RESUMO: A elaboração do presente trabalho tem como propósito o estudo do sistema probatório penal brasileiro, com enfoque específico nas provas indiciárias, de modo a verificarem-se os diferentes conceitos que são atribuídos aos indícios; limites do âmbito de sua aplicação, de modo a se abordar as diferentes posições doutrinárias acerca da possibilidade, ou não, de se ensejar um decreto condenatório com base nos indícios e a valoração dada a este tipo de prova. Trata-se, na realidade, de formar uma convicção acerca do polêmico tema sobre admissibilidade ou não das provas indiciárias, de sua correta ou errônea utilização no processo judicial penal, bem como de sua possível equiparação às demais provas processuais. Por fim, será feita uma abordagem sobre o modo que a prova indiciária é utilizada na prática, no âmbito do processo penal, por meio do estudo de determinados casos concretos, abordados pela mídia como verdadeiros escândalos nacionais, envolvendo sua utilização e os seus efeitos em nosso ordenamento jurídico.
Palavras Chaves: Sistema Probatório Penal Brasileiro. Provas indiciárias. Âmbito de aplicação e limites de sua utilização. Análise de Casos concretos.
ABSTRACT: The purpose of this work is to study the Brazilian criminal evidence system, with a specific focus on the evidence, in order to verify the different concepts that are attributed to the evidence; Limits of the scope of its application, in order to approach the different doctrinal positions about the possibility or not of giving rise to a condemnatory decree based on the evidence and the valuation given to this type of evidence. In fact, it is a matter of forming a conviction about the controversial issue of admissibility or not of the evidence, of its correct or erroneous use in the criminal judicial process, as well as of its possible equivalence to the other procedural evidence. Finally, an approach will be taken on the way in which the evidence is used in practice in criminal proceedings, through the study of certain concrete cases, addressed by the media as true national scandals, involving their use and their effects on Our legal system.
Key Words: Brazilian Criminal Probation System. Indefinite evidence. Scope and limits of its use. Concrete cases.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Sistema Processual Penal Brasileiro. 2.1 Preceitos Básicos de Direito Probatório. 2.1.1 Conceito, objeto e finalidade da prova. 2. 1.2 Os sistemas de apreciação de provas. 2. 1.3 O sistema de apreciação de provas vigente no Brasil. 2.3 Classificações das Provas: Diretas x Indiretas. 3. Da prova indiciária. 3.1 Os indícios como elementos de convicção. 3.2 Os diferentes conceitos de indício e métodos de raciocínio lógico utilizados. 3.3 A relação entre indício e presunção. 3.4 A valoração dos indícios na persecução penal. 3.5 A controvérsia sobre a utilização da prova indiciária para fundamentar sentença penal condenatória. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico de conclusão do curso de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro irá versar sobre a questão da utilização/aplicação das provas indiciárias no processo penal vigente.
O tema desenvolvido nesta monografia foi escolhido em razão de sua elevada relevância para a sociedade brasileira, haja vista a necessidade de se analisar o indício como meio de prova considerada. Assim, no espectro atual, em que a mídia aborda de forma incessante a atuação do Poder Judiciário em supostos crimes que são considerados verdadeiros escândalos nacionais, é de suma importância que se compreenda os limites de aplicação das provas indiciárias dentro de um sistema penal garantista, em que se tem como um dos princípios basilares o do chamado “in dubio pro réu”.
É preciso que se estabeleça que através de uma análise mais profunda dos indícios, é possível que o Julgador forme sua convicção, embasando sua decisão de acordo com o seu convencimento.
De tal sorte, observa-se que a utilização de provas indiciárias, plenamente permitida no Código de Processo Penal vigente, tem, por vezes, o condão de evitar uma possível impunidade quando todos os caminhos apontam para a efetiva consumação de um crime. Entretanto, é necessário que se faça uma análise pormenorizada dos fatos, de modo a evitar que sejam feitos saltos epistemológicos que levem a conclusões não condizentes com a verdade.
Em um primeiro momento, será traçado o histórico acerca do sistema probatório penal brasileiro. Por meio de tal análise, procurar-se-á focar, especificamente, na questão da prova, como um elemento umbilicalmente ligado com a busca ou construção da verdade. É justamente por meio dela que se procura criar o convencimento do juízo sobre determinada verdade, ou seja, os atos de prova estão aptos a “formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo” [1].
Ressalte-se que tal análise deverá levar em consideração o que se encontra preceituado no art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República, verificando-se que o legislador brasileiro adotou o processo amparado pela ampla defesa e contraditório como um meio de se realizar justiça. Assim, o meio como o processo penal é conduzido e permeado com as provas reflete o instituído Estado Democrático de Direito, tendo como princípio basilar a dignidade da pessoa humana. O modelo de Estado adotado está intimamente relacionado com o modus operandi na busca ou construção da verdade por parte da máquina estatal. Nesse sentido, encontra-se o ensinamento de Cândido Dinamarco:
“O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamadas; ele é, por assim dizer, o microcosmo democrático do Estado de Direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.” [2]
Logo, quando se adentra na seara da prova no processo penal brasileiro, há de se abordar aspectos ligados ao Estado Democrático de Direito, aspectos que se relacionam com a própria dignidade da pessoa humana. A busca da verdade, então, exercida pelo Estado, detentor do monopólio de jurisdição, encontra determinados limites, quais sejam as garantias individuais das pessoas. Logo, essa busca da verdade não deve ser exercida de maneira desenfreada, a todo custo.
Assim, depreende-se que o constituinte brasileiro não adotou a busca da verdade absoluta, alcançada por qualquer meio, mas sim por uma verdade mínima[3] ou relativa, definida como aquela possível de ser alcançada em conformidade com os procedimentos legais e respeito às garantias individuais. A busca da verdade, então, deve coexistir com a busca pela tutela de demais interesses presentes no ordenamento jurídico.
Posteriormente, será travada uma discussão acerca da utilização das provas indiciárias como elementos aptos a ensejar um decreto condenatório. Levando-se em consideração a supracitada afirmação, é preciso que se ressalte que esses limites à busca da verdade no processo penal esbarram, por diversas vezes, na necessidade e anseio social de se evitar a impunidade diante do provável cometimento de uma infração penal. A sociedade moderna, como se sabe, vem se revelando cada vez mais atenta e exigente no que diz respeito a atitudes adotadas por parte dos operadores da Justiça. E, com a espantosa velocidade dos fatos que vêm à tona pela mídia, tornando-se assim públicos, a sociedade exige, a cada dia mais, que haja a aplicação do direito e da Justiça, com a conseqüente punibilidade de atos criminosos.
A grande questão é que diversas atitudes criminosas são comprovadas, quase que exclusivamente, por meio de indícios. É o caso, por exemplo, da Operação Lava-Jato ou do goleiro Bruno do Flamengo, casos polêmicos que dividem opiniões no país. Ora, diante de indícios tão óbvios e indubitáveis, a própria população clama por uma resposta, por uma punição.
Assim, diante de crimes altamente elaborados, em que se exige por parte dos órgãos responsáveis pela sua solução uma demasiada perspicácia, muitas vezes só se consegue desvendar a ação em tela por meio de indícios apresentados. E é justamente dentro desse contexto que a prova indiciária se apresenta como importante meio de se evitar a impunidade.
Ao final do estudo desenvolvido ao longo dos capítulos anteriormente descritos, a Autora buscará apresentar casos práticos ocorridos no Brasil em que se fez a utilização das chamadas provas indiciárias. O objetivo é abordar até que ponto, efetivamente, os indícios podem ser utilizados no processo penal como prova a fim de se ensejar uma condenação.
2. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
2.1 Preceitos Básicos do Direito Probatório
O Sistema Processual Penal, no qual está inserido o direito probatório, está fortemente amparado por direitos e garantias fundamentais, lastreadas na própria Constituição Federal. Dessa forma, o sistema processual penal brasileiro oferece mecanismos ao magistrado para que este atue com certa liberdade, mas, ao mesmo tempo, balizado por determinados limites a fim de que seja contida a arbitrariedade e o subjetivismo.
O Juiz, no exercício de sua função, deve observar o conhecido princípio da presunção de inocência. Daí decorre a necessidade de se observar, com a devida cautela, o conjunto probatório existente no processo em análise, a fim de que se alcance a exigida certeza, necessária a ensejar um decreto condenatório.
Dentro desse contexto, nasce a questão acerca da idoneidade das provas indiciarias para embasar a condenação de um individuo, dada a sua peculiaridade, que será abordada em momento posterior. Delimitar os limites que devem ser observados pelo juiz no que diz respeito à apreciação de todo o conjunto probatório é, sem dúvidas, essencial para a apreciação da tarefa que lhe é designada, qual seja julgar.
Neste diapasão, relações entre o processo, as provas, o alcance da verdade e a provável certeza faz-se extremamente relevante à compreensão da análise da prova indiciária no processo penal. De tal sorte, antes que se adentre de modo específico no estudo dos indícios, será feita uma análise mais ampla do sistema de direito probatório brasileiro.
Ora, entender os preceitos básicos do direito probatório no processo penal vigente é essencial para que o magistrado exerça seu papel de julgar. Isso possibilita que as atribuições, bem como as limitações impostas ao julgador sejam evidenciadas, a fim de se observar como se assegurar as garantias mínimas que devem perpassar o processo penal.
Diante disso, torna-se relevante o estudo do objeto do presente trabalho, qual seja a prova, de modo a se abordar seu aspecto conceitual, bem como sua finalidade no âmbito processual. De igual maneira, faz-se relevante o estudo dos sistemas de apreciação de provas, a fim de que se estabeleçam os contornos que devem ser adotados pelo magistrado, quando do momento de proferir a sentença.
2.1.1 Conceito, objeto e finalidade da prova
Conforme conceitua De Plácido e Silva[4], a prova consiste na “denominação que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se afirma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado”.
Já o renomado doutrinador Guilherme Nucci[5], afirma que a prova pode ser conceituada por três diferentes perspectivas, quais sejam: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo; b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.
Segundo Edilson Mougenot Bonfim[6] “A prova é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegaçõesque são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”. Entretanto, na esteira do pensamento de Nucci, entende que o termo possui diversos significados, podendo, então, ser compreendido como atividade de provar, ou o resultado pelo qual se prova um resultado final.
Já nas palavras de Dellepiane[7], “Usa-se, de ordinário, no sentido de meio de prova, isto é, significando os diferentes elementos de juízo produzidos pelas partes ou recolhidos pelo juiz, a fim de estabelecer no processo a existência de certos fatos (prova testemunhal prova indiciária). A seguir, entende-se por prova a ação de provar, a ação de fazer a prova, […]. Finalmente, a palavra prova designa também o fenômeno psicológico, o estado de espírito produzido no Juiz por aquêles elementos de juízo, ou seja, a convicção, a certeza acêrca da existência de certos fatos sobre os quais recairá o seu pronunciamento”.
O que se verifica, então, é que à palavra prova são atribuídas diversas acepções, ainda que em sentido técnico-jurídico.
Já no que diz respeito ao chamado objeto de prova, tem-se que este consiste no fato que se pretende demonstrar ocorrido. Assim, considerando-se que a persecução penal tem por objetivo apurar a verdade dos fatos relacionados intimamente com o delito, tem-se que, por conseqüência, o conteúdo da prova deve, obrigatoriamente, versar sobre tais fatos, chamados de fatos probandos.
