Resumo: A Reforma Trabalhista introduzida pela Lei nº 13.467/2017 ampliou a flexibilização das normas trabalhistas, diante da autonomia da vontade. O negociado sobre o legislado foi a expressão máxima dessa autonomia, visto que autoriza a renúncia de direito e torna disponíveis direitos que deveriam ser indisponíveis absolutamente. Acontece que, a indisponibilidade das normas trabalhistas visa proteger o obreiro para que este não renuncie os seus direitos assegurados por lei. Desta forma, iremos analisar a relação da ordem pública do direito do trabalho com a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, a dicotomia entre o princípio da proteção ao trabalhador e a autonomia da vontade das partes na Reforma Trabalhista e as tendências de flexibilização dos direitos trabalhistas.

Palavras-chave: Direitos indisponíveis. Proteção do trabalhador. Autonomia da vontade. Reforma Trabalhista.

Abstract: The Labor Reform introduced by Law nº 13,467/2017 expanded the flexibility of labor standards, given the autonomy of will. The negotiated over the legislated was the maximum expression of this autonomy, since it authorizes the waiver of rights and makes available rights that should be absolutely unavailable. It turns out that the unavailability of labor standards aims to protect the worker so that he does not renounce his rights guaranteed by law. In this way, we will analyze the relationship between the public order of labor law and the unavailability of labor rights, the dichotomy between the principle of worker protection and the autonomy of the parties in the Labor Reform and the trends of flexibilization of labor rights.

Keywords: Unavailable rights. Worker protection. Autonomy of the will. Labor Reform.

1.Introdução

É certo que o trabalho e as relações dele advindas sofreram inúmeras transformações econômicas e sociais ao longo da história, causando inúmeras modificações no direito do trabalho, em especial.

A Revolução Industrial pode ser citada como um movimento que deu origem a fortes mudanças nas relações de trabalho, pois foi um período de grande desigualdade social, onde os trabalhadores lutavam por melhores condições de trabalho, uma vez que era submetidos a condições degradantes de labor e estavam totalmente submetidos ao poder dos empregadores, os donos dos meios de produção, que detinham o poder econômico e diretivo.

Assim, a fim de alcançar um equilíbrio e uma igualdade na relação entre o empregado e o empregador, viu-se a necessidade de uma intervenção estatal para garantir os direitos dos trabalhadores, ganhando o direito do trabalho um caráter protecionista, visando a igualdade das relações de trabalho e garantia dos direitos fundamentais do trabalhador. Assim, o princípio de maior relevância na estrutura do direito do trabalho é o princípio da proteção do trabalhador, parte hipossuficiente na relação.

De igual forma, a indisponibilidade das normas trabalhistas visa proteger o obreiro para que este não renuncie os seus direitos assegurados por lei.

No entanto, tendo por base esses dois princípios, se faz necessário uma análise sobre as mudanças advindas com a Reforma Trabalhista, regulamentada pela Lei nº 13.467/2017, principalmente no que tange à prevalência da autonomia da vontade, com expressão máxima no negociado sobre o legislado, que se traduz em uma flexibilização dos direitos trabalhistas.

As alterações promovidas na Consolidação das Leis Trabalhistas contrariam os princípios da proteção e da indisponibilidade dos direitos, de forma a priorizar a autonomia da vontade, ainda que contrarie a lei e seja prejudicial ao trabalhador. Neste sentido, o presente trabalho busca demonstrar as contradições e os impactos que essas inovações legislativas trouxeram para as relações do trabalho.

Desta forma, em um primeiro momento será abordada a relação da ordem pública do direito do trabalho com a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Em um segundo momento busca-se analisar a dicotomia entre o princípio da proteção ao trabalhador e a autonomia da vontade das partes na Reforma Trabalhista, especialmente no que tange à valorização do negociado sobre o legislado, que trouxe tendências de flexibilização dos direitos trabalhistas.

O método de abordagem utilizado é o dedutivo, pois o trabalho parte da ideia geral de proteção social por meio dos princípios fundamentais à proteção do trabalhador. O estudo desenvolve-se a partir da pesquisa bibliográfica, por meio de doutrinas, artigos científicos, internet, etc. Assim, a reflexão do tema mostra-se necessária para pensar quais os limites e critérios para a aplicação da prevalência da autonomia da vontade nas relações trabalhistas.

