FRANCINE ADILA RODANTE FERRARI NABHAN

(orientadora)

RESUMO: O presente artigo científico possui o objetivo de abordar os riscos ocasionados pela ausência de formalidades legais previstas pelo legislador constituinte acerca da aplicabilidade da mutação constitucional ao caso concreto. Neste contexto, questiona-se há possibilidade da Carta Constitucional ser alterada de forma extrajurídica, como consequência do afastamento das formalidades legais previstas pelo legislador constituinte? A proposta empregada para tanto, possui natureza bibliográfica, fundamentada a partir de doutrinas, artigos jurídicos, revistas e legislação vigente como a Constituição Federal. Diante da revisão de literatura, constatou-se que este mecanismo informal de emenda é possível no Brasil, especialmente desde que a Constituição de 1988 ampliou os poderes do Supremo Tribunal Federal. Assim conclui-se que as decisões do STF merecem ainda mais cautela, pois são soberanas e não podem ser controladas por nenhum outro órgão. Assim, a mudança não deve ser aplicada indiscriminadamente, mas de forma responsável e ponderada, respeitando os limites de interpretação em geral e, em particular, os da própria Constituição.

Palavras-Chave: Mutação constitucional. Supremo Tribunal Federal. Constituição Federal de 1988.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL. 3 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL. 3.1 Mutação constitucional por formação normativa. 4 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À LUZ DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA BRASILEIRO. 5 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE. 5.1 A aplicabilidade do instituto das mutações constitucionais de forma extrajurídica em casos emblemáticos. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A mutação constitucional é um tema que tem recebido muita atenção na jurisprudência e doutrina constitucional, bem como no mundo jurídico em geral. Tem sido observado que Supremo Tribunal Federal tem procurado apropriar-se da mutação com a intenção de criar um novo modelo de controle da constitucionalidade, já que a ação correspondente já foi aplicada em vários casos com resultados satisfatórios (ANNA CANDIDA, 2017). Em última análise, tal fenômeno de mutação é implantado em um ambiente que desencadeia a evolução da realidade social, permitindo o confronto entre o passado, o momento em que a norma surgiu, e o presente, a importância de interpretar a norma para uma nova eficácia social. 

A implicação é que as causas das mutações constitucionais explícitas vêm dos diferentes grupos sociais existentes, já que eles são compostos por pessoas que mudam de ideia ao longo do tempo, seja por necessidade social ou por mudança de valores. E o Estado democrático de direito é muito bem implementado pela Constituição da República, que está em constante evolução em direção a um processo contínuo de reforma normativa segundo informa (BITTAR, 2018). Assim, fica estabelecido que a relação existente entre o Estado e o indivíduo dá origem a princípios de valores e interesses coletivos. 

Neste contexto, a proposta deste artigo é examinar os limites das mudanças interpretativas, já que existe uma grave lacuna na lei no que diz respeito à liberdade concedida ao intérprete para dar um novo significado a um texto legal, dados os riscos que tal omissão acarreta. Portanto, reitera-se que uma má aplicação desta instituição permite ao intérprete agir ilegalmente como legislador, o que é contrário à Constituição Federal, que prevê a separação de poderes e delega este poder ao legislador.

Neste contexto, há possibilidade da Carta Constitucional ser alterada de forma extrajurídica, como consequência do afastamento das formalidades legais previstas pelo legislador constituinte? Assim, destaca-se a importância da discussão levantada, pois o problema acima exposto expõe a possibilidade de modificar ilegalmente a lei suprema do Estado, que é hierarquicamente superior a outras normas legais. 

Para responder a problemática acima mencionada, elabora-se como objetivo geral, abordar os riscos ocasionados pela ausência de formalidades legais previstas pelo legislador constituinte acerca da aplicabilidade da mutação constitucional ao caso concreto. E, específicos, tecer considerações introdutórias sobre o instituto das mutações constitucionais para que seja possível discutir a relevância da limitação jurisprudencial ou entendimento doutrinário, acerca da sua aplicabilidade ao caso concreto, compreender a rigidez e supremacia normativa constitucional à luz do controle de constitucionalidade do sistema brasileiro a fim de verificar a necessidade das formalidades legais originadas pelo legislador constituinte, Analisar as noções fundamentais acerca da Teoria do Poder Constituinte com o propósito de observar como ocorre a criação, revisão e alteração da norma constitucional e, por fim, Apresentar casos emblemáticos em que houve a aplicabilidade do instituto das mutações constitucionais de forma extrajurídica.