O objetivo da ação penal serve, então, para delimitar esse objeto de prova, a fim de que não sejam produzidas provas que não possuem relação qualquer com o caso em tela, ou seja, que em nada possam contribuir para a solução do conflito. Sobre o assunto, assevera Jose Francisco Cagliari[8] que “Objeto da prova [...] são os fatos. Nem todos, porém. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los. Fatos que não pertencem ao litígio e que relação alguma apresentam com o objeto da acusação, consideram-se fatos sem pertinência, pelo que devem ser excluídos do âmbito da prova em concreto, e ter a sua prova recusada pelo juiz, sob pena de desenvolver-se atividade inútil”.
A análise de pertinência da prova foi, inclusive, incorporada ao próprio Código de Processo Penal, ao estabelecer em seu art. 400, § 1o, que “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias“. A aferição do objeto de prova, que conforme já mencionado deve se manter fiel ao objeto a que deve corresponder, denominado de fato probando, é imprescindível, portanto, para que haja um desenvolvimento eficaz da atividade jurisdicional, bem como para que se atinja o próprio objetivo do processo.
No que diz respeito à finalidade da prova, De Plácido e Silva[9] afirma que consiste em “objetivo ou fins tidos na prática ou execução de um ato”. Isso significa que para se compreender a finalidade da prova no processo, deve-se levar em consideração o objetivo almejado pela atividade que envolve produção e apreciação, do momento de sua admissibilidade até a avaliação pelo magistrado.
Já de acordo com Edilson Mougenot Bonfim[10], “Toda a atividade processual, em especial a produção de prova, deve conduzir ao descobrimento dos fatos conforme se passaram na realidade”. O referido autor acrescenta que “O conjunto instrutório deverá refletir, no maior grau de fidelidade possível, os acontecimentos pertinentes ao fato investigado”
Pacceli, por sua vez, ensina que “A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo” [11]
Já Malatesta, relaciona as faculdades perceptivas do julgador com a finalidade da prova, afirmando, de tal sorte, que “Como as faculdades perceptivas são a fonte subjetiva da certeza, as provas são o modo de apreciação da fonte objetiva, que é a verdade. A prova é,portanto, deste ângulo, o meio objetivo com que a verdade atinge o espírito;e o espírito pode, relativamente a um objeto, chegar por meio das provas tanto à simples credibilidade, como à probabilidade e certeza; existirão,portanto, provas de credibilidade, de probabilidade e de certeza. A prova,portanto, em geral, é a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza”[12]
Desse modo, depreende-se de todos os entendimentos supracitados que a finalidade da prova é permitir que o magistrado, analisando todo elemento probatório apresentado e discutido nos autos, atinja uma compreensão dos fatos em análise, a fim de que obtenha sua conclusão sobre a ocorrência, ou não, do fato em investigação, e de acordo com seu grau de convencimento, determinar a solução jurídica que entender por bem ser mais apropriada.
Ressalta, ainda, a autora do presente trabalho monográfico, que no que diz respeito ao processo de reconstrução dos fatos por parte do julgador, a partir da colheita das provas carreadas ao processo, entende ser possível se alcançar a chamada verdade processual, uma vez que, conforme assevera Pacelli, “o processo (…) produzirá uma certeza do tipo jurídica, que pode ou não corresponder à verdade da realidade histórica (da qual, aliás, em regra, jamais se saberá)”, sob a consciência de que “a verdade [...] revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes, do juiz, quanto à de terminação de sua certeza” [13]
2.1.2 Os sistemas de apreciação de provas
Os três sistemas apontados como mais relevantes na doutrina são: 1)Sistema da Livre Convicção; 2) Sistema da Prova Legal e 3) Sistema do Livre Convencimento Motivado.
O primeiro, também conhecido como sistema da livre convicção, equivale a um modelo que se sustenta na atividade intelectiva íntima do magistrado no julgamento do caso. Para tanto, basta que o magistrado avalie o caso concreto conforme desejar o seu íntimo, sendo desnecessário que se vincule, estritamente, à prova obtida, tampouco que apresente a fundamentação para a decisão tomada.
Já o Sistema da Prova Legal está, conforme leciona Mougenot Bonfim, “ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringindo sua atividade de julgar” [14]. Ou seja, o papel do magistrado nesses sistemas, restringe-se a aplicação das fórmulas, já estabelecidas, dentro do caso concreto. E, como resultado aritmético da análise do conjunto probatório, resultará a condenação ou absolvição do sujeito.
Por último, o sistema do Livre Convencimento Motivado, ou da Persuasão Racional, consiste, por assim dizer, num meio termo entre os dois sistemas anteriores, na medida em que reúne elementos de ambos. Dentro do sistema por ora em análise, o magistrado pode conferir valor à prova, independente de qualquer tarifação legal, contudo tem o dever de fundamentar sua decisão, amparada nos elementos probatórios reunidos no processo.
Assevera Guilherme Nucci que “O sistema da persuasão racional é uma maneira de garantir flexibilidade aos julgamentos, evitando situações manifestamente injustas ensejadas pela adoção cega do sistema da prova legal, sem por outro lado, recair no excessivo arbítrio concedido aos juízes pelo sistema do livre convencimento absoluto, permitindo um controle objetivo sobre a legalidade das decisões.” [15]
Tendo sido feita esta breve análise sobre os sistemas, passaremos à averiguação de qual deles foi adotado em nosso ordenamento jurídico pátrio, a fim de que seja analisado o parâmetro para a averiguação da utilização da prova indiciaria para embasar uma condenação penal.
2.1.3 O sistema de apreciação de provas vigente no Brasil
Considera-se, por diversas razões, que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o Sistema de Livre Convencimento Motivado.
Primeiramente, insta ressaltar que a Constituição Federal, em seu art. 93, inciso IX, preceitua que todas as decisões tomadas pelo Poder Judiciário devem ser devidamente fundamentadas. De igual maneira, o Código de Processo Penal, em seu art. 155, caput, assegura ao julgador a liberdade para realizar a apreciação da prova. Além disso, consta da exposição de motivos do CPP, Decreto-Lei 3.689/41, no item XI, que o sistema do Livre Convencimento Motivado foi adotado por nosso Ordenamento, conforme preceituado: “A sentença deverá ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento”
Nada obstante, deve-se salientar que, ainda que predomine o Sistema do Livre Convencimento Motivado, conforme visto nas supracitadas previsões legais, ainda se encontram, excepcionalmente, resquícios do Sistema da Prova Legal e do Livre Convencimento.
Por conta dessas exceções encontradas, por exemplo, no Tribunal do Júri, em que vigora a Livre Convicção, ou em determinados artigos do CPP, como o Parágrafo único do 155 ou 564, inciso III, alínea b, em que vigora a tarifação das provas, há quem afirme que o Brasil, na realidade, adotou o Sistema Misto.
Ou seja, o legislador optou por, preferencialmente, utilizar o Sistema do Livre Convencimento Motivado, mas, ao mesmo tempo, realiza uma mescla entre os sistemas, conforme determinadas circunstancias expressas na legislação.
2.2 Classificações das provas: Diretas x Indiretas
De acordo com Malatesta, a classificação da prova se dá de dois modos diferentes. Um deles diz respeito à sua natureza e produção, já o outro, diz respeito ao efeito que as provas geram no espírito do julgador.
O segundo, amplamente aceito pela doutrina contemporânea, consiste, basicamente, na divisão da prova quanto ao conteúdo; quanto ao sujeito de que emana; e quanto à forma pela qual se apresenta.
No que diz respeito ao sujeito da prova, compreende-se como tal a pessoa ou coisa de onde emana a prova. Esta pode, ainda, ser subdivida em real, quando da “atestação inconsciente, feito por uma coisa, das modalidades que o fato probando lhe imprimiu”; ou pessoal, sendo esta “toda afirmação pessoal consciente, destinada a fazer fé dos fatos afirmados, como a testemunha que narra o fato que presenciou.” [16]
Já quanto à forma da prova, esta se divide conforme o modo em que é apresentada em Juízo, podendo ser: testemunhal; documental e material. Também nas palavras de Cagliari, “Prova testemunhal, em sentido amplo, é a afirmação pessoal oral, compreendendo as produzidas por testemunhas, declarações da vítima e do réu. Documental é a afirmação escrita ou gravada. Diz-se material a prova consistente em qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probando; é a atestação emanada da coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc.” [17]
Finalmente, quanto ao objeto, as provas classificam-se em diretas e indiretas, ainda segundo o referido autor, “Referem-se as primeiras, direta e imediatamente ao fato a ser provado. As segundas dizem respeito a outro(s) fato(s) que, por sua vez, se liga(m) ao fato a ser provado. São provas indiretas as presunções e indícios”[18]
Em consonância com os ensinamentos de Malatesta, a classificação quanto ao objeto da prova, depende da análise entre a relação do conteúdo da prova com a verdade, de modo a se verificar se essa se dá de maneira mediata ou imediata. Assim, assevera que “a prova pode referir-se, como a objeto imediato, ao delito, mesmo em um dos seus mínimos elementos ou consistir no próprio elemento delituoso, sendo chamada, agora, de prova direta. Pode, ao contrário, a prova, como ao objeto imediato, referir-se a uma coisa diversa do delito, da qual, por um esforço da razão se passa ao delito, referindo-se, assim, a este mediatamente ou pode consistir diretamente nessa coisa diversa, sendo chamada, agora, de prova indireta” [19]
Em outras palavras, isso significa que a classificação depende da maneira pela qual se alcança, por meio do conteúdo da prova, a proposição acerca do fato que se deseja provar. Desse modo, as provas diretas, por si só, são capazes de externar uma proposição sobre o fato probando, e em contrapartida, as indiretas demandam que seja feira uma operação mental por parte do julgador, a fim de que se obtenha uma proposição acerca do fato probando.
Assim, a prova direta traz, em seu próprio conteúdo, o fato probando, ou, por vezes, uma de suas circunstâncias. Já a prova indireta, exige que haja uma análise do seu conteúdo para que, então, seja estabelecido um nexo causal entre o fato provado e o delituoso. Dentro de tal contexto, tem-se que pode ser obtida a verdade dos fatos por meio das provas indiretas, porém essa, diferentemente do que ocorre nas provas diretas, demandará um maior esforço e maior cautela por parte do julgador para que este chegue a uma conclusão segura e precisa.
Não há que se falar, deste modo, em uma diferença quanto à natureza das provas diretas e indiretas, pois, na realidade, o que as difere é apenas o grau de complexidade da operação mental empregada pelo julgador.
Então, pode-se dizer que há apenas uma diferenciação quanto ao conteúdo das provas. Na prova direta se lida com o próprio fato, objeto do processo, enquanto na prova indireta, os fatos são diversos daquele principal, mas tendem a possibilitar, por meio da utilização de uma operação mental, a constatação de uma relação entre o fato conhecido e o fato desconhecido que se deseja provar.
Assim, tendo-se realizado o estudo sobre a prova, bem como do tratamento que lhe é oferecido dentro de nosso sistema processual penal, torna-se viável o estudo da prova indiciaria e de sua utilização.
3. DAS PROVAS INDICIÁRIAS
3.1 Os indícios como elementos de convicção
O Código de Processo Penal Brasileiro é bem sucinto no que se refere à prova indiciária, tendo se dedicado apenas a um artigo sobre a referida matéria, qual seja o 239:
“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”
O indício, como o próprio sentido do termo expressa, é aquilo que indica, ou seja, que aponta. Assim, a título de exemplificação, se uma pessoa é encontrada ao lado de um cadáver que foi esfaqueado, com uma faca na mão, isso constitui, justamente, um indício de que se trata do provável assassino.
Ora, o Código de Processo Penal, ao fazer uso da palavra indício, a utiliza, a bem da verdade, como sinônimo de prova em geral. Contudo, algumas considerações devem ser tecidas.
