio e a posse, se não existisse um vício que impedisse essa transmissão, como por exemplo, uma escritura de compra e venda devidamente registrada, no entanto o vendedor não era seu verdadeiro dono.[26]   

Todavia, a importância desta classificação está nos efeitos por ela produzidos, assunto que será visto mais tarde.

2.3.5. Posse nova e posse velha

Trata-se de critério de classificação quanto ao tempo, oriunda dos artigos 507 e 523 do antigo Código Civil de 1916, que não foram reproduzidos no Código Civil de 2002. Em virtude disso, a matéria atualmente é regulada pelo artigo 924 do Código de Processo Civil, o qual dispõe, em suma, que a posse intentada dentro de ano e dia será regulada pelo procedimento especial de manutenção e reintegração de posse, no entanto, após esse prazo será regida pelo rito ordinário.

Diante disso, o doutor Flávio Tartuce entende como “posse nova” aquela que conta com menos de um ano e dia, enquanto a “posse velha” é a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, a posse com mais de um ano e um dia é velha. Compartilham desse posicionamento os doutrinadores Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz.[27]

2.3.6. Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”

Posse “ad interdicta”[28] é aquela em que a lei admite sua defesa por meio dos interditos, previstos no artigo 1.210 do Código Civil de 2002. Entretanto, a posse precisa ser justa, ou seja, não poderá conter os vícios de violência, precariedade ou clandestinidade.

Por seu turno posse “ad usucapionem”[29], segundo nos revela o mestre Carlos Roberto Gonçalves, “é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei deferindo a seu titular a aquisição do domínio”.[30]

Sendo assim, a posse “ad usucapionem” confere ao seu titular o direito à usucapião, se forem cumpridos os seus requisitos.

3.EFEITOS DA POSSE

Neste momento, vamos tratar das consequências jurídicas advindas da posse. Veremos os direitos concedidos pela lei ao possuidor que tem sua posse mantida ou suprimida.

As regras trazidas pelo Código Civil de 2002 acerca dos efeitos da posse apresentam caráter material e processual. Todavia, para melhor didática do assunto, neste tópico abordaremos apenas os efeitos materiais, e os demais serão vistos posteriormente.

Conforme apontado no item 2.3.4, os efeitos que serão vistos neste tópico estão intimamente relacionados à forma de posse exercida pelo possuidor quanto ao seu critério psicológico, ou seja, o legislador confrontou os interesses do possuidor de boa-fé e do possuidor de má-fé. Ademais, para análise desses efeitos considera-se que o proprietário foi vencedor na ação reivindicatória em face do possuidor, que deverá entregar a coisa reivindicada.

3.1 PERCEPÇÃO DOS FRUTOS

Na visão do doutrinador Silvio Salvo de Venosa, entende-se por frutos, sob o aspecto subjetivo, as riquezas normalmente produzidas por um bem, podendo ser naturais, industriais e civis.[31]

Para fins do artigo 1.214 do Código Civil de 2002 ao possuidor de boa-fé são garantidos os frutos percebidos enquanto ela durar. No que tange aos frutos pendentes e os colhidos com antecipação, devem ser restituídos, sendo garantidas  as despesas de custeio.

Por outro lado, com relação ao possuidor de má-fé, o artigo 1.216 do Código Civil determinou que deverá restituir os frutos colhidos e percebidos, bem como os que por sua culpa deixou de perceber, tendo direito apenas às despesas de produção de custeio.

Sobre o tema o ilustre doutrinador Silvio Rodrigues expõe que a lei demonstra atitude de inegável simpatia ao possuidor de boa-fé, se mostrando totalmente contrária ao possuidor de má-fé. Assim, entende que o intuito do legislador é desencorajar a posse ilegítima, se utilizando de punições mais severas para tanto.[32]

3.2   RESPONSABILIDADE PELA PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA       

Nos termos do artigo 1.217 do Código Civil, “O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.”[33] Isto posto, depreende-se que somente haverá responsabilidade do possuidor de boa-fé se provado seu dolo ou culpa.