Neste ínterim, a proposta empregada para tanto, possui natureza qualitativa, por se basear em dados qualitativos para validar as hipóteses levantadas ao longo do trabalho. Ainda, no que se refere a revisão literária, a pesquisa denomina-se como bibliográfica, fundamentada a partir da legislação vigente como a Constituição Federal, além de revistas e artigos jurídicos publicados na Internet encontrados em bases de dados como o Scielo, Portal, Capes, etc. 

Pode-se dizer, portanto, que o processo de mudança constitucional é uma mudança informal de seu conteúdo normativo, resultante das interpretações constitucionais de determinadas matérias, por parte do Judiciário, como resultado de uma nova eficácia sociocultural, como será explicado muito brevemente, sobre alguns pontos relevantes do assunto, durante este artigo. 

2 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

A jurisdição constitucional é considerada uma inovação no direito constitucional pois desempenha um papel muito importante na eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais para assegurar o bom funcionamento das funções do Estado. A questão da aplicabilidade das normas constitucionais é um problema que vem sendo debatido há muitos anos, cujo maior paradoxo é a correspondência entre direito e justiça, ou seja, entre direito e aplicação do direito (LEITE, 2020). 

Neste contexto, a ideia da constituição como o instrumento supremo do Estado que garante a ordem estatal requer mecanismos regulatórios que tornem o sistema mais estável, dada a possibilidade de normas subversivas no próprio texto constitucional. Hans Kelsen (2017, p. 123-124), em sua obra clássica "Jurisprudência Constitucional", destaca o paradoxo entre a produção do direito e a aplicação do direito, que é a base da proteção judicial da constituição: 

A jurisdição constitucional é parte de um sistema de medidas técnicas que deve garantir o exercício regular das funções do Estado. Estas funções também são de natureza jurídica: consistem em atos jurídicos. Estão relacionadas à criação da lei, ou seja, às normas legais, ou à aplicação da lei criada, ou seja, às normas legais estabelecidas. Assim, as funções do Estado são geralmente divididas em legislação e aplicação, que se opõem umas às outras, assim como a criação ou produção da lei se opõe à aplicação da lei, que é considerada uma mera reprodução. 

Com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno, iniciou-se a busca de métodos e mecanismos mais sofisticados para lidar com possíveis situações inconstitucionais no próprio texto constitucional. Em outras palavras, levando em conta a Constituição em seus aspectos formais e substantivos, é necessário desenvolver instrumentos eficazes para proteger a conformidade da Constituição com outras normas do sistema jurídico, bem como sua regularidade como ordem estatal vinculante, a fim de preservar sua essência. 

Neste sentido, Neves (2019, p.113) ensina: 

[...] em um Estado de direito democrático-constitucional, não é um ato livre dentro da Constituição, é um ato positivamente e negativamente condicionado pela Lei Fundamental, de modo que a lei deixou de ser um ato livre dentro da estrutura dos fins para ser um ato positivamente condicionado pela Constituição. Do conjunto normativo-constitucional decorre, por sua vez, que a aplicação dos preceitos constitucionais não é apenas tarefa da legislação, mas também tarefa constitucional da liderança política. 

Segundo as conclusões da autora, a liberdade do legislador no processo de elaboração de normas constitucionais, embora ampla no momento de sua criação, será condicionada exclusivamente pelo controle político na aplicação da norma que, de acordo com Joaquim José Gomes Canotilho (2021, p.272), consistirá "na liberdade de conformidade política dentro dos 'limites' das normas constitucionais determinantes". 

Nesta perspectiva, o judiciário desempenha um papel fundamental no processo de consolidação das normas constitucionais, cujo controle político é confiado principalmente ao Supremo Tribunal Federal, a mais alta autoridade judicial e guardiã da Constituição, que lhe confere os poderes e competências definidos no texto constitucional. 

É importante ressaltar que este controle político pelo judiciário não viola o princípio da separação de poderes, pois este conceito tem sido considerado com grandes reservas em relação ao conceito original de separação de poderes formulado por Locke (2018) e Montesquieu (2020), especialmente no que diz respeito à necessidade de uma "Constituição aberta aos intérpretes sociais", onde a responsabilidade de interpretar a Constituição deve ser compartilhada entre os diferentes setores da sociedade em um esforço comum para alcançar a constituição substantiva. 

O constitucionalismo moderno busca assim fortalecer o Estado de Direito democrático com a integração e participação ativa dos três poderes, com aplicação e responsabilidade conjuntas, complementando as deficiências e fraquezas de cada um, a fim de manter a ordem constitucional. Neste contexto, de acordo com Leite (2020, p. 119), a atividade jurisdicional é evidente: 

[...] através do desenvolvimento de certos princípios que refletem este forte intervencionismo do judiciário e garantem a eficácia da supremacia da Constituição, atuando como um escudo para a livre conformidade do legislador, através da avaliação de atos normativos como a Constituição. 