De acordo com o entendimento do doutrinador Hélio Tornaghi, ao se fazer uma análise literal do referido dispositivo, depreende-se que a lei não considerou o indício como sendo fonte idônea para se comprovar a existência, ou não, de um fato, mas sim sobre as circunstâncias deste. Ou seja, é preciso que, primeiramente, seja demonstrado, por outros meios, que a infração de fato ocorreu e, somente em momento posterior, é possível que se conclua, por meio de indícios, acerca das circunstâncias do crime.
Assevera que os indícios, então, não são admitidos, pelo Sistema Penal Brasileiro, como prova do fato, mas apenas para prestar informações acerca das circunstâncias que o rodeiam. Assim, a prova da materialidade do crime tem que ser feita pelo exame de corpo e delito, seja direto ou indireto, conforme prevê o art. 158, do Código de Processo Penal. Há de se provar o fato, desse modo, por meio de depoimentos de testemunhas, documentos, fotos, ou outros meios, e nunca pelos indícios ou pela própria confissão.
Diante disso, se uma pessoa, por exemplo, é encontrada com objetos de outra que está morta, ainda que os dois sejam inimigos e tenha havido diversas ameaças, e haja diversos outros indícios, isso, exclusivamente, não permite uma conclusão que enseje em condenação de homicídio, haja vista ser necessário o exame direto do cadáver ou a prova testemunhal, utilizada como base pelo exame indireto.
Atualmente, contudo, o estudo da prova indiciária deve ser realizado no sentido de uma busca à verdade material. Essa busca da verdade, entretanto, limita-se à probabilidade de se conceber uma idéia, considerada mais ou menos exata, a respeito da possível ocorrência de uma prática delituosa, ou seja, restringe-se à certeza subjetiva, enquanto persuasão de uma verdade.
O que se busca, então, é que se atinja a verdade possível ou material. Nas palavras de Edmundo Dantés Nascimento, “a verdade para a decisão do juiz é a conformidade do espírito do julgador com a realidade contida no processo” [20]. No mesmo sentido estão as palavras de Vicente Greco Filho, ao afirmar que “no processo, não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado”. [21]
O magistrado deve extrair da análise de todas as provas contidas nos autos o seu convencimento, que não deve ser atrelado a qualquer critério pré-estabelecido. O que se exige é que a sentença proferida seja fundamentada, no sentido de demonstrar porque acolheu ou rejeitou determinado elemento de convicção.
Em meio a tal contexto, conforme o entendimento de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, os indícios possuem, sim, o mesmo valor probante das demais provas. É importante que se ressalte, entretanto, que admitir a prova por indício não significa que o magistrado está autorizado a declarar provado um fato apenas provável. Na realidade, o que vale para a prova indiciária, bem como para as demais, é que o juiz só pode declarar um fato provado quando dele derive a certeza processual necessária.
O indício vem se revelando muito importante, na medida em que pode ser utilizado para que contradições sejam afastadas, pois, apesar de considerado prova imperfeita por alguns, acaba constituindo, na prática, um elemento de convicção que gera a certeza moral[22] para o julgador.
Assim, diversas condenações são fundamentadas num vasto conjunto de fatos indiciários, que são corroborados, evidentemente, por outros elementos de prova. Em contrapartida, diversas decisões absolutórias também são fundamentadas em indícios, que são capazes de, por exemplo, revelar a inocência de uma pessoa ou insuficientes para gerar uma certeza que leve à condenação.
Os indícios, então, para que sejam considerados elementos de convicção do magistrado, devem ser compreendidos em seu exato sentido, de modo que não sejam confundidos com presunção ou mera suspeita. Ressalte-se, ainda, que a existência de meros indícios não enseja uma sentença condenatória. É preciso, para tal, que sejam concludentes e não deixem qualquer margem de dúvida. Ou seja, o magistrado deve, ao prolatar a sentença, expressar sua certeza moral, conforme análise de todo conjunto probatório. Assim, não deve haver prevalência ou exclusão de qualquer elemento probatório.
3.2. Os diferentes conceitos de indício e métodos de raciocínio lógico utilizados
O conceito jurídico de “indício” não é pacífico na doutrina. Isso se reflete por uma discordância no próprio conceito do termo, consagrado de diferentes maneiras em dicionários e enciclopédias como: circunstância relacionada ao fato; fato que guarda relação com o outro ou como sinônimo de presunção. Também, por uma falta de uniformidade no que diz respeito à índole da operação mental efetuada, em que se verifica diferentes concepções, quais sejam: indutiva; dedutiva ou conjectura, produzida por circunstância de um fato.
O indício, então, é conceituado de diversas maneiras por diferentes autores. Vejamos:
Para Gianturco[23]: “Fato conhecido do qual, através de um juízo lógico, que se coloca no esquema característico do silogismo probatório, se pode argumentar a existência de outro fato desconhecido, que constitui o thema probandum”
Para Manzini[24]: “Circunstância certa da qual se pode tirar, por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar”
Para Malatesta[25]: “Argumento probatório indireto que deduz o desconhecido por meio da relação de causalidade”.
Para João de Castro Mendes[26]: se refere aos indícios como “fatos probatórios indiciários”, e os define como” os que permitem concluir pela verificação ou não verificação de outros fatos em virtude das leis naturais conhecidas pelos homens, e que funcionam como máximas de experiências”.
Assim, o que se conclui é que os autores divergem quanto ao sentido de indícios, basicamente, em relação a dois pontos: a definição de indício, efetivamente. Para alguns, indício é fato, já para outros, circunstância ou coisa, e há ainda quem defenda, de modo indistinto, ser fato, circunstância ou uma coisa; e quanto ao método de raciocínio usado pelo sujeito investigativo. Ou seja, para alguns, é um método indutivo, já para outros, dedutivo ou, um método indutivo-dedutivo e, finalmente, há quem fale em inferência.
É importante, desta forma, que seja feita a análise de cada elemento, de modo separadamente.
A palavra fato significa feito, acontecido. Genericamente, então, é significa acontecimento, ou seja, aquilo que existe, que realmente é real. No direito penal, o termo assume um significado que corresponde, para a maioria dos autores, “à somatória da ação praticada pelo agente e o seu resultado jurídico, penalmente relevante. Se, porém, o resultado não interessar ao direito Penal, a ação, por si só, constituirá o fato, como nos crimes de mera conduta” [27].
Já no Direito Processual, o termo “fato” representa algo que sucedeu, ou seja, um acontecimento interno ou externo. Assim, é um termo objetivo, que não depende de representação mental que dele possa ter uma pessoa. Isto é, o fato remete a uma situação objetiva. Ressalte-se, ainda, quer o fato, dentro da esfera do direito processual, pode ser considerado notório. Isso significa que o fato é de conhecimento geral, dentro daqueles sujeitos processuais.
Já a palavra circunstância, etimologicamente falando, é aquilo que “está ao redor”, em volta do fato. Assim, sob um aspecto jurídico-penal, a circunstância pode ser definida como um elemento acidental, algo que fica ao entorno do fato criminoso, sem interferência na estrutura típica, mas podendo gerar efeitos no quantum da punição.
A circunstância pode ser abordada sob o aspecto objetivo, quando se atrela à realização objetiva do fato, ou seja, forma de execução, tempo, local etc. Por outro lado, pode ser abordada, também, sob o aspecto subjetivo, quando a circunstância se adere à pessoa do agente, suas condições ou qualidades pessoais.
Ora, conforme os ensinamentos de Benthan e Ellero[28], dentre outros pensadores, um fato, se considerado parte de outro, é, na verdade, uma circunstância dele. Assim, todo fato, em sentido absoluto, pode, relativamente, ser considerado circunstância de outro fato. Compartilhando do mesmo entendimento, entende Maria Thereza Rocha de Assis Moura que, a bem da verdade, circunstância é fato e não há que se falar em duas categorias distintas.
Já o conceito da expressão coisa, significa aquilo que pode existir, negócio, etc. Trata-se, conforme Ricardo Antunes Andreucci[29], de uma palavra indefinida ou “porosa”.
De acordo com a visão de Hélio Tornaghi, o indício é sempre um fato. E é o referido fato, como por exemplo, o homem estar com a faca ao lado de um cadáver, que aponta, ou indica, coisas a respeito do crime, por estar ligado a ele. O indício, então, é o fato que está em torno do crime em tela, e aquilo que está em torno denomina-se de circunstância. Desse modo, o indício não deve ser considerado apenas um fato, mas sim um fato ligado ao fato principal, de um modo tão conexo que permite que se chegue a determinadas conclusões sobre este.
Contudo, é importante que se destaque que para que tais circunstâncias indiquem algo, efetivamente, é preciso que sejam conhecidas e, além disso, provadas. Então, se no exemplo dado, o sujeito que estava ao lado do cadáver não foi visto por ninguém, não se provou que estava ali no local dos fatos, essa circunstância, por si só, não é capaz de indicar nada. O indício, então, é tido como um sinal demonstrativo do crime (signum demonstrativum delicti), mas para tal, deve ser conhecido e provado. Assim, o indício pode ser definido como “o fato provado que por sua ligação com o fato probando autoriza a concluir algo sobre este”. [30]
Então, no diapasão dessa controvérsia doutrinária, acerca da delimitação do conceito de indício, tem-se por definição, para diversos autores, que o indício é, sem dúvida, fato.
Ressalte-se, ainda, que conforme a visão da autora Maria Thereza Moura, em que circunstância e fato se equivalem, em sua substância, sob esse aspecto, a circunstância pode ser vislumbrada como indício, uma vez que relacionada diretamente com o fato conhecido.
Assim, temos que, juridicamente falando, o indício é o rastro, vestígio ou sinal, ou seja, em geral todo fato conhecido, devidamente provado, que possibilita o conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio do emprego do raciocínio. [31]
Quanto ao método de raciocínio empregado para os indícios, tem-se, de igual maneira, uma ausência de pacificação na doutrina.
Quando se fala em indução, fala-se na passagem do particular para o universal. Já quando se fala em método dedutivo, fala-se no processo de raciocínio que passa de um princípio geral para uma situação particular.
A indução é reconhecida por diversos autores como um processo de generalização. Consiste na operação mental que remonta determinado número de proposições dadas a proposições mais gerais. O método indutivo, então, pode levar à indução generalizadora ou indução particularizadora/analógica. Em qualquer dos casos, pode-se dizer que a conclusão indutiva é logicamente provável, não havendo, contudo, necessidade absoluta.
Em contrapartida, o raciocínio dedutivo é, do ponto de vista lógico-formal, uma operação mental que consiste em concluir, necessariamente, de uma proposição apresentada, outra proposição, da qual seja conseqüência lógica necessária. Assim, a dedução é a argumentação cuja conclusão é resultante das premissas por uma questão de necessidade.
Já sob o aspecto material das proposições, segundo Van Acker, estas podem ser classificadas em: 1) necessárias, ou seja, proposições impossíveis de serem falsas; 2) impossível, ou seja, aquelas que necessariamente não podem ser verdadeiras; 3) contigentes, ou seja, aquelas que podem ser tidas como possivelmente verdadeiras ou possivelmente falas.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a conclusão dependerá da verdade (ou não) da conclusão lógico-formal. Dessa forma, estando-se diante de uma proposição necessária, a argumentação será demonstrativa; estando-se diante de uma proposição contingente, a argumentação será provável e, finalmente, estando-se diante de uma proposição impossível, há de se falar que a argumentação consiste num sofisma.