Ao contrário, para o possuidor de má-fé, o artigo 1.218 do Código Civil prevê que este responderá pela perda ou deterioração da coisa em todos os casos, somente se eximindo da responsabilidade se provar que se teriam dado estando na posse do reivindicante.

Em detrimento disso, explica o mestre Carlos Roberto Gonçalves que a culpa do possuidor de má-fé é presumida, havendo uma inversão do ônus da prova. Assim, caberá a ele provar a exceção.[34]

3.3 INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS E O DIREITO DE RETENÇÃO

Este tema encontra-se regulado nos artigos 1.218 a 1.222 do Código Civil.

Primeiramente, quanto ao possuidor de boa-fé privado da coisa em favor do reivindicante, o legislador garantiu que terá direito às benfeitorias necessárias (indispensáveis à conservação do bem) e úteis (aumentam o uso do bem). Quanto às voluptuárias (deleite ou recreio) poderão ser levantadas, desde que não danifiquem a coisa. Além disso, poderá exercer o direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, que consiste em manter o bem em seu poder, além do momento que deveria restituir, como garantia até que o reivindicante lhe pague as despesas contraídas pela coisa.  

Outrossim, o possuidor de má-fé apenas poderá reaver as benfeitorias necessárias, não fazendo jus às benfeitorias úteis e voluptuárias, tampouco ao direito de retenção.

Por seu turno, as indenizações serão pagas ao possuidor de boa-fé no seu valor atual, enquanto o possuidor de má-fé, o reivindicante poderá optar entre o valor atual e seu custo.

3.4 DIREITO À USUCAPIÃO

Constitui um dos principais efeitos da posse, entendida como o modo originário de aquisição do domínio.

Em sua obra, o mestre Silvio Rodrigues define a usucapião como uma situação de fato, que, sem ser molestada, prolongou-se em certo tempo determinado na lei, transformando-se em direito. Dessa forma, o possuidor exerce sobre a coisa poderes inerentes ao domínio e após o período legal obtém uma declaração judicial que lhe confere o domínio.[35]

A usucapião encontra-se regulamentada no Código Civil de 2002, em seus artigos 1.242 (usucapião ordinária), 1.238 (usucapião extraordinária), 1.239 (usucapião especial urbana) e 1.240 (usucapião especial urbana).

Todavia, o estudo deste assunto não será aprofundado haja vista não ser este o objeto do presente artigo, apenas se faz necessário seu comentário por se tratar de importante efeito da posse. Sendo assim, essas são suas considerações.

4.FORMAS DE DEFESA DA POSSE

Com efeito, a proteção possessória representa o mais importante efeito da posse e constitui os meios de defesa criados pelo legislador para a proteção de uma situação de fato.

Essencialmente, existem três ações possessórias, são elas: ação de manutenção de posse, ação de reintegração de posse e o interdito proibitório. Estes remédios possessórios estão previstos no artigo 1.210 do Código Civil de 2002.

Nesse contexto, insta revelar que existem outros procedimentos como o embargo de terceiros e a ação de nunciação de obra nova, regulados pelo Código de Processo Civil que podem ser utilizados como forma de defesa da posse, porém esses meios não são exclusivamente voltados para a tutela possessória, conforme apontado pelo processualista Humberto Theodoro Júnior.[36]

Assim sendo, abordaremos apenas os interditos possessórios voltados a proteção da posse trazidos à luz Código Civil de 2002.

4.1 AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE

Trata-se de remédio possessório dirigido ao possuidor que sofreu turbação sobre a coisa de fato que tem em seu poder. Acerca do tema dispõe o artigo 926 do Código de Processo Civil que “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho”.

No entendimento do doutrinador Silvio Salvo de Venosa, a turbação caracteriza uma ofensa média à posse, em que o titular tem apenas parte de seu exercício prejudicado.[37]

À luz do artigo 927 do Código de Processo Civil, na ação de manutenção de posse, o titular da coisa deverá fazer prova de turbação atual, pois se a turbação é passada perde-se o objeto deste interdito, cabendo ao possuidor pleitear apenas perdas e dados. 