Fica claro, portanto, que a atividade do legislador, mesmo que seja um ato puramente político, não pode eliminar ou suprimir a necessidade de controle judicial, pois a nova topologia do Estado exige uma ação efetiva não só dos órgãos que devem salvaguardar a Constituição, mas também da sociedade como um todo, a fim de manter e regular a ordem democrática. 

3 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

O processo de interpretação constitucional criado pelos tribunais brasileiros, principalmente o Supremo Tribunal Federal, é uma atividade que visa dar à norma constitucional o significado mais condizente com o espírito do fundador. No entanto, é bem conhecido que a evolução natural da sociedade implica em mudanças no contexto social, político, econômico e cultural dos povos, uma vez que a sociedade é um organismo em constante evolução (FERREIRA, 2017).

Neste contexto, a mudança social também implica transformações na relação entre o Estado e a sociedade, ou mais precisamente, entre sociedade e direito, com a constituição da nação se tornando o elemento básico na estruturação e organização do próprio Estado. Assim, a mudança social também requer mudanças na ordem jurídica do Estado, uma vez que:

Quando os fatos sociais mudam significativamente, as normas legais que não são adaptadas ao novo contexto tornam-se, até certo ponto, obsoletas e devem, portanto, ser modificadas ou substituídas. Desta forma, o equilíbrio necessário entre a lei e a realidade social é preservado (KUBLISCKAS, 2019, p.28). 

Por outro lado, como a escrita constitucional foi criada para se perpetuar no tempo, existe uma tensão constante entre a estabilidade das normas constitucionais e a necessidade de mudança necessária para o processo evolutivo ao qual as sociedades são inevitavelmente submetidas, no contexto da chamada era da globalização.

Entretanto, o culto da Constituição não deve nos fazer perder de vista a necessidade de que ela seja eterna. Se ela deve ser um instrumento para a realização dos valores fundamentais de um povo, e se estes valores, dada a história de sua natureza, são mutáveis, então é intuído que o trabalho do constituinte, que tira de um povo em transformação a seiva que legitima seu produto, também está sujeito a mudanças palavras de (SILVA, 2020). 

Portanto, qualquer constituição é um organismo vivo, em constante evolução, sujeito à dinâmica da realidade de qualquer estrutura social, e não é redutível a um conjunto normativo, mas é algo muito mais complexo, resultado da variedade de fatores, forças e ideologias que estruturam e governam a sociedade. 

3.1 Mutação constitucional por formação normativa

Foi Aristóteles, em sua obra "Política " (1985), que lançou as bases da separação tripartite de poderes, já que ele distinguiu três funções exercidas pelo soberano: A função de fazer leis, a função de fazer cumprir essas leis, e a função de julgar. Embora ele tenha previsto, devido ao momento histórico em que viveu, seu ideal concentrava estas funções em um único sujeito, o soberano (SILVA, 2020). 

Em 1747, a concepção de Aristóteles foi refinada por Montesquieu em seu “O espírito das leis” (2005). Ele acreditava que as três funções do Estado deveriam pertencer a órgãos independentes e autônomos. 

De acordo com esta ideologia, os poderes típicos do Estado pertenciam a diferentes instituições, o que impedia que mais de um monarca exercesse as funções de fazer as leis, fazê-las cumprir e governar os assuntos derivados das mesmas. Isto deu origem à teoria da separação tripartite de poderes, seguida da teoria dos controles e equilíbrios, e esta teoria, é claro, continua a evoluir até hoje. 

O Poder é um, indivisível, portanto é mais correto falar de uma divisão tripartite de funções, ao invés de um poder que não pode ser dividido, ou tripartite. As funções, por sua vez, derivam do poder (singular). Em qualquer caso, a expressão é tão consolidada que a Constituição da República Federativa do Brasil menciona os poderes legislativo, executivo e judiciário (COELHO, 2021).

Deve-se acrescentar que cada poder é agora entendido como tendo sua função típica (legislativa, administrativa e judicial) e duas outras funções atípicas. Assim:

O poder legislativo tem o poder típico de legislar; mas também tem um poder administrativo atípico (por exemplo, seus servidores) e um poder judicial (no caso de crimes pelos quais o Presidente da República é responsável). A função típica do executivo é realizar atos administrativos, regular atipicamente (por exemplo, por decretos temporários) e julgar (por exemplo, em processos administrativos). O Judiciário, por outro lado, normalmente tem uma função judicial. Ao mesmo tempo, legisla atipicamente (por exemplo, através da elaboração de regras judiciais) e administra seus funcionários (COELHO, 2021, p. 321). 