Há autores, como Hélio Tornaghi, que consideram o indício como uma dedução típica, ou seja, um silogismo “em que a conclusão (o fato probando) resulta da comparação entre a premissa menor (fato indiciário) e a premissa maior (um princípio da razão, conhecido a priori, ou uma lei da experiência, induzida de fatos anteriores)” [32].
Ao se falar em “indução”, está-se diante de uma situação que consiste em passar do singular para o geral, ou seja, por meio da obtenção de dados singulares, de casos concretos e observados, induz-se uma conclusão genérica, uma regra universal. Assim, na indução sempre se alcança uma afirmação de caráter geral. Seria, então, impossível, para o referido autor, se falar em indução quando se trata do caminho do fato provado (indício) ao fato probando (como, por exemplo, a autoria).
O raciocínio lógico utilizado na prova indiciária, então, segue a seguinte lógica:
1. Premissa maior (regra geral): Toda pessoa que se encontre, momentos após o cometimento de um crime, perto ao cadáver, com a arma e, possivelmente, objetos da vítima, é, provavelmente, é o autor delitivo
2. Premissa menor (o fato indiciário): Maria foi encontrada junto ao cadáver, portando a arma e objetos da vítima
3. Conclusão (fatos probandos): Logo, Maria, provavelmente, é a autora do crime em questão.
Ou, tomando-se o raciocínio por outro ponto, como por exemplo, o álibi de determinada pessoa que, à hora do crime, encontrava-se em local diverso:
1. Premissa maior (regra geral): Nenhuma pessoa pode, simultaneamente, estar e não estar em certo local
2. Premissa menor: Maria, no momento do cometimento do crime, encontrava-se em local diverso daquele em que teria ocorrido
3. Conclusão: Logo, Maria não se encontrava no local do crime, então não pode tê-lo executado.
Assim, tem-se que a premissa menor é o fato conhecido e provado. Contudo, deve-se ressaltar que há casos que dispensam a necessidade da prova, se o fato é daqueles que prescindem de provas. Então se, por exemplo, Mévio é conhecido em sua comunidade por ser exímio atirador, e que se apresenta regularmente fazendo shows em que desfere diversos tiros entre os olhos de um homem, estampado em um tecido. Além do mais, é de conhecimento geral que Mévio possui forte inimizade com Téssia. Determinado dia, Téssia aparece morta com tiros justamente entre seus olhos. Ora, as circunstâncias referentes à Mévio, ou seja, sua exímia habilidade e sua inimizade para com Téssia, não precisam ser comprovadas e podem ser consideradas indícios de autoria do crime.
No caso em análise, a conclusão dependerá do grau de convicção sobre as circunstâncias relacionadas ao fato. Assim, é importante que, ao se falar sobre provas indiciárias, seja abordado o grau de certeza a que ela pode conduzir.
No sistema da livre convicção, que vigora no Brasil, não há regras pré-estabelecidas acerca da avaliação da prova indiciária, de modo que o valor da prova indiciária, a que o magistrado vai, gradualmente construindo seu convencimento, fica atrelado à natureza da premissa maior e ao grau de certeza da premissa menor.
Quando a premissa maior consiste em uma regra de experiência, a conclusão é apenas provável. Isso se explica pelo fato de que as leis experimentais admitem que, com o passar do tempo, sejam desmentidas. Então, por exemplo: há anos atrás, era regra que toda gravidez era produto de relação sexual. Contudo, com a evolução científica e tecnológica, essa regra não é mais absoluta, pois uma gravidez pode ser resultado, por exemplo, de uma inseminação artificial.
Por outro lado, quando a premissa maior consiste em um princípio da razão, que não depende de experiência, sendo considerada imutável, a depender da premissa menor, a conclusão conduz à certeza absoluta.
Assim, em consonância com o defendido por Tornaghi, o valor da prova indiciária depende, primeiramente, da natureza da premissa maior. Contudo, condiciona-se, também, à certeza da premissa menor. Uma vez que esta se baseia no fato indiciário, ou no indício propriamente dito, quanto mais certo estiver, ou mais provado o fato, maior certeza terá a conclusão.
Na contramão do pensamento acima exposto, está posicionado o ilustre doutrinador Afrânio Silva Jardim, que, até pouco tempo, seguia a corrente supramencionada. Atualmente, porém, ressalta que há de se fazer um reparo quanto ao aspecto formal do referido pensamento.
Afirma que o indício, fato conhecido e provado, não leva à presunção do factum probandum, mas sim à certeza de sua existência. Assim, por exemplo, no caso supramencionado em que a pessoa é encontrada ao lado do cadáver, segurando uma faca, em conformidade com todos os fatos indicativos, o juiz julgaria não de acordo com uma presunção de autoria, mas sim com a convicção desta.
O magistrado pode, entretanto, estar equivocado, ou seja, pode valorar de forma errônea as provas por indícios e tomar por base uma premissa maior não absoluta. Da mesma maneira, pode, também, o julgador errar na valoração de fatos trazidos aos autos por meio das chamadas “provas diretas” (por exemplo, as testemunhas podem mentir e os documentos apresentados podem ser falsos).
Assim, entende o autor que “pela leitura do disposto no artigo 239 do Código de Processo Penal, constata-se que indício é o fato provado nos autos do processo que, pela sua relação lógica e empírica com outro fato, nos leva a concluir sobre a existência deste outro, embora este outro fato não esteja demonstrado, através dos meios de prova diretos” [33]e que, de tal sorte, o raciocínio lógico a ser utilizado pelo magistrado deve ser o indutivo e não o dedutivo. Isso porque o juiz, na realidade, partiria de um fato particular, o indicativo, para, só então, inferir o fato que resta demonstrado, independente da existência de meio direto de prova. Ressalte-se, ainda, que o magistrado, ao realizar seu julgamento, não se baseia em presunções, mas sim em convicções.
Já outras correntes doutrinárias, às quais se filiam a autora Maria Thereza Moura e Antonio Dellepiane, defendem que os indícios, e por conseqüência as provas indiciárias, não derivam, única e exclusivamente, de um raciocínio lógico baseado puramente em dedução ou indução.
Conforme referido entendimento, para que o fato particular, conhecido, seja capaz de conduzir a outro fato desconhecido, é necessário que seja realizado, em primeiro lugar, o emprego da lógica indutiva, para que, dessa forma, seja ligado a uma regra geral, com fundamentação na observação do que ocorre em fatos análogos, na regra comum. Contudo, é por meio da dedução, regra da experiência, que se chega ao caso concreto, a fim de se inferir o fato desconhecido.
Nesse caso, em que o método de pensamento adotado para análise da prova indiciária se baseia em um método indutivo-dedutivo, a conclusão do pensamento ou raciocínio, diferentemente do que ocorre de uma dedução de caráter rigoroso, é apenas provável.
Dessa maneira, em consonância com a visão em análise, o indício não pode ser concluído apenas pela máxima existencial, é preciso, também, que haja a existência do elemento particular, que irá ligar-se à regra geral, para, posteriormente, ser aplicado ao caso em tela. De tal sorte, não há que se falar numa lógica que seja apenas fruto do pensamento dedutivo, ou seja, um silogismo rigoroso. Caso assim fosse, a conclusão seria, meramente, uma declaração teórica.
É preciso que haja, quando se fala em ilação indiciária, a abordagem de uma lógica concreta. Ou seja, deve haver uma lógica provável, uma vez que, se assim não fosse, o sujeito investigativo estaria exercendo uma atividade exclusivamente técnica ou mesmo de modo arbitrário.
Assim faz-se necessário que o factum probans esteja exaustivamente provado, indubitável, para que, então, possa ser revelado o factum probandum. Tal fato se mostra indispensável para que a inferência possa ser estabelecida. É, então, feita uma conexão lógica, entre o fato provado e aquele que se quer provar.
3.3. A relação entre indício e presunção
O presente objetivo é verificar se o indício tem, ou não, identificação com a presunção. Para tal, primeiramente, é importante que se analise o conceito do termo “presunção”.
O referido termo tem o sentido etimológico de idéia antecipada; previsão, opinião, crença; suposição de uma coisa como certa. Ou seja, conforme a literalidade da palavra, tem o sentido de pressuposto, preconcebido, ou juízo antecipado.
Vulgarmente, a palavra recebe diferentes sentidos. Contudo, sob aspecto jurídico, o termo é definido, via de regra, como “conseqüência ou ilação que a lei ou juiz deduz de um fato conhecido, para firmar um fato desconhecido”. [34] Para outros autores, contudo, a presunção consiste em um método de raciocínio, em que a partir do estabelecimento de um fato, se induz outro ainda não provado.
Ressalte-se que, uma vez que não há previsão legal genérica na esfera penal, muito menos conceito definido em lei, a delimitação de sua natureza jurídica não é muito tranqüila. Contudo, conforme maioria dos autores, a presunção pode ser dividida em dois grandes grupos: a legal, ou de direito, e a comum, ou judicial, ou do homem.
A primeira é aquela estabelecida pela lei. Assim, provada a certeza de um fato (thema probatum), devido a uma relação legalmente estabelecida, o magistrado deve ter por certo outro fato distinto (thema probandí), mesmo não sendo possível a formação de sua convicção em virtude de ausência de prova direta.
A presunção legal divide-se, ainda, em dois subgrupos: absoluta e condicional. É tida por absoluta quando resulta de ato ou fato que a lei estabelece como verdade, sem que se admita prova em contrário. Ou seja, nesse caso, o juiz não há como rejeitar a eficácia probante que se impõe. Já a condicional é aquela que a lei estabelece como verdade, enquanto não houver prova em contrário. Ou seja, o efeito que essa presunção gera é o de dispensar do ônus da prova aquele que por ela é beneficiado, de modo que cabe à parte contrária destruí-la.
Já a presunção comum, ou do homem, é aquela que é deixada ao raciocínio daquele que deve solucionar a controvérsia em tela. Ou seja, a relação entre o fato que é provado e outro estimado como certo pelo magistrado, frente à ausência de prova direta, depende, única e exclusivamente, da aplicação de uma regra de experiência que deve ser formulada antes de ser aplicada.
Ora, ao se estudar o processo penal, então, é muito comum que discussões acerca das presunções sejam encontradas juntamente com os indícios. Segundo diversos doutrinadores os indícios se identificam com a presunção do homem, de modo que se equivalem.
Segundo Giuseppe Bettiol[35], não há que se falar em diferença entre a prova indiciária e a prova presuntiva. Defende o referido autor que esta, assim como aquela, também estabelece a união entre o abstrato e o concreto, tendo como ponto de partida o indício.
Considera, então, que tanto o indício como a presunção podem ser considerados meios de prova, não havendo diferença a respeito da estrutura do procedimento lógico, de modo que o que os distingue é apenas o cálculo de probabilidade acerca da conexão entre o fato conhecido e o desconhecido, pois um é realizado pelo próprio magistrado (presunção) e outro é deixado a cargo do legislador (indício).
Na mesma esteira de pensamento, entende Manuel Serra Dominguez[36] que não há diferenças entre indícios e presunções, senão o momento distinto de um mesmo juízo. Ou seja, enquanto o indício constitui elemento inicial, de qual parte a presunção, a presunção consiste na atividade intelectual do julgador, que a partir do indício, poderá afirmar um fato distinto, porém que se relacione causal e logicamente com o primeiro. Dentro de tal contexto, afirma Lessona que o indício seria a causa (fato conhecido) e a presunção o efeito (conhecimento do fato anteriormente ignorado). De tal sorte, em essência, as duas palavras podem ser consideradas sinônimas, uma vez que o indício que faz prova é presunção, ou seja, sobre a base do indício se completa, com êxito, o trabalho lógico que leva do desconhecido ao conhecido.