Além disso, o autor deverá provar a data da turbação. Nesse passo, em se tratando de turbação com menos de ano e dia, o juiz concederá a manutenção liminar na forma do artigo 928 do Código de Processo Civil. Se passado esse tempo, o fato perturbador se consolida, e a ação continuará pelo procedimento comum, onde apenas será admitida a tutela antecipada.

Por fim, o possuidor deverá comprovar que continua na posse da coisa, uma vez que se houver abandonado a posse em virtude do ato turbador, a ação cabível será a de reintegração de posse.

4.2 AÇÃO DE REINTERAÇÃO DE POSSE    

Trata-se de meio de defesa concedido àquele que perde o poder de sua posse em detrimento de um esbulho. Encontra-se estabelecido no artigo 926 do Código de Processo Civil, já referido no item 4.1.

A ilustre professora Maria Helena Diniz define o esbulho como “o ato pelo qual o possuidor se vê despojado de sua posse, injustamente, por violência, por clandestinidade e por abuso de confiança”.[38] Partindo dessa premissa depreende-se que o esbulho é caracterizado mesmo que não haja violência, como nos casos de clandestinidade e precariedade.

Destarte, para a ação de reintegração de posse aplicam-se as mesmas regras da ação de manutenção de posse, vista no tópico anterior. Entretanto, deve-se considerar que na reintegração o possuidor deverá provar o esbulho, a data de sua ocorrência e a perda do poder de sua posse.

Ressalte-se que este interdito tem por objeto a recuperação da coisa injustamente perdida pelo possuidor ou seu valor quando não mais existir.

4.3 INTERDITO PROIBITÓRIO

É o meio de proteção preventivo da posse, intentado pelo possuidor que apresenta justo receio de ser molestado de sua posse, ou seja, este interdito poderá ser utilizado sempre que o possuidor sofrer ameaça de turbação ou esbulho.

Na inteligência do artigo 932 do Código de Processo Civil são requisitos para propor o interdito proibitório ser possuidor, sofrer a ameaça de esbulho ou turbação e ter justo receio de ser molestado.  

Insta salientar que nesta ação o possuidor busca ser assegurado da ofensa a sua posse, de modo que se a ameaça de esbulho ou turbação já se concretizou não mais será cabível este remédio.

Por outro lado, o justo receio deve ser alegado e provado para que o possuidor seja capaz de obter sucesso na demanda, do contrário o interdito será negado. Sobre a matéria o ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa define como justo receio, “temor justificado de violência iminente contra a posse”.[39]

Por oportuno, registra-se que pelo princípio da fungibilidade das ações possessórias, no curso de um interdito possessório, verificando o juiz que houve moléstia à posse, poderá transformar o interdito em ação de reintegração ou manutenção de posse.

Ademais, ao interdito é aplicado o disposto sobre as outras ações possessórias vistas nos itens anteriores.

5.A EXCEÇÃO DE DOMÍNIO

A exceção de domínio, durante muitos anos foi alvo de debates e discussões. No entanto, nos dias de hoje, após devidamente regulamentada, a matéria ainda gera resquícios de uma antiga intepretação trazida pelo Código Civil de 1916.  

Gize-se que a alegação de domínio é uma forma de defesa por meio da qual uma das partes no curso de uma ação possessória alega ter a propriedade da coisa, pretendendo assim ser vencedora na ação.

A polêmica do tema iniciou-se a partir da redação do artigo 505 do antigo Código Civil de 1916, nestes termos[40]:

Art. 505. Não obsta a manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

Tratava-se de um dispositivo aparentemente controvertido, visto que na primeira parte o legislador fazia clara distinção entre juízo possessório e juízo petitório, demonstrando que a alegação de domínio não impediria a manutenção ou reintegração na posse, enquanto na segunda dizia que a posse não seria julgada em favor daquele que não tivesse o domínio.  