O objetivo desta introdução é explicar que se escolhe chamar a mudança constitucional de "formação normativa" e não de consequência legislativa, como afirmam algumas doutrinas, pois a mudança não ocorre apenas como resultado de uma lei aprovada pelo legislativo, mas deve ocorrer em qualquer forma de formação normativa, aprovada pelo legislativo, pelo executivo e pelo judiciário. É desnecessário dizer que, quando se trata de mudanças constitucionais induzidas pelo governo, a maioria delas é culpa do legislativo. 

A interpretação da Constituição é prerrogativa não só do Judiciário, mas também do Legislativo (MIRANDA, 2018). O fato é que a Constituição, sendo por natureza geral, abstrata e aberta, muitas vezes permite múltiplas interpretações. Assim, o legislador comum tendo em mente que, como já mencionado, o executivo e o judiciário também têm o direito de fazê-lo no exercício de suas funções normativas atípicas, pode optar por uma das soluções. Aos poucos, lentamente, por ser uma mudança constitucional, a norma da Constituição, com a possível interpretação de uma norma inferior, pode mudar. 

Estas suposições são especialmente relevantes quando há lacunas constitucionais ou quando se trata de normas constitucionais de eficácia limitada ou restrita, quando é necessária uma legislação integradora. Enquanto for constitucional, o legislador pode, e deve, interpretar a Constituição por meio de leis normais que a incorporem, no caso de lacunas, ou a complementem, no caso de regras de eficácia limitada, que sabe-se exigir legislação integradora. Essas mutações geralmente complementam a função normal do texto constitucional.

4 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À LUZ DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA BRASILEIRO

A Constituição Federal brasileira de 1988 é uma das expressões legais da mais ampla soberania nacional e popular do Brasil e é responsável pela manutenção do Estado de Direito democrático. Naturalmente, deve ser entendido que as consequências da subordinação da norma constitucional afetam todos os brasileiros e abrangem todas as instituições, gerando o poder de controle perante todos, independentemente de sua situação financeira. É um estado de direito no qual as pessoas estão em pé de igualdade na busca e conquista de seus direitos.

A Constituição Federal é aquela em que a sociedade organizada limita ações ou estabelece bens públicos, ou seja, prescreve deveres ou garante direitos, criando um clima de controle deste estado garantidor. Neste viés, José Afonso da Silva ensina:

A Constituição é aquela que tem como forma um conjunto de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, o comportamento de pessoas motivadas por relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.), como propósito, a realização de valores que indicam a existência de uma comunidade; e finalmente, como causa criativa e recreativa, o poder que emana do povo (SILVA, 2020, p.61).

As disposições ou normas (regras e princípios) que compõem a Constituição estão hierarquicamente colocadas acima de todas as outras normas legais que compõem o sistema jurídico brasileiro. Canotilho (2021), instrui que a supremacia constitucional é dividida em supremacia substantiva e formal. A supremacia substantiva refere-se ao conteúdo material da Constituição, ou seja, só existe em constituições flexíveis, ou consuetudinárias, nas quais as leis consuetudinárias e constitucionais têm voz, em contraste, do ponto de vista jurídico, a supremacia formal só pode se referir a uma constituição escrita, na qual se aplica a regra da rigidez constitucional. 

Deve-se notar que a Constituição Federal conterá os princípios fundamentais de um Estado de direito democrático, ou seja, o espírito do sistema jurídico brasileiro será corporizado em seu próprio texto constitucional. Todas as pessoas públicas ou privadas estarão sujeitas a esta supremacia, de modo que nenhuma lei formal ou materialmente incompatível com a Constituição poderá ser promulgada. 

Segundo Hans Kelsen (2021, p. 134), 

A Constituição é o ápice do sistema jurídico de um país porque uma norma de direito, para ser válida, deve buscar sua validade em uma norma superior. Neste sentido, todas as normas devem estar em conformidade com os parâmetros constitucionais ou, caso contrário, são declaradas inconstitucionais, dado o controle brasileiro de constitucionalidade que ocorre no Supremo Tribunal Federal. 

O controle constitucional pressupõe uma ordem jurídica, regida por uma Constituição rígida, na qual são examinados o conteúdo e o processo de formação de outras normas, bem como as regras estruturantes e fundamentais do Estado e a organização de seus órgãos. Este controle pode ser preventivo ou repressivo, e é exercido por todas as esferas do governo: o executivo, o legislativo e o judiciário. 