Também integra tal corrente José Frederico Marques. Afirma que os civilistas falam em presunções, enquanto os penalistas falam em indícios, entretanto que, a bem da verdade, em nada diferem. Afirma o renomado processualista que “basta confrontar essa definição (art. 239, CPP) com a que vários autores dão de presunção, para logo verificar-se a perfeita sinonímia entre indício e presunção. E isso revela o erro crasso e palmar de afirmar-se que nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará lugar à condenação. Tal assertiva equivaleria a abolir-se a prova indiciária do processo penal”. [37]Nesse sentido, afirma, ainda, que “o indício confunde-se [...] com a chamada presunção hominis [...] por serem ilações que o juiz, como homem, ‘se utiliza no decorrer da lide para formar sua convicção, como faria qualquer raciocinador fora do processo” [38].
Entretanto, na contramão do que fora acima exposto, há autores que sustentam a diferenciação entre indícios e presunções. Para aqueles que pensam de tal forma, o indício é o indicador e a presunção o fato indicado; o indício é o meio e a presunção é o resultado. Ou seja, em consonância o entendimento em tela, o indício é, na realidade, o fato-base para a presunção. Por meio do indício, do fato conhecido, é que se parte do esforço para se alcançar o fato desconhecido e é, justamente, esse resultado positivo que constitui a presunção.
Assim, tomando por base as palavras de Devis Echandia[39], a presunção, seja do homem ou judicial, é diferente do indício, do mesmo modo que a luz o é da lâmpada, que a produz. Ou seja, a doutrina que entende haver distinção entre presunção e indício reproduz que do conjunto de indícios provados que surgem no processo em tela, o magistrado obtém as inferências necessárias que lhe permitem presumir o fato indicado. Os indícios, então, são considerados a fonte de onde vêm as presunções, ou em outras palavras, os indícios são os fatos e as presunções o raciocínio conclusivo.
De acordo com Vicente Greco Filho e Alessandra Greco, “presunção é a ligação lógica entre um fato antecedente e um fato conseqüente, feita pela lei, por regra da experiência técnica ou por regra da experiência comum” [40]. Já para Edílson Mougenot Bonfim, “Além de não constituir meio de prova, a presunção é, em sentido técnico, o nome da operação lógico-dedutiva que liga um fato provado (um indício) e outro probando, ou seja, é o nome jurídico para a descrição justamente desse liame entre ambos. O indício vincula-se a um fato real, apontando para a demonstração de algo. Ao raciocínio que se fará, concluindo-se – certa ou equivocadamente – acerca do fato probando, chamar-se-á, então, presunção[41]”.
No mesmo sentido, concorda a autora Maria Thereza Rocha de Assis Moura que indício e presunção se distinguem. Entretanto, discorda com a doutrina defensora de que o indício é fato base para a presunção. Em consonância com seu ponto de vista, admitir que a presunção é a conclusão do raciocínio lógico indiciário é o mesmo que confundi-la com a inferência indiciária, o que não considera correto.
Compartilha a supracitada autora do mesmo pensamento de Guglielmo Sabatini, ao afirmar que a conseqüência extraída dos indícios para que, então, se atinja o desconhecido, é sempre uma lógica indiciária, e não uma presunção. Sustenta, ainda, que na presunção, diferentemente do que ocorre no indício, não há que se falar numa lógica indutiva, uma vez que não há o elemento particular em direção à regra geral.
Assim, a ilação que se verifica nos indícios é a indiciária, enquanto a que se verifica na presunção, é a presuntiva. Enquanto a primeira deriva de determinados indícios, ou fatos, a segunda deriva de um atributo genérico. A ilação indiciária, por sua vez, consiste em prova que, tomando-se por base o link entre o indício e o fato probando, conduz à probabilidade ou certeza plena. Já a ilação presuntiva é aquela constituída de elementos jurídicos inerentes ao sujeito, e, por conseqüência, não prováveis.
De tal sorte, alega que é um erro da doutrina considerar que as presunções são conseqüências derivadas dos indícios (fatos conhecidos), os quais constituem a própria prova indiciária. Assevera que, na realidade, os fatos conhecidos são inconciliáveis com a idéia de presunção e que destes não se tira, propriamente, uma conseqüência, pois se resolvem em fatos específicos e probatórios. Conclui, então, que os motivos de certeza, que se extraem dos elementos indiciários, são designados, erroneamente, de presunção.
Já outros autores, como Salvatore Messina, Vincenzo Manzini e Eugenio Florian, defendem que o que difere os termos “indício” e “presunção” é o fato de que enquanto este parte sempre de um pressuposto abstrato e atinge, na maioria das vezes, alguma coisa geral, aquele, diferentemente, tem sempre um pressuposto concreto.
De tal sorte, a corrente que diferencia presunção e indício com base na comparação entre a ilação de um e outro, afirma que enquanto o indício decorre de fatos concretos, as presunções nascem de atributos genéricos. Assim, em síntese, a presunção é considerada subjetiva, abstrata e genérica, enquanto o indício é objetivo, concreto e específico.
Ressalte-se, por oportuno, que a análise em tela faz referência à presunção que não representa mera ficção ou fantasia. Ou seja, trata-se de um instituto que, na realidade, deve repelir a idéia de se tratar de “mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita”, sem que haja qualquer fundamento objetivo. Tal ressalva torna-se relevante na medida em que a mera presunção, sem qualquer base sólida, deve ser considerada, por evidente, penalmente irrelevante, de modo a não poder influenciar em qualquer decisão.
3.4. A valoração dos indícios na persecução penal
No âmbito do processo penal, a produção e valoração das provas são temas de altíssima relevância. Assim, a prova vincula-se à certeza judicial, com a possibilidade, ou não, de se alcançar a verdade dos fatos imputados. Há de ressaltar, contudo, conforme já mencionado anteriormente, que essa busca da verdade deve ser limitada, de modo a se observar os meios legais e legítimos para sua obtenção. [42]
Conforme leciona Vicente Greco Filho, “a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas certeza relativa suficiente na convicção do juiz”[43]. Dessa forma, a prova no processo penal tem por finalidade formar o convencimento do magistrado e a sua valoração está estreitamente relacionada com o livre convencimento. Todavia, é muito importante que se destaque que essa liberdade de convicção não pode se confundir com arbítrio[44], decisão irracional ou busca incessante de uma prova justificadora da decisão.
O juiz, então, a partir de uma extensa análise de todo conteúdo probatório, deve chegar à sua convicção sobre o caso em análise, e por meio da demonstração de sua motivação, de modo a se evitar arbítrio, proferir a decisão fundamentada, legitimando, desse modo, a persecução penal e o devido processo legal.[45]
Em meio a esse contexto, surge a discussão sobre o valor probante dos indícios, em especial no que diz respeito ao fato de ser possível, ou não, ensejar uma sentença condenatória com base neles.
A problemática da análise já surge, em primeiro lugar, pelo tratamento legislativo conferido aos indícios, pois o Código de Processo Penal, em seu art. 239, os insere no capítulo “da prova”. Nada obstante, há quem afirme que apesar de inserido no capítulo de provas, os indícios não constituem meios de prova.
A autora Ada Pellegrini, por exemplo, assevera que o indício constitui “fonte de prova indireta por uma operação lógica (a presunção hominis) vai-se do fato indiciário ao fato provado”. [46]Do mesmo modo, afirma o renomado Gustavo Badaró que os indícios, na realidade, constituem “o resultado probatório de um meio de prova. O indicio é o fato provado, que permite, mediante inferência, concluir pela ocorrência de outro fato” [47]. Tal pensamento, contudo, foi amplamente superado, sendo uma doutrina muito minoritária, atualmente, a que não considera os indícios como meios de prova.
O que ocorre é que, em tempos mais antigos, os processualistas consideravam que os indícios tinham menos valor do que a prova direta. Consideravam a prova por indício frágil e extremamente propensa a erros. Desta forma, ainda nos dias atuais, há quem entenda que a prova indiciária, mesmo com grande aplicabilidade no processo penal, é frágil e insegura.
Eliézer Rosa, por exemplo, afirma de modo um tanto quanto radical que a prova por indício é “a mais desgraçada, a mais enganosa, a mais satânica de todas as provas”. Afirmando, ainda, que “O indício, na eterna ironia das coisas, é a prova predileta da vida contra os inocentes. Toda inocência, por isso mesmo que é inocência, é a vítima de eleição da prova indiciária. Com os indícios, chega-se a qualquer conclusão; imprime-se ao raciocínio a direção que se quiser. Condenar ou absolver é o que há de mais fácil e simples, quando o julgador aposta com os indícios o destino do processo”.[48] Há, ainda, quem afirme que apenas devem-se lançar mãos das provas indiciárias quando houver ausência de prova direta sobre o fato em tela investigado. [49]
Atualmente, predomina o entendimento de que, sob o aspecto processual, os indícios possuem força probante igual à de outras provas. Ou seja, em consonância com a regra do livre convencimento, uma vez preenchidos os requisitos de validade, existência e eficácia, não há que se falar em nível hierárquico entre as provas existentes, seja direta ou indireta.
Ressalte-se que, conforme já mencionado, a livre convicção do magistrado não deve ser confundida com arbítrio, de modo que também se aplicam às provas indiciárias a necessidade de uma apreciação pormenorizada do julgador, que deve expor, de maneira consistente, os motivos de sua decisão motivada.
A prova direta e imediata é passível, como qualquer outra, de falha, seja por erro ou má-fé. Nesse contexto, o fundamento do valor probatório dos indícios se apresenta como importante elemento capaz de radicar, através da operação lógica realizada pelo magistrado para chegar a uma conclusão, o fato investigado.
Quando se fala na força probante dos indícios, é importante que se leve em consideração o maior ou menor grau de conexão entre estes e o fato que se pretende provar, que se investiga. Ou seja, deve se analisar o nexo causal do indício com a circunstância a ser provada, de modo que haja harmonia entre as demais provas. Contudo, para que se garanta a eficácia dos indícios, é imprescindível que seja eliminada qualquer aparente/falsa conexão entre o fato indiciado e o fato indiciante.
Os indícios, então, podem levar o juiz a uma certeza moral sobre o fato, ou, apenas, a mera probabilidade e verossimilhança. Nesta última hipótese, os indícios não poderão constituir, propriamente, prova do fato investigado, mas, tão somente, poderão autorizar determinadas medidas que exigem apenas indícios suficientes, como, por exemplo, a decretação de prisão preventiva.
Para que se desenvolva a questão da valoração dos indícios, faz-se necessária a análise dos elementos indispensáveis para 1) a existência jurídica dos indícios; 2) validade e 3) eficácia probatória, elementos estes considerados pressupostos para que haja uma criteriosa avaliação pelo julgador. Assim, passaremos à análise, individualizada, de tais elementos, cuja existência permite que se fale de indícios com fins probatórios, conforme doutrina unânime. [50]
1) Elementos necessários à existência jurídica dos indícios
- Certeza do fato indiciante
Constitui elemento primordial da prova indiciária a certeza do fato ou circunstância indiciante. Ou seja, é indispensável que o fato concreto seja conhecido seguramente, de modo que não pode o magistrado apoiar-se em dado provável ou hipotético. Assim, a base argumentativa, que é justamente o fato conhecido, deve ser certa.
Dentro deste tema, a polêmica se dá quando o thema probandum não é atingido de maneira imediata. Ou seja, às vezes, apesar de ser fundada em uma base certa, não é atingido de maneira única, sendo necessárias várias ilações subseqüentes e ininterruptas.