Assim, a jurisprudência passou a adotar o seguinte entendimento: Em regra, não seria permitida a exceção de domínio no curso das ações possessórias. Entretanto, excepcionalmente poderia ser admitida nas seguintes situações: a) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes; b) quando as partes disputavam a posse a título de proprietárias.

Corroborando com esse entendimento, o Superior Tribunal Federal editou a súmula 487, que dispõe: “Será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for disputada.”[41] 

Destarte, a maioria dos tribunais admitia a exceção de domínio em uma das duas hipóteses, entretanto alguns só aceitavam em um ou outro caso.

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, a matéria passou a ser regulada pelo seu art. 923[42] que assim dispunha, “in verbis[43]”:

Art. 923. Na pendencia de processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento de domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio.

Com essa redação, a posse passaria a ser obrigatoriamente deferida àquele que evidentemente fosse titular do domínio, revogando portanto a segunda parte do artigo 505 do Código Civil de 1916.

Entretanto, a lei 6.820/80 alterou a redação original do artigo 923 do Código de Processo Civil, retirando sua parte final que admitia a exceção de domínio permanecendo apenas a primeira parte, passando a dispor da seguinte forma: “Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento do domínio”[44].

Não obstante, o novo Código Civil de 2002 com o intuito de dirimir qualquer controvérsia, resolveu extinguir o instituto da exceção de domínio, e em seu artigo 1.210, §2º dispõe, “in verbis”[45]: “§2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”[46].

Ademais, forçoso é reconhecer que assunto ainda hoje não foi consolidado na doutrina e na jurisprudência, sendo este o objeto deste trabalho. Contudo, essa discussão será vista mais adiante.

5.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE

Partindo da premissa que a exceção de domínio é uma alegação fundada no direito de propriedade em sede possessória, oportuno se faz tecer algumas considerações sobre este instituto, bem como diferenciá-lo da posse.

O brilhante doutrinador Silvio Rodrigues[47], ensina sobre a propriedade que:

Trata-se, como é óbvio, de um direito real, ou seja, de um direito que recai diretamente sobre a coisa e que independe, para o seu exercício, de prestação de quem quer que seja. Ao titular de tal direito é conferida a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reivindicá-la de quem quer que injustamente a detenha.

Do conceito acima, extrai-se que proprietário é aquele que pode usar, gozar e dispor da coisa. Em suma, o uso simboliza a possibilidade de manter a coisa em seu poder, utilizando-a da maneira que lhe for conveniente; o gozo implica no poder de explorar a propriedade, aproveitando de seus frutos naturais e civis; e dispor é a possibilidade transferir ou alienar a coisa para terceiros.

Regula o artigo 1.228 do Código Civil de 2002 que o proprietário tem direito de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a possua. Para tanto, dispõe da ação reivindicatória, que é conferida ao dono com o intuito de recuperar a coisa que lhe foi privada.

5.2 DIFERENÇA ENTRE POSSE E PROPRIEDADE

Para melhor compreensão da distinção entre posse e propriedade, passemos a analise do exemplo trazido pelo nobre doutrinador Silvio Rodrigues: “O proprietário de um prédio se encontra a desfrutá-lo quando é dele violentamente desapossado.”

Neste caso, o dono poderia se valer de uma ação reivindicatória, provar seu domínio em detrimento do esbulhador e requerer a devolução de seu imóvel. No entanto, mais fácil será utilizar-se de uma ação possessória e provar que estava em poder da coisa quando sofreu o esbulho para ser reintegrado de sua posse.[48]

Nesse contexto, verifica-se a posse será protegida porque aparenta uma situação de direito. Isto porque, o legislador preferiu assegurar a paz e harmonia social.

O referido doutrinador[49] confere uma distinção pontual entre posse e propriedade, senão vejamos:

Enquanto a propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito, a posse consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato. Tal relação de fato talvez nada mais seja que a exteriorização do direito de propriedade.

Por sua vez, o renomado doutrinador Silvio Salvo de Venosa distingue os institutos considerando que a posse é um poder de fato sobre a coisa protegido pela lei, enquanto a propriedade é um direito adquirido de acordo com formas instituídas do ordenamento.