Hans Kelsen (2021) ainda ensina que a ordem jurídica não é um sistema de normas legais dispostas lado a lado no mesmo plano, mas uma cascata de diferentes camadas ou níveis de normas legais. Sua unidade é o produto das relações de dependência resultantes do fato de que a validade de uma regra é baseada em outra regra cuja criação é, por sua vez, verificada por outra, e assim por diante, até que a regra fundamentalmente imposta seja alcançada. A norma fundamental hipotética, nestes termos é, portanto, o fundamento último da realidade, constituindo a unidade desta relação criativa. 

Destarte, uma Constituição rígida, como a Constituição Federal de 1988, "tem um processo de emenda mais complexo, mais oneroso e mais solene do que o processo legislativo de mudança de normas inconstitucionais" (LENZA, 2020, p. 195), portanto, a rigidez da Constituição é um pré-requisito para o teste de constitucionalidade, pois "se leis inconstitucionais fossem adotadas como normas constitucionais, então em caso de conflito, haveria uma revogação da lei anterior, não sua inconstitucionalidade" (BARROSO, 2018, p. 23). 

Neste sentido, José Afonso da Silva (2020, p.46) define:

Nossa Constituição é rígida. Portanto, ela é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Todo poder se baseia nela, e só ela confere os poderes e a autoridade do Estado. Nem o governo federal nem os governos estaduais, municipais ou distritais são soberanos, pois todos são limitados, explícita ou implicitamente, pelas normas positivas desta lei fundamental. 

A inconstitucionalidade da lei implica a ruptura da relação de compatibilidade com a Constituição. De acordo com Luís Roberto Barroso (2018), a Constituição parece ser suprema e a base para a validade de todas as outras normas. Em virtude desta supremacia, nenhuma lei ou regulamento - de fato, nenhum ato legal, pode legitimamente continuar a existir se não estiver em conformidade com a Constituição. 

A Constituição Federal do Brasil é a norma máxima do sistema jurídico do país, e mesmo as constituições estaduais, que têm sua parcela de supremacia, devem cumprir a Constituição de 1988 devido ao princípio da simetria, que "implica paralelismo, correspondência entre a Constituição Federal e as diversas constituições estaduais e leis orgânicas municipais" (BUCK, 2019, p. 72). 

Desse modo, o Estado Constitucional democrático seria incompleto e enfraquecido se não oferecesse um mínimo de garantias e sanções: garantias de respeito, estabilidade e manutenção das normas constitucionais, sanções contra ações inconstitucionais de órgãos soberanos e outros. A ideia de proteção, salvaguarda, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente o conceito de proteção do Estado, que pode ser definida num sentido amplo e abrangente como o conjunto de instituições, garantias e medidas que protegem e guardam interna e externamente a existência jurídica e factual do Estado. 

Neste ínterim, o objeto da proteção não é apenas a proteção do Estado, mas a proteção da forma constitucionalmente estabelecida do Estado. Oscar Vilena Vieira ensina: "Através de limitações constitucionais, as gerações futuras terão garantidos direitos de autogoverno contra as ameaças das gerações presentes de impor ideias absolutas que vinculem o futuro" (VIEIRA, 2019, p.226). 

 Assim, os direitos que podem ser reivindicados moral e racionalmente, por serem elementos essenciais na proteção da dignidade humana, que tornam possível a democracia como procedimento de tomada de decisão entre seres racionais, iguais e livres, devem ser protegidos como supraconstitucionais, quer estabelecidos por normas constitucionais ou derivados de princípios adotados pela Constituição ou mesmo de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é parte, como expressamente reconhecido no §2º, do art. 5º da Constituição (VIEIRA, 2019). 

Pode-se dizer, que a supremacia da Constituição Federal de 1988 é um ponto fundamental do Estado de direito democrático do qual deriva todo o sistema jurídico brasileiro, encabeçado pelas limitações impostas pelo texto constitucional. As limitações impostas por esta norma constitucional não podem criar limitações absolutas que podem forçar e sobrecarregar as gerações futuras a reexaminar o que foi estabelecido no passado, porque a dignidade da pessoa humana passa para uma esfera supraconstitucional da qual nenhuma norma constitucional pode impor limitações. 

Portanto, indaga-se, como os limites desta adequação será estabelecido, observado a rigidez e a supremacia normativa, as quais não permitem que a Constituição seja objeto de alterações constantes, haja visto o princípio da estabilidade jurídica. Diante desse atrito jurídico, torna-se oportuno discutir acerca da Teoria do Poder Constituinte, a fim de verificar a resposta desta problemática por meio da compreensão de como ocorre a criação, revisão e alteração da norma constitucional, conforme se demonstrará na sequente subseção.