Quando a conclusão da primeira ilação consiste em um dado objetivo, que não suporta exceções, não há discordância de que tal resultado pode constituir base para posterior inferência. Entretanto, há hipóteses, que inclusive ocorrem na maior parte dos casos, em que a conclusão da primeira ilação, ou indício probante, não é algo necessariamente certo.
Nesse segundo caso, então, a doutrina divide opiniões. Há quem afirme, como Malatesta[51], que, uma vez que o indício deve ser provado de modo certo, ele não pode ser provado por outros indícios, via de regra, a menos que o indício probante seja necessário.
Em contrapartida, há doutrinadores, como por exemplo, Gianturco[52], que entendem que a menor força probante do indício não exclui sua admissibilidade, sobretudo dentro do contexto de livre convicção do magistrado. Acrescenta o referido autor que desconsiderar indícios que dão certeza do fato, por meio de uma concatenação ininterrupta de ilações, é o mesmo que não reconhecer o sistema de livre convencimento do juiz. Contudo, faz uma importante ressalva, no sentido de que a estes indícios deve ser dispensada uma especial atenção pelo julgador, a fim de que as ilações indiretas se afastem da realidade e invadam o campo da suspeita ou hipótese.
De modo geral, então, a doutrina assevera que a certeza da circunstância indiciante pode ser derivada de qualquer fonte de prova.
- Proposição geral fornecida pela lógica ou pela experiência
A valoração dos indícios tem por base as próprias leis da experiência. Estas, por sua vez, marcam o caminho percorrido do fato indiciante conhecido até se alcançar o conhecimento daquele desconhecido.
Ou seja, a máxima da experiência deve ser exata e conhecida no momento em que se aplicar a ilação, a fim de que, pelo raciocínio lógico, por meio da circunstância provada se depreende outra circunstância a ser provada.
- Relação de causalidade entre o fato indicador e o fato indicado
É imprescindível que haja uma conexão lógica entre o fato provado e o fato investigado. Isso significa que se o fato indiciante se encontra provado plenamente, mas o magistrado não enxerga nenhum liame lógico entre este o fato que se pretende provar, o primeiro não deve ter caráter de indício, uma vez que não há que se falar em qualquer significação probatória do segundo.
Esse requisito é extremamente importante, pois a menor ou maior força probante do indício varia de acordo com o grau de nexo lógico existente entre ele e o fato desconhecido, o que se pretende provar.
2) Requisitos de validade para a prova indiciária
Ora, uma vez feita a análise acima, tem que há, dentro do processo penal, indícios sobre o fato investigado. Contudo, para que o magistrado possa utilizá-los como meio de prova, faz-se necessário que estes estejam eivados de qualquer vício de nulidade. De tal sorte, para que os indícios possam ser considerados e utilizados como meio probatório, precisam cumprir os requisitos de validade, quais sejam:
- Ausência de imitação probatória
Há casos excepcionais em que a lei processual penal impõe limitações probatórias. Em casos desse gênero, é preciso que a lei não limite a investigação do fato indiciado. Temos como exemplo, o estabelecido no § único do art. 155 do CPP, que trata a respeito da prova quanto ao estado das pessoas.
- Emprego de provas lícitas para demonstração do fato indicador
O fato indiciário não pode ter sido obtido por meio de prova ilícita.
- Ausência de nulidade na obtenção do fato indicador
Os meios empregados para obtenção de prova do fato indiciário não pode padecer de nulidade, isso porque o magistrado não pode lhes conceder validade e, consequentemente, assim se sucederá com os indícios. Ou seja, a invalidade das provas das quais podem resultar os indícios, faz com que estes sejam desconhecidos processualmente, não há qualquer valor.
- Ausência de nulidade capaz de viciar a prova indiciária
Por vezes, não há que se falar em vícios sobre os meios empregados para obtenção da prova do fato indicador. Contudo, pode ser que haja nulidade, por outros motivos. Assim havendo, o efeito é o mesmo em caso de vício: o indício que resultar desse tipo de prova não terá valor.
3) Fatores de eficácia probatória dos indícios
Uma vez analisados os elementos acima, faz-se necessário passar à análise do presente fator. Os indícios, assim como outros meios de prova, podem ser eficazes ou não, dependendo da conexão lógica que o relaciona ao fato desconhecido que se investiga.
Assim, à exceção de casos em que apenas um indício já é suficiente para estabelecer a certeza do fato, é do conjunto de indícios que se extrai determinado grau de certeza, mínino ou máximo, quanto ao fato investigado.
É de se reconhecer que a prova por indícios é polêmica e apresenta, por diversas vezes, problemas. Contudo, constitui um meio altamente relevante para a perquirição judicial dos fatos que estão sendo apurados. E, para que se atinja a certeza com fundamento em indícios, os fatores abaixo descritos são imprescindíveis. Senão, vejamos:
- Exclusão da hipótese de azar
Como já mencionado anteriormente, a força probatória dos indícios depende, justamente, de maior ou menor certeza da relação causal existente entre eles e o fato desconhecido investigado.
Assim, é necessário que haja plena certeza jurídica que há, de fato, uma conexão entre o fato indicador e o indicado. É, dessa forma, que se garante credibilidade aos indícios. Ou seja, havendo a mera possibilidade de falsa conexão, criada por obra do azar, o magistrado não poderá fundamentar sua decisão com base nos indícios, uma vez que estes não podem ser considerados aptos á produção segura de provas.
O azar, conforme mencionada Echandia[53], consiste na aparente conexão entre o fato provado e o desconhecido, por possuírem, na realidade, causas separadas e independentes entre si. Afirma ainda o mencionado autor que para se reconheça a eficácia dos indícios, é preciso que não seja casual a conexão entre o fato investigado e o indiciário.
- Exclusão da hipótese de falsificação do fato indicador
Uma vez excluída a possibilidade de azar, é indispensável, também, que seja descartada qualquer hipótese de falsificação do fato indicador, seja por terceiros ou pelas próprias partes.
É por tal motivo que é de extrema relevância que haja a cuidadosa análise dos indícios por parte dos julgadores, bem como a atuação de peritos, a fim de atestar a autenticidade dos rastros, marcas, dentre outros, bem como sua maior ou menor conexão com o fato investigado.
Ademais, a fim de que se evitem fraudes, a partir de alterações ou falsificações realizadas pelo próprio homem, é importante que os possíveis indícios sejam, o quantos antes, apreendidos ou colhidos, a partir da visita do local dos fatos e da reconstrução de suas condições originárias.
- Certeza Processual da relação de causalidade entre o fato indicador e o indicado
A relação de causalidade entre fato indicador e indicado deve ser clara e certa. Se, contudo, tal relação for vaga e imprecisa, o magistrado não poderá considerar-se convencido da realidade do fato indicado.
De acordo com Mittermayer[54], há a necessidade dessa relação de causalidade, uma vez que considera que o indício mais grave quanto mais certa parece ser a relação necessária entre o fato primitivo e o que se quer tomar conhecimento.
Assevera, ainda, que deve-se indagar a respeito de todas as circunstâncias que poderiam explicar a relação, até que, finalmente, se estabeleça uma harmonia, de modo a se obter por verdadeira a conseqüência entre fato indiciado e fato investigado.
Na mesma esteira de pensamento, estão os autores Andrei Vishinski[55], ao usar a simbologia de “anéis de uma mesma cadeia”, ao se referir à conexão que deve haver entre circunstâncias indiciantes e o fato indiciado; e o autor Garraud[56], ao asseverar que “porque os indícios não se sustentam uns pelos outros, eles devem se encadear entre si sem interrupção”.
Assim, em resumo, sendo o nexo de causalidade ausente, incerto ou imaginário, não há que se agregar força probatória ao indício pretendido.
- Pluralidade de Indícios
Com exceção do chamado indício necessário, a doutrina é unânime em afirmar que a existência de um único indício representa, apenas, argumento de probabilidade, podendo ser maior ou menor, sobre a existência ou inexistência do fato desconhecido.
Isso não significa que não se possa inferir a existência de determinado fato por meio de um indício contingente. Contudo, via de regra, a certeza daquele fato em investigação resulta de um conjunto de indícios. Por tal motivo, a maioria dos autores exige uma pluralidade de indícios como requisito para sua eficácia probatória. Esse número de indícios, contudo, não tem que ser pré-definido, uma vez que cabe ao magistrado avaliar e decidir quando um determinado número de indícios constitui prova plena.
Nessa esteira de pensamento, alerta Echandia[57] que a pluralidade dos indícios autônomos deve ser real, e não aparente. Ou seja, quando diversos indícios constituem, na realidade, apenas um, por serem sucessivos momentos de uma mesma circunstância, não há que se falar em autonomia.
Já Ellero assevera que: “considerando o indício como um efeito de uma causa, quando não é necessário (pois se o é, basta por si só), se deve considerar juntamente com os demais. Então, pode ocorrer que vários indícios reunidos revelem uma só coisa; resultando neste caso que o concurso valerá como um indício necessário, já que dele resulta a coisa necessariamente indicada[58]”.
Entretanto, salienta Echandia que ainda que seja freqüente a afirmação de que o concurso de indícios contingentes se assimila ao indício necessário, é preciso frisar que tal comparação se dá no âmbito da obtenção, pelo magistrado, da certeza necessária para resolver, única e exclusivamente, com fulcro em provas indiciárias. Quanto ao mais, a pluralidade de indícios contingentes leva à necessidade lógica do fato indicado, enquanto ao se falar em indício necessário, há que se falar em necessidade física imutável.
Então, ao se falar em indícios contingentes, deve haver mais de um para que seja garantida a eficácia probatória.
- Gravidade, precisão e concordância dos indícios e convergência das liações indiciárias
Levando-se em consideração que os indícios devem ser pesados, e não contados, é imprescindível que sejam analisados em conjunto e, assim, produzam a certeza moral necessária sobre o fato investigado.
Desse modo, o concurso dos indícios deve ser completo e produzir uma prova sólida. Eles devem ser graves, precisos e concorrerem, de modo harmônico, a indicar um mesmo fato. Então se, por exemplo, algum indício sério se encontra em dissonância com o conjunto indiciário, a causa deve ser perquirida e, caso persista, isso pode ser um sinal de falha e comprometimento da eficácia probante. De igual modo, se os indícios são de pouco valor probatório, devido à ausência de relação causal sólida com o fato indicado, o seu conjunto não poderá gerar a certeza processual necessária para que o magistrado baseie sua decisão.
Em suma, os indícios devem trazer uma concordância entre si, de modo a produzirem um resultado coerente e natural. Ao corroborarem-se de maneira recíproca, afasta-se o azar e revelam ao julgador a crença na veracidade do fato por eles indicado.
O que se verifica, então, é que a concordância dos fatos indicadores entre si, produzindo um conjunto harmônico e coerente, aliada à convergência das ilações indiciárias, corrobora para uma maior eficácia probante dos indícios. Essa convergência de ilações significa dizer que todas devem levar à mesma conclusão.
Então, além da produção de um conjunto harmônico dos indícios, é imprescindível que de cada um deles possa se extrair a mesma inferência sobre o fato em investigação.
- Eliminação de contra-indícios
Conforme define Echandia[59], os contra-indícios consistem nos fatos indicadores dos quais se extraem uma inferência oposta àquela fornecida pelos indícios. Já de acordo com os ensinamentos de Malatesta[60], o contra-indício vai além de um indício que se opõe a outro indício, podendo ser qualquer outra prova que a ele se opõe. Ressalta, ainda, que é preciso que haja uma análise dos contra-indícios, a fim de que se eliminem as “aparências enganosas desta espécie de prova”. Para Mittermayer[61], os contra-indícios são aqueles cuja conclusão alcançada é capaz de abalar, severamente, aqueles indícios contrários ao acusado, uma vez que são capazes de fornecer explicação favorável dos fatos, que pareciam correlatos ao delito.