5.3 DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO POSSESSÓRIO E JUIZO PETITÓRIO

O juízo possessório é o meio de tutela da posse, ou seja, neste procedimento exercita-se apenas a proteção jurídica ao fato da posse, em detrimento de ameaça, turbação ou esbulho.

Outrossim, o juízo petitório é o meio de tutela dos direitos reais, ou seja, os litigantes alegam o domínio.  Neste caso, o possuidor tem a posse e a propriedade.

Sobre a questão, ensina o doutrinador Silvio Salvo de Venosa que nas ações possessórias trata-se exclusivamente da questão da posse, enquanto nas ações petitórias considera-se apenas o direito de propriedade.[50]

Em razão disso, em regra, no juízo possessório não é admitido alegar o domínio. Todavia, a exceções serão tratadas no próximo item.

5.4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL

Conforme apontado no início deste capítulo, a exceção de domínio prevista no artigo 505 do Código Civil de 1916 não foi recepcionada pelo atual Código Civil.

Nesse diapasão, é pacífico na doutrina que via de regra não é admitida a alegação de propriedade em sede possessória. No entanto, há duas exceções admitidas, são elas: a) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes; b) quando as partes disputam a posse a título de proprietárias.

Sobre o tema, a doutrina diverge, de modo que alguns admitem as duas hipóteses, enquanto outros aceitam em um ou outro caso.

Nesse contexto, em sua obra, o considerado doutrinador Washington de Barros Monteiro aceita as duas exceções, ou seja, para o professor, quando as partes disputam a posse a título de proprietárias ou quando resta duvidosa a posse de ambos os litigantes, é cabível a alegação de domínio, haja vista que nesses casos a apreciação dos títulos é necessária para melhor caracterizar a posse.[51]

Partilha desse entendimento o doutrinador Silvio Rodrigues[52], sustentando que a exceção de domínio ainda é invocável quando em sede possessória nenhuma das partes provar a sua posse ou quando os litigantes reclamam a posse alegando domínio. Segundo ele, a lei 6.820/80 não suprimiu a exceptio proprietatis[53].

No mesmo sentido, entende o doutrinador Silvio Salvo de Venosa que o Código Civil de 2002 está exclusivamente ligado ao fato da posse nas ações possessórias. Isto posto, poderão ser alegados outros direitos nesta contenda, mas a decisão será com fundamento exclusivo na posse.[54]

Noutro giro, discorda desse pensamento a ilustre professora Maria Helena de Diniz. Para a doutrinadora, é possível a exceção de domínio quando as partes não conseguem provar a posse que disputam a título de domínio.[55] Assim, a educadora apenas admite a segunda exceção.

Mister se faz comentar ainda a exceção apontada pelo exímio desembargador Alexandre Freitas Câmara.[56] O autor aponta que a Lei 10.257/2001 em seu artigo 11 criou uma exceção à regra geral. Dispõe o artigo, “in verbis”[57]:

Art. 11 Na pendencia da ação de usucapião especial urbana, ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.

À luz o referido artigo, ajuizada uma ação de usucapião especial urbano, todos os processos petitórios ou possessórios ficam suspensos. O referido doutrinador entende que esta exceção está em perfeita consonância com o artigo 923 do Código de Processo Civil, eis que visa ampliar a proteção do possuidor que concede função social ao seu imóvel.[58] 

Sendo assim, podemos dizer que em regra a exceção de propriedade não é admitida em nosso ordenamento jurídico, vez que o Código Civil de 2002 não trouxe essa possibilidade. No entanto, conforme explanado, a doutrina divide-se em duas correntes. A primeira entende que será possível a “exceptio proprietatis”[59] duvidosa a posse de ambos os litigantes e quando as partes disputam a posse a título de proprietárias. Enquanto a segunda admite somente a segunda hipótese.