5 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Inicialmente, deve-se entender que o poder constituinte emana do povo, mas é exercido pelo Estado. De acordo com o Artigo 1, parágrafo único da Carta magna Brasileira, "Todo poder emana do povo, que o exerce através de seus representantes eleitos ou diretamente, de acordo com esta Constituição" (BRASIL, 1988). Neste sentido, o exercício do poder estará nas mãos de representantes eleitos pelo povo, cujo dever será legislar de acordo com a Constituição, seja ela original ou derivada.

O poder constituinte é, portanto, “a manifestação soberana da suprema vontade política do povo, social e legalmente organizado” (MORAES, 2021, p. 29), que em virtude de seu status original tem o poder de elaborar uma constituição ou mesmo de atualizá-la, revogando, modificando ou acrescentando normas constitucionais, em situação de derivação do original. 

Destarte, ela está dividida em dois regimes básicos: originário e derivado. O poder real, primário ou constituinte do primeiro grau tem o propósito de criar ou recriar a primeira ou nova constituição do Estado. Portanto, não há poder anterior ou superior, já que o poder original determina a estrutura da nova constituição e tem autonomia para determinar a lei que irá operar, ou seja, não está subordinado a uma concepção de lei já existente. Assim, tem alguma liberdade nos procedimentos aplicados para a criação da constituição, de modo que não é necessária nenhuma formalidade pré-estabelecida (LEPORE, 2019). 

Em contrapartida, o poder constituinte derivado é classificado como reformador, revisor e emergente. O reformador, de acordo com sua própria nomenclatura, é responsável pela reforma constitucional e se materializa no Brasil através de emendas constitucionais ou da incorporação de tratados internacionais de direitos humanos (LEPORE, 2019). Deve-se notar que a Constituição Federal não prevê explicitamente um poder de reforma substantiva, como está implícito, mas pode ser derivado, por exemplo, do próprio Estado de Direito, que prevê propostas de emendas à Constituição, com as limitações formais e substantivas que derivam da rigidez Constitucional.

O poder derivado para rever a Constituição, por outro lado, foi previsto no Artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que permitiu a revisão da Constituição dentro de cinco anos de sua promulgação por voto da maioria absoluta do Congresso, através de um processo legislativo menos oneroso. Entretanto, a passagem do tempo tornou esta cláusula inútil e agora a Constituição só pode ser modificada através de emendas (Poder Reformador), é o que instrui (FERREIRA FILHO, 2018).

Além disso, o poder constituinte derivado é conceituado como o poder de cada Estado de redigir sua própria Constituição, conforme exercido pelos Estados membros na elaboração das constituições estaduais (Artigo 25 da CF/88). Além dos conceitos discutidos, há também o poder constituinte difuso, que se manifesta em mudanças constitucionais. 

O termo "difuso" foi cunhado pelo francês Georges Bourdeau, porque não está formalizado nas constituições, mas está muito presente nos sistemas jurídicos. Um poder constitucional difuso pode mudar as normas constitucionais informalmente, ou seja, sem revisão ou emenda. Enquanto o poder original é o que cria a constituição e o poder derivado é o que a reforma, o poder difuso é o poder invisível que altera a constituição, mas sem alterar uma única vírgula (BULOS, 2021). 

Neste diapasão, embora a instituição das mutações constitucionais seja reconhecida na doutrina, na prática constitucional é claramente impossível traçar os limites precisos deste fenômeno. Isto levanta as seguintes questões: Existem limites para a aplicabilidade da instituição das mutações constitucionais no sistema jurídico brasileiro? Em caso afirmativo, quais são esses limites? Na busca de uma resposta a esta pergunta, é necessário, através da análise de processos judiciais de destaque, identificar os riscos da interpretação constitucional como um processo informal de mudança constitucional, no tema a seguir. 

5.1 A aplicabilidade do instituto das mutações constitucionais de forma extrajurídica em casos emblemáticos

A mutação constitucional ocorre quando uma mudança informal na constituição excede o limite de elasticidade do texto legal e, portanto, viola o que está consagrado na Carta Magna. Para tanto, a mutação constitucional é um fenômeno que tem sido observado na realidade de várias constituições ao redor do mundo, incluindo o Brasil, onde existem muitos casos ilustrativos (FERRAZ, 2017). 

A autora acima mencionada, cita como exemplo, a nomeação do Marechal Floriano Peixoto em 1981 como Presidente da República e depois como Vice-Presidente. O artigo 42 da Constituição de 1891 estabelece: "Se, por qualquer razão, o cargo de Presidente ou Vice-Presidente ficar vago antes do término do mandato presidencial de dois anos, novas eleições serão realizadas" (BRASIL, 1981). Entretanto, o Congresso Nacional concedeu o cargo ao Vice-Presidente, de modo que a renúncia do Presidente ocorreu antes do término do mandato de dois anos, contrariando a disposição legal. 