Uma vez que há indícios e contra-indícios, coexistindo, relativos ao fato que se investiga, sem que seja viável desprezar um ou outro, a conclusão que se alcança não é firme, motivo pelo qual não se pode chegar ao pleno convencimento sobre a certeza do fato. Tal explicação se encontra no fato de que a conexão e unidade do conjunto indiciário se rompem, desaparecendo a concordância e, consequentemente, as inferências obtidas deixam de convergir a um mesmo resultado.
- Eliminação das outras hipóteses e dos motivos infirmantes da conclusão
Por vezes, o mesmo fato indiciário possui distintas inferências que levam a distintos resultados. Pode acontecer, também, que do conjunto de indícios convergentes, cujas inferências sejam convergentes de modo harmônico, resultem diversas possíveis conclusões. Por fim, também há a possibilidade de que dos mesmos fatos possam se induzir diversos argumentos ou motivos, podendo alguns confirmar e outros infirmarem a conclusão alcançada.
Em qualquer dessas hipóteses, uma vez que não elas não sejam descartadas, mediante uma análise pormenorizada de cada indício, bem como do conjunto, o magistrado não pode adquirir o convencimento necessário capaz de dar à prova indiciaria o valor de prova plena.
- Inexistência de provas que infirmem os fatos indicadores
Tem-se, por óbvio, que a existência de outra prova capaz de tornar inverossímil, duvidoso ou impossível o fato indiciário, ou que demonstrem outro fato indicado por este, afeta a eficácia probante do indício.
Assim, aquelas provas que são contrárias aos indícios, ou os infirmem, se não rechaçadas, conduzem à ineficácia da prova indiciária em tela.
- Conclusão precisa e segura
Quando a análise, em conjunto, de diversos indícios graves, precisos e concordantes aponta para uma consolidação, sob forte nexo lógico, estes podem levar à certeza processual do fato indicado.
A conclusão alcançada deve ser precisa e segura. Isso significa que esta deve ser fruto de um resultado lógico imediato, e não o resultado de custosa cadeia de argumentos, cuja complicação estará, justamente, indicando o contrário.
De acordo com Ellero[62], é essa necessidade moral ou física da conclusão, resultante de uma crítica análise de todos os indícios, que constitui o fundamento do valor probatório dos indícios.
Deste modo, se os indícios não conduzirem à certeza do fato, não terão eficácia probante, pois terão, na realidade, constituído uma prova incompleta. Assim, se, após a análise dos supracitados requisitos, ainda houver dúvidas razoáveis acerca da conclusão a que conduz o conjunto de indícios, o magistrado não poderá declarar o fato provado em uma sentença, com base única e exclusivamente nos indícios. Ou seja, será necessário que, por meio de outras provas, alcance a certeza exigida.
3.5. A controvérsia sobre a utilização da prova indiciária para fundamentar sentença penal condenatória
A doutrina diverge, ainda, se a utilização das provas indiciárias, por si, é apta a gerar uma condenação penal.
Primeiramente, insta salientar que, em razão do princípio do livre convencimento, já mencionado no presente trabalho, cabe ao magistrado, no momento de proferir sentença, analisar as provas produzidas e julgar o feito em conformidade com estas. Assim, o magistrado encontra-se num papel em que, nitidamente, precisa interpretar e valorar as provas trazidas aos autos pelas partes. Destarte, nas palavras de Rosemiro Pereira Leal, “A valoração da prova é, num primeiro momento, perceber a existência do elemento de prova nos autos do procedimento. Num segundo momento, pela valorização, é mostrar o conteúdo de importância do elemento de prova para a formação do convencimento e o teor significativo de seus aspectos técnicos e lógico-jurídicos de inequivocidade material e formal.[63]”
Há, então, os defensores de que a prova indiciária, como qualquer outra prova, seria meio idôneo para levar o juiz a uma decisão e, consequentemente, a embasar uma sentença condenatória. Atesta-se, para tal, que os indícios não se encontram em escala inferior a qualquer outro meio de prova. Frederico Marques, por exemplo, assevera que “o valor probante dos indícios e presunções, no sistema do livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas[64]”
Deste modo, para os referidos autores, os indícios, apesar de considerados como provas indiretas, têm plena capacidade de levar o juiz a obter uma certeza, diante de um raciocínio lógico e ponderado. Além disso, na esteira do pensamento defendido, alega-se que, diante da existência de indícios altamente comprometedores, em caso de o agente não apresentar álibi seguro ou contra-indícios concretos, estes podem, inclusive, ser considerados provas determinantes. Malatesta, por exemplo, afirma “ser necessário que o indício, para provar, não tenha indícios infirmantes, ou seja, que ao indício não se oponha um contra-indício[65]”
A força probatória dos indícios, então, depende, além da análise dos elementos já realizada no presente capítulo, de uma análise criteriosa, específica e completa por parte do julgador. De tal sorte, entende certa corrente doutrinária, da qual os referidos autores fazem parte, ser possível a condenação de uma pessoa com base no exercício lógico-mental realizado pelo magistrado.
Ressalta o autor Danilo Knijnik[66] que, ao se tratar de uma sentença condenatória com base única e exclusivamente em provas indiretas, faz-se necessária uma adaptação do modelo de “prova acima da dúvida razoável” empregada no processo penal, a fim de que possa ser condizente com a complexidade das provas indiciárias. Assim, deve haver um empenho no sentido de tornar a avaliação e valoração da prova menos vulneráveis a interpretações equivocadas. Assevera, ainda, que, diferentemente do que ocorre com as provas diretas, não basta à prova indireta que esta seja consistente em relação á versão acusatória, devendo ser, também, apta a se contrapor a qualquer versão absolutória apresentada que seja crível ou racionalmente provável.
Ademais, afirma o referido autor que, diante da fundamentação de sentença condenatória fundamentada em indícios, é preciso que se leve em consideração sua peculiaridade. De tal sorte, aponta a necessidade de constarem na fundamentação as máximas de experiência empregada na premissa maior de cada inferência indiciária realizada. Ou seja, deve se explicitar não apenas as máximas utilizadas para avaliação objetiva da prova, mas também, as empregadas na análise subjetiva da prova, referente à analise do sujeito de que emana a prova.
Sob outra perspectiva, há doutrina divergente que defende não ser possível a condenação do acusado, pelo magistrado, com base única e exclusivamente em indícios. Para tanto, argumentam os adeptos a tal compreensão que os indícios não estariam inseridos, propriamente, dentro do conceito de “provas” e, ainda que estivessem, deveriam ser consideradas como “provas” de menor valoração. Ou seja, poderiam até auxiliar, a bem da verdade, na elucidação de um caso concreto, mas jamais teriam aptidão para embasarem, sozinhos, uma sentença penal condenatória.
Coaduna com tal entendimento o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que ainda que as provas indiciárias não sejam hierarquicamente inferiores aos demais meios de prova, estas não são capazes de ensejar, por si só, um decreto condenatório por "não ter força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança[67]".
Ainda há aqueles que sustam que os indícios não são capazes de provar a ocorrência do fato criminal. Isto porque, conforme se depreende da leitura do próprio art. 239, do CPP, os indícios são definidos como as circunstâncias conhecidas e provadas que têm “relação com o fato”. Este fato, com o qual se relacionam as circunstâncias indiciárias é, justamente, o que configura a efetiva lesão ao bem tutelado juridicamente na esfera penal, ou aquele que dá deslinde à persecução penal. Então, o fato consiste na existência, no mundo real, do acontecimento em que uma conduta pode ser qualificada como crime. Daí advém a explicação pela qual o indício não é capaz de provar a ocorrência do fato criminal: o fato, como a materialidade do crime, consistente no antecedente necessário dos indícios que com ele irão se relacionar, a fim de que se prove a autoria. [68]
Os defensores de tal pensamento se utilizam do artigo 414, do CPP, onde se preceitua que: "Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.". De tal sorte, utilizam-se do próprio dispositivo legal para demonstrarem que a prova da materialidade e da autoria possuem diferentes dimensões. Afirmam, desta maneira, que os indícios podem servir à apuração e prova apenas da autoria, mas não da materialidade. Ou seja, os indícios não podem ser utilizados para trazer à realidade o próprio acontecimento criminoso.
O que se verifica, então, é que apoiar a decisão judicial exclusivamente em indícios, sem o necessário respaldo de outros meios de prova, é matéria ainda controvertida.
4. CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo analisar questões sobre a prova indiciária dentro do Processo Penal Brasileiro. Diante de todo o conteúdo exposto, tem-se que a prova por indícios apresenta um caráter polêmico, que leva a doutrina a divergir de opiniões e a jurisprudência a não ser pacífica quanto ao tema. Devido à complexidade do assunto, certo é que comporta diversas discussões a respeito, mas também, certo é que, em que pese as dificuldades, a prova por indícios constitui importantíssimo meio para a perquirição judicial dos fatos.
A primeira polêmica abordada diz respeito, justamente, à própria conceituação técnica do termo indício, bem como sua abordagem como meio de convicção. Diante das diferentes percepções apresentadas, posiciona-se a autora do presente trabalho no sentido de que o indício pode ser considerado, como regra geral, qualquer fato conhecido que, já devidamente provado, seja capaz de levar ao conhecimento de outro fato desconhecido, que se pretende provar.
Igualmente, faz-se inteiramente necessário que os indícios sejam analisados com a devida cautela, dada sua peculiaridade. É imprescindível que não haja a confusão de indícios com mera presunção. O indício deve ser então, objetivo, concreto e específico. Ademais, também não se deve fazer confusão com a suspeita, pois conforme assevera Maria Thereza Rocha de Assis Moura, “A pessoa incriminada deve despontar como provável autor do delito, não como o possível” [69].
Outro ponto pelo qual perpassa o presente trabalho é a avaliação e valoração da prova indiciária. Em consonância com a maioria da doutrina atual, posiciona-se a presente autora no sentido de considerar os indícios não mais como sendo provas menos valiosas do que as provas diretas ou como inseguras e frágeis. Na realidade, muito pelo contrário, os indícios, nos dias atuais, vêm sendo considerados iguais a outras provas, no que diz respeito a sua força probante. Deste modo, desde que preenchidos os requisitos de validade, existência e eficácia dos indícios, não há que se falar em nível hierárquico entre as provas existentes, seja direta ou indireta.
Em decorrência do sistema do sistema do livre convencimento, o magistrado deve fazer a apreciação das provas indiciárias livremente. O papel do julgador é avaliar de modo criterioso cada indício, de modo separado, bem como todo o conjunto indiciário. E, assim, estando a prova indiciária em consonância com as demais provas, a certeza processual sobre a realidade do fato restará reforçada. Já em caso desarmonia entre as provas diretas e indiretas, estas devem ser avaliadas livremente, sem que prepondere a antiga concepção da inferioridade dos indícios. Ressalte-se, contudo, que os indícios não devem substituir o exame de corpo e delito em crimes que deixam vestígios, pois nestes casos, a avaliação da prova indiciária se dará a partir da existência de prova direta de materialidade.
Outro papel do magistrado é avaliar, criteriosamente, a fonte dos indícios e o nexo causal entre estes e o fato desconhecido. É a aptidão dos indícios de fazer com o que o magistrado alcance, por meio deles, uma certeza sobre o fato que se investiga, que constitui o fundamento do valor probatório dado às provas indiciárias.