Por oportuno, considerando a divergência doutrinária, vejamos como a jurisprudência tem abordado a questão.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende possível a alegação de propriedade em sede possessória quando ambas as partes alegam ser proprietárias do bem e quando duvidosa a posse de ambas. Isto porque no curso de uma ação de reintegração de posse movida por Issac Gabriel Hanfling e Javier Nestor Kruszel em face de Alessandra Katcips, o juiz deferiu a liminar reintegrando os autores na posse do imóvel, tendo a ré interposto agravo de instrumento.[60]

Em sede de recurso o referido tribunal negou provimento ao recurso sob o argumento de que a exceção de propriedade só pode ser alegada quando ambos os litigantes buscarem a proteção da posse com base, exclusivamente, no direito dominial ou quando for conflitante ou duvidosa a posse de ambos, o que não ocorreu no caso.

Em outro julgado o referido tribunal também admitiu as duas hipóteses de exceção. Veja-se.

No caso, César Augusto de Marchi ajuizou ação de manutenção de posse em face de Erwin Fiamoncini e Ésio Fiamoncini. Sendo julgado procedente o pedido, os réus apelaram.

Em sede de apelação o referido tribunal se manifestou negativamente ao provimento do recurso, entendendo novamente que a questão de propriedade dentro da demanda possessória somente é cabível quando duas pessoas disputam a posse a título de proprietárias e quando duvidosa a posse de ambos os litigantes, fato que não restou caracterizado no caso.[61]

Note-se que o citado tribunal tem pacificado seu entendimento nesse sentido, admitindo assim as duas hipóteses de exceção.

Outrossim, para o Superior Tribunal de Justiça a exceção de propriedade somente será possível se a posse é disputada com fundamento no domínio, conforme depreende-se do julgado a seguir.

O caso refere-se a um Recurso Especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, em face de Vitória da Conceição, contra acordão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2º Região que afastou o pedido da autarquia de reintegração na posse com base na posse no título.

No julgamento do Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que pelo fato de apenas a autarquia haver sustentado sua posse com base no título, não seria aplicável a exceção de domínio, vez que esta restringe-se a hipótese em que ambos os contendores disputam a posse fundada na propriedade, conforme a súmula nº 487 do Supremo Tribunal Federal[62].

6. CONCLUSÃO

Destarte, a retirada da exceção de domínio do Código Civil de 2002 se justifica uma vez que o legislador procurou proteger o instituto da posse. Nesse sentido, as ações possessórias foram criadas justamente para regular a situação da posse sobre a propriedade.

Entretanto, frequentemente tem-se observado no curso de ações possessórias a presença do proprietário como parte na demanda. Em razão disso, o estudo deste tema ainda é relevante na medida em que podemos identificar as hipóteses em que a propriedade poderá ser utilizada em defesa da posse.

Em suma, a doutrina e a jurisprudência admitem duas exceções, quais sejam: quando ambas as partes discutem a posse com base na propriedade ou quando restar duvidosa a posse entre ambos os litigantes, de modo que alguns admitem as duas hipóteses, enquanto outros aceitam em um ou outro caso.

Ademais, esse artigo teve por objetivo explanar a possibilidade da alegação de propriedade no âmbito das ações possessórias.    

Ante o exposto, podemos concluir que a exceção de domínio embora abolida pelo Código Civil de 2002, ainda é reconhecida pela doutrina e pelos tribunais. Entretanto, o tema ainda encontra controvérsias no mundo jurídico cabendo a jurisprudência futuramente pacificar esse assunto que vem se prolongando por décadas, pois cessar com as divergências é medida necessária para se alcançar o bem estar social.

7. REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10257.htm.

BRASIL. Lei 10.406/2002 (Código Civil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.

BRASIL. Lei 3.071/1916 (Código Civil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm.

BRASIL. Lei 5.869/1973 (Código de Processo Civil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm.

BRASIL. Lei 6.820/1980. Disponível em: http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/103471/lei-6820-80.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Vol 4.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Vol 5.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos especiais. 42 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Vol III.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das coisas. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol 3.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das coisas. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Vol 5.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: http://www.stj.gov.br.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil 4. Direito das coisas. 6 ed. São Paulo: Método, 2014. Vol 4.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010. Vol 5.