Neste contexto, a transferência constitucional permite o que a doutrina chama de “falseamento da Constituição” ou ainda, “quebrantamento (ou simplesmente quebramento) da Constituição” (LEITE, 2020, p. 123). Este fenômeno é entendido como a atribuição de diferentes interpretações e significados ao que a norma constitucional realmente é. Destaca-se também que esta distorção constitucional ocorre quando certas normas constitucionais são interpretadas de forma diferente e sem qualquer semelhança com o que realmente são, excedendo assim os limites estabelecidos pelo texto constitucional.

Contemplando o texto a cima, Garcia (2018, p. 115-116) confirma-o ao distinguir os tipos de quebrantamento de constituição existentes: 

O quebrantamento constitucional significa a violação de disposições constitucionais em um ou mais casos específicos, mas em caráter excepcional, isto é, na condição de que as disposições violadas permaneçam inalteradas nos outros casos e, portanto, não sejam definitivamente revogadas ou temporariamente invalidadas (suspensas). a) Quebrantamento inconstitucional da Constituição: violação excepcional de uma disposição constitucional sem recurso a um procedimento de revisão constitucional. b) Quebrantamento constitucional da Constituição: violação excepcional de uma disposição constitucional em um ou mais casos específicos em que tal violação excepcional da Constituição tenha sido autorizada pela lei constitucional (por exemplo art. 44, § 2º, C. a da Constituição) ou onde o procedimento de revisão constitucional tenha sido seguido. 

Desse modo, pode-se estabelecer que as violações ou distorções são parte do fenômeno de mutação constitucional, que se manifesta na violação dos limites constitucionais de forma clara e indiscutível, ou mesmo de forma pouco visível e despercebida, caso ocorram por inércia ou falta de uso. 

As consequências deste fenômeno podem variar em grau e intensidade, na medida em que anulam a força das normas constitucionais e reduzem ou mesmo anulam sua eficácia normativa. Logo, provocam mudanças temporárias ou permanentes até suprimir completamente o funcionamento da norma constitucional, em flagrante desrespeito à Carta Magna, parâmetro de qualquer sistema legal. 

Neste ínterim, considera-se inaceitável a produção de excessos e interpretações contraditórias provocados pela mudança constitucional, já que esta instituição surge para complementar a constituição e atualizar as novas conjunturas sócio-legais. Portanto, é necessário controlar estas mudanças informais, assim como as reformas e propostas de alteração da Constituição estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, que representa atualmente o maior mecanismo corretivo em termos de eficiência e segurança do sistema jurídico brasileiro. 

Neste sentido, enfatiza-se que as mutações constitucionais constituem um sério risco ao qual a Constituição pode estar exposta e que o controle da constitucionalidade se torna um importante aliado para evitar a repetição deste fenômeno na esfera jurídica. Portanto, o controle constitucional pode abranger tanto emendas constitucionais quanto outros princípios normativos, tais como a inconstitucionalidade material e formal. 

Entretanto, é preciso conscientizar-se que as mutações constitucionais quase sempre ocorrem de tal forma que não podem ser legalmente neutralizadas pela ausência de inconstitucionalidade (BARROSO, 2019). Observa-se, que a grande questão surge quando os limites da mutação constitucional não são respeitados pelos próprios defensores da Constituição, quando pergunta-se: “Quis custodiet custodes?” (Quem há de vigiar os próprios vigilantes?) 

Certamente, podem ocorrer mutações contrárias à Constituição, criando mutações constitucionais. No cenário de normalidade institucional, elas devem ser rejeitadas pelas autoridades competentes e pela sociedade. Caso contrário, a sociedade encontra-se em uma situação anormal, na qual os fatos prevalecem sobre a lei. A continuação desta disfunção revelaria uma falta de normatividade da Constituição, uma usurpação de poder ou um quadro revolucionário é o que diz (BARROSO, 2019). 

Portanto, é uma anomalia que o próprio Tribunal Constitucional promova ou repita uma mutação que, de alguma forma, exceda seus limites. Nesta situação, há uma distorção de todo o processo, causada pelo não cumprimento dos limites deste fenômeno, como pode ser visto nos processos legislativos e formais de emenda da Constituição (reforma e revisão), com propostas de emenda constitucionais. Assim, estas anomalias devem ser evitadas, pois ameaçam a própria existência da Constituição. 

Neste contexto, é pertinente discutir o caso em que o Supremo Tribunal considerou como objeto de uma "mutação constitucional" artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 a respeito da arbitrariedade do Senado em suspender, total ou parcialmente, a execução de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal (BRASIL, 1988). 