Para que, então, se atinja a certeza possível, com base na prova indiciária, é preciso, em última análise, que a conclusão seja clara, firme e livre de qualquer dúvida razoável. Assim, deve ser afastada qualquer aparente conexão entre fato indiciante e fato indiciado, bem como quaisquer contra-indícios relativos ao fato investigado, devendo ser os indícios graves, precisos e concordantes, bem como harmônica a conclusão destes, indicando a um mesmo fato.
De tal sorte, faz-se necessário o reconhecimento da eficácia probante dos indícios à semelhança de qualquer outro tipo de prova. Se, então, após minuciosa análise da prova indiciária por parte do julgador, não houver qualquer margem de dúvida quanto à certeza da imputação feita, não há que se falar na impossibilidade da prolação de uma decisão com cunho condenatório com base em tal prova. Do mesmo modo, levando a prova indiciária à certeza da inocência, ou mesmo dúvida quanto à acusação feita, só há margem para a prolação da sentença absolutória.
5. Referências bibliográficas
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revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=29 (último acesso em 15/07/2022)
ibccrim.org.br/boletim_artigo/4800-Forca-probante-dos-indicios-e-sentenca-condenatoria (último acesso em 21/07/2022)
gabrielmoreira92.jusbrasil.com.br/artigos/150619180/o-valor-probatorio-dos-indicios-e-a-presuncao-de-inocencia (último acesso em 04/08/2022)
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[1]Chiovenda, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v. III, São Paulo: Saraiva, 1965, p.91
[2]Dinamarco, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 3. Ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 27
[3] Ferrajoli, op. Cit., p. 38 e 434-440
[4] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 656
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3.ed. rev. atual.e ampl. 2.tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 359
[6] MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal.2.ed. rev. ampl. atual. SãoPaulo: Saraiva, 2007, p. 289.
[7] DELLEPIANE, Antonio. Nova Teoria da Prova.2.ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1958.Tradução da 5ª edição argentina. p. 19-20.
[8] CAGLIARI, José Francisco. Prova no Processo Penal. Revista Justitia, São Paulo, v. 63, n.195. Disponível em:<https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/24153/prova_processo_penal.pdf>. Acesso em 03 de agosto 2017, p. 80.
[9] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p 359
[10] MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. 2. Ed. rev. ampl. Atual. São Paulo: Saraiva 2007, p. 48-49
[11] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 10. Ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 281.
[12] MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. São Paulo: Conan, 1995. Tradução da 3ª edição de 1912, p. 87
[13] PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 10. Ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 282 e 286.
[14] MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. 2. Ed. rev. ampl. Atual. São Paulo: Saraiva 2007, p. 306-307
[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3.ed. rev. atual.e ampl. 2.tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 308.
[16] CAGLIARI, José Francisco. Prova no Processo Penal.Revista Justitia, São Paulo, v. 63, n.195, p. 78-100, jul/set. 2001. Disponível em:<http://www.revistajustitia.com.br/revistas/x6wc11.pdf>. Acesso em 03 de agosto de 2017, p. 82
[17] CAGLIARI, José Francisco. Prova no Processo Penal.Revista Justitia, São Paulo, v. 63, n.195, p. 78-100, jul/set. 2001. Disponível em:<http://www.revistajustitia.com.br/revistas/x6wc11.pdf>. Acesso em 03 de agosto de 2017, p. 83
[18] CAGLIARI, José Francisco. Prova no Processo Penal. Revista Justitia, São Paulo, v. 63, n.195, p. 78-100, jul/set. 2001. Disponível em:<http://www.revistajustitia.com.br/revistas/x6wc11.pdf>. Acesso em 03 de agosto de 2017, p. 82
[19] MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. São Paulo: Conan, 1995. Tradução da 3ª edição de 1912, p. 153
[20] Nascimento, Edmundo Dantés. Lógica Aplicada à Advocacia – Técnica de Persuasão, 4ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva 1991, p. 55
[21] Filho, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro, 4ª Ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1898, v.2, p.114.
[22] “a persuasão produzida no ânimo do juiz, de acordo com o modo normal de agir das pessoas, que exclui qualquer dúvida prudente”. (Código de Direito Canônico, trad. CNBB, 2ª Ed., Brasília, Loyola, 1987, p.689, nota ao cânone 1.608, § 1º, que reproduz o art. 1.869 do Códex Iuris Canonici de 1917).
[23] GIANTURCO, Vito. La Prova Indiziaria. Milano. Guiffré. 1958, cit., p. 213
[24] MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redín. Chile-Buenos Aires. EJEA, 1952, t. I e III, cit., v. III p.482
[25] MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Tard. Alexandre Augusto Correia e anot. De Hélio Pereira Bicudo. São Paulo Saraiva, 1960, v. 1, cit., p. 220.
[26] MENDES, João de Castro. Do Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa, Ática, 1961, p. 182.
[27] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Ed. Lumen Juris, reimpressão, p. 31.
[28] Ellero, Pietro. De La Certidumbre em los Juicios Criminales ou Tratado de La Prueba em Materia Penal. Trad. Do italiano por Adolfo Posada, 4 ed. Esp., Maderid. Ed. Reus, 1944, p. 55
Bentham, Jeremias. Tratado de las Pruebas Judiciales. Obra compilada dos manuscritos do autor por E. Dumont. Trad. Do francês por Manuel Ossorio Florit. Buenos Aires, EJEA, 1971. 2 v , cit. P. 292
[29] ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito Penal e Criação Judicial. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 49.
[30] TORNAGHI, Hélio; Curso de Processo Penal, volume 1, 3ª edição, revista e aumentada, editora SARAIVA, página 457.
[31] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Ed. Lumen Juris, reimpressão, p. 36.
[32] TORNAGHI, Hélio; Curso de Processo Penal, volume 1, 3ª edição, revista e aumentada, editora SARAIVA, página 458
[33] Vide sítio eletrônico emporiododireito.com.br/a-prova-indiciaria-e-a-formacao-do-convencimento-do-juiz-no-processo-penal/
[34] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Ed. Lumen Juris, reimpressão, p. 47.
[35] Bettiol, Giuseppe. Sulle Presunzioni nel diritto e nella procedura penale. Milano, Giuffrè, 1938, cit. PP. 13-4.
[36] Dominguez, Manuel Serra. Indícios, in nueva Enciclopedia Juridica. Prep. Por Buenaventura Pelissé Prats. Barcelona, Francisco Seix, 1965, t. XII cit. P.348.
[37] Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, vol 2, 1998, p. 343.
[38] Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, vol 2, 1998, p. 346.
[39] Echandia, Devis Hernando. Teoría General de La Prueba Judicial, cit. P. 697.
[40] A prova penal no contexto da dignidade da pessoa humana. In Revista do Advogado, nº. 99, setembro de 2008, p. 151. Grifos no original.
[41] MOUGENOT, Edílson. Curso de Processo Penal. São Paulo: 2009 p. 367.
[42] A prova, segundo Carnelutti, consiste na “demonstração da verdade de um fato realizada pelos meios legais (modos legítimos)” (Carnelutti, Francesco. La prueba civil. Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1979. p. 44).
[43] Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal. 6. Ed. São Paulo: Saraiva 1999. P. 196
[44] “A liberdade de convicção não significa, nem pode significar, arbítrio. Por isso que o órgão julgador deve, ao prover sobre os meios de prova reputados indispensáveis ao atingimento da verdade material e, posteriormente, sopesá-los, um a um, ater-se, afinal, aos autos, justificando o seu pronunciamento absolutório ou condenatório” (Tucci, Rogério Lauria; Pitombo, Sérgio Marcos de Moraes et al. Princípio e regras orientadoras no novo processo penal. Rio de Janeiro, Forense, 1986. p. 157.
[45] “a exigência da motivação dos provimentos penais integra e completa todo o sistema de garantias penais e processuais penais cuja rigorosa observância constitui condição de legitimidade da imposição de qualquer medida punitiva no Estado de direito. É com a justificação explícita das decisões penais em suma, que se realiza concretamente a máxima garantia ‘veritas non auctoritas facit iudicium’” (Gomes Filho, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001. p. 75).
[46] Grinover, Ada Pellegrini et. al. As nulidades no processo penal, 8 ed. São Paulo, RT, 2004. p. 195.
[47] Badaró, Gustavo. Direito processual penal. Rio de Janeiro, Elsevir, 2008. t. I, p. 266.
[48] Rosa, Eliézer. Dicionário de Processo Penal, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1975, p.131.
[49] Alves, Roque de Brito. Dos Indícios no Processo Penal. Recife, Gráfica Ipanema, 1964, cit. Pp. 101-125.
[50] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Ed. Lumen Juris, reimpressão, p. 89-104.
[51] MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad. Alexandre Augusto Correia e anot. De Hélio Pereira Bicudo. São Paulo, Saraiva, 1960, v.1, p. 259.
[52] GIANTURCO, Vito. La Prova Indiziaria. Milano. Giuffré. 1958, p. 145.
[53] Echandia, Devis Hernando. Teoría General de La Prueba Judicial, cit. P. 642.
[54] MITTERRMAYER, Carlos José Antonio. Tratado da Prova em Matéria Criminal. Trad. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1871. 2 t., cit., v. II, pp. 237-8.
[55] VISHINSK, Andrei. A prova Judicial no Direito Soviético. Trad. Roberto Pereira de Vasconcelos, Rio de Janeiro, Ed. Nacional de Direito, 1975, p. 217.
[56] GARRAUD, R. Traité Théorique et Pratique d’Instruction Criminelle et de Procédure Pénale. Paris. Sirey, 1907, t. I; 1909, t. II, cit., p. 283
[57] Echandia, Devis Hernando. Teoría General de La Prueba Judicial, cit. P. 652.
[58] ELLERO, Pietro. De La Certidumbre em los Juicios Criminales ou Tratado de La Prueba em Materia Penal. Trad. Adolfo Posada. 1 ed. Madrid, Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1896; 4 ed. Madrid, Ed. Réus, 1944, cit., pp. 102-4.
[59] Echandia, Devis Hernando. Teoría General de La Prueba Judicial, cit. P. 661.
[60] Malatesta, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Alexandre Augusto Correia e anot. De Hélio Pereira Bicudo. São Paulo, Saraiva, 1960, v.1. Cit, pp. 235-6.
[61] Mittermayer, Carlos José Antonio. Tratado da Prova em Matéria Criminal. Trad Alberto Soares. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1871.2 t., cit., v, II, p. 227.
[62] Ellero, Pietro. De La Certidumbre em los Juicios Criminales ou Tratado de La Prueba em Materia Penal., cit., trad. Do italiano por Adolfo Posada, 4 ed. Esp., Maderid. Ed. Reus, 1944, cit., p. 166.
[63] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos, 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.215
[64] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. II, p. 378
[65] MALATESTA, Nicola Framarino Dei, Lógica das Provas em Matéria Criminal, São Paulo: Servanda, 2009. p. 265
[66] Vide sítio eletrônico: academia.edu/2781183/A_Constitucionalidade_da_Condena%C3%A7%C3%A3o_Penal_por_prova_indici%C3%A1ria
[67] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, cit., p. 465
[68] Vide sítio eletrônico: conjur.com.br/2012-set-06/felix-soibelman-stf-concede-indevida-elasticidade-prova-indiciaria
[69] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Ed. Lumen Juris, reimpressão, cit., p. 109.
advogada formada pela UERJ e pós-graduada pela UCAM
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CAROLINE AUSTREGESILO DE ATHAYDE PESSôA, . Análise da prova indiciária no sistema probatório penal brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 out 2022, 04:39. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/59407/anlise-da-prova-indiciria-no-sistema-probatrio-penal-brasileiro. Acesso em: 27 abr 2024.
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