Apesar do texto constitucional, parte da doutrina, liderada pelo Ministro Gilmar Mendes, pretendia que, mesmo no caso de revisão acidental, as decisões do Supremo Tribunal fossem vinculativas, de efeito geral e erga omnes. Assim, na prática, esta doutrina perpetuou a emenda constitucional e eliminou qualquer participação efetiva do Senado no controle da constitucionalidade. 

Neste sentido, está-se tratando de manipulação constitucional, ou seja, o uso da Constituição para certos interesses. Neste caso, em vez de servir à Constituição, o manipulador a utiliza. Como mencionado acima, a modificação da Constituição é um procedimento informal para alterar a Constituição. Portanto, “assume-se que qualquer mutação programada, pré-programada, deliberada, por medo de ser desqualificada, não é, uma vez que a mutação constitucional não é algo programável, premeditado, preconcebido sob pena de se descaracterizar” (KELSEN, 2021, p. 231). 

Nota-se que a transferência prevista pelos ministros no artigo 52, X da CF/88 não é caracterizada, pois a posição adotada pelos defensores desta proposta é equivalente ao direito positivo, pela prática inadmissível do Supremo Tribunal Federal, que após um longo debate decidiu por maioria não aceitar tal argumento, pois constitui uma manipulação notoriamente inconstitucional, uma vez que os ministros são juízes da Corte Suprema.

Destarte, a imposição de uma ideia constitucional contra constitutionem é considerada impensável. A modificação do significado de uma sentença só pode ser feita de acordo com a finalidade da sentença e o quadro de significado. Não há espaço para interpretação arbitrária no processo de requerimento. Não respeitar os limites estabelecidos para emendas constitucionais equivale a renunciar a uma interpretação segura, proibida àquele que aplica a regra. 

Neste contexto, as mutações constitucionais são perigosas e devem ser motivo de preocupação. Esta questão torna-se particularmente relevante, especialmente quando se trata do efeito colateral da interpretação constitucional, uma vez que mesmo uma leitura não autorizada da constituição se espalha pelo sistema legal e causa danos até que seja devidamente corrigida e verificada, como deveria ser. 

6 CONCLUSÃO

Ante o exposto depreende que, a mutação é um processo informal de mudança no qual é dado um novo significado a uma norma sem alterar o texto. Uma vez que a Constituição é a razão de ser do Estado, ela deve refletir a realidade social da população. Portanto, para conseguir esta adaptação do texto constitucional à situação dos fatos sociais, a Constituição não pode ser estática, já que a sociedade está em constante mudança. Neste ponto, ressalta-se a importância da emenda constitucional como instrumento de interpretação da norma, pois permite alcançar um equilíbrio entre a estabilidade da constituição e a dinâmica da sociedade, sem passar por um processo burocrático e lento. 

Quanto aos limites de sua aplicação, não há pacificação na doutrina, mesmo o Supremo Tribunal Federal não tem uma opinião consolidada sobre esta questão, que tem sido objeto de muito debate e discordância entre os juízes. Esta diferença se deve à ausência de uma disposição legal ou estudo estruturado que defina a mudança constitucional, o que torna sua análise subjetiva. A dificuldade de definir estes limites vem da multiplicidade de causas que podem levar a uma mutação, pois são o resultado da evolução da sociedade e de fatos sociais que não podem ser previstos de forma objetiva e esquemática. 

Sou a favor do uso da mutação como renovação semântica do texto devido à evolução da sociedade, pois a Constituição, que é a lei fundamental do Estado, não pode ser completamente estática e insensível aos acontecimentos. Além disso, no caso de uma Constituição rígida, um simples ajuste do significado da norma não pode ser deixado a um longo processo de reforma formal. 

Entretanto, o recurso a esse processo informal de mudança não pode ser deixado apenas à consciência do intérprete, pois isso equivaleria a conceder legitimidade legislativa que não está prevista na Constituição e poderia violar a separação de poderes. É essencial que estes parâmetros sejam respeitados, pois qualquer ideia em contrário constituiria um risco para o Estado de Direito democrático. 

Observou-se que as emendas constitucionais estão limitadas ao próprio texto constitucional e não podem contradizê-lo de forma alguma. O objetivo é adaptar o significado da palavra à nova realidade. Portanto, as decisões do STF merecem ainda mais cautela, pois são soberanas e não podem ser controladas por nenhum outro órgão. Assim, a mudança não deve ser aplicada indiscriminadamente, mas de forma responsável e ponderada, respeitando os limites de interpretação em geral e, em particular, os da própria Constituição. 

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