2.A Ordem Pública e a indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

A ordem pública visa resguardar as regras, valores e princípios fundamentais de cada ordenamento jurídico, não podendo ser afastados no exercício da função jurisdicional do Estado ou da autonomia da vontade das partes, em obediência às transformações da sociedade.

Neste sentido, a definição de ordem pública é controversa e complexa em razão da sua variação no tempo e no espaço, tendo desdobramentos em diversas disciplinas jurídicas sob diferentes enfoques para melhor atender às particularidades de cada vertente.

Alguns doutrinadores focaram na natureza pública ou privada do interesse em jogo, sendo a ordem pública a de utilidade coletiva ou geral; o oposto da ordem privada, que envolve apenas o interesse singular do indivíduo. Outros relacionaram a ordem pública com as regras ou valores que compõem o substrato essencial de um determinado sistema jurídico. Nesse sentido, eles seriam os fundamentos da organização social e do sistema jurídico gerado por uma dada sociedade. Outros, os mais numerosos, apontaram sua instrumentalidade, para identificá-la com a eficácia especialmente imperativa de certas normas, que se impõe como limite contra a autonomia da vontade dos indivíduos.[1]

Mario Garmendia define ordem pública como sendo o conjunto de valores da vida que, devido à importância especial que assumem em um determinado estágio da evolução social, tornam-se parte da consciência jurídica coletiva e se tornam objetos de proteção privilegiada por parte da lei.[2]

É certo que a ordem pública é dinâmica e mutável, posto que suas características são adaptáveis às tendências contemporâneas sociais, políticas, econômicas, culturais e morais. Esse recurso é variável na medida em que atende à diversas particularidades como por exemplo na imposição de limites à autonomia e vontade dos indivíduos, na chamada indisponibilidade absoluta, ou até mesmo a relativização dessa autonomia, na indisponibilidade relativa muito presente no campo do Direito do Trabalho.

Em alguns casos, consistirá na imposição de limites intransponíveis à vontade dos indivíduos (por exemplo: indisponibilidade absoluta, imperatividade, inderrogabilidade ou eficácia particularmente imperativa das regras). Em outros, ele se manifestará como uma indisponibilidade relativa (típica da chamada ordem pública social), ou como aplicação imediata de certas normas (ou mesmo sua retroatividade), ou como imposição de limites na eventual aplicação de normas estrangeiras ou sob a forma de proteção legal automática, que visa proteger certos valores fundamentais, mesmo na ausência de regulamentos legais explícitos.[3]

Verificada a dificuldade em conceituar a ordem pública, visto que modificada pelo tempo e em cada sociedade, incumbirá ao julgador, no momento da aplicação do direito ao caso concreto, ficar atento à ordem pública contemporânea, em obediência às regras, valores e princípios fundamentais, afastando qualquer aplicação de normas contrárias a esses institutos. É por isso que a ordem pública vai atuar na limitação da autonomia da vontade das partes.

Neste sentido, vale ressaltar que o marco histórico da mutação da ordem pública foi a partir do surgimento da legislação industrial, em razão do avanço posterior da intervenção do Estado para disciplinar a economia de mercado, sob o argumento de uma proteção ao trabalhador. Havia um desequilíbrio de forças entre as partes no meio de uma ilusão de concepção de liberdade, pelo qual a intervenção estatal procurou combater.

Neste ponto, pode-se observar que a legislação industrial teve em sua essência a limitação da autonomia da vontade como uma forma de conter a desigualdade, principalmente econômica e hierárquica do empregador. Esse imperativo deu ensejo ao progresso dos direitos trabalhistas indisponíveis, à luz da proteção ao trabalhador e da identificação da noção de ordem pública social.

A ordem pública social foi denominada pela doutrina francesa como sendo aquela de caráter público que admite modificação pela convenção entre as partes. Alain Supiot atribuiu esse conceito às normas trabalhistas:

En el derecho común, se distinguen las leyes imperativas, que definen las reglas de orden público que no pueden dejar de ser respetadas por las convenciones particulares, y las leyes supletórias, que solamente se aplican em caso de ausência de estipulaciones contrarias. La mayoría de las leyes em derecho del trabajo dependen de uma categoria intermedia, la del orden público social.[4]

O Direito do Trabalho pauta-se no equilíbrio entre as partes, visto que suas normas surgiram sob a finalidade de disciplinar a relação entre os desiguais por meio de regras que visam à proteção dos hipossuficientes. Por isso, havia uma ideia inicial de que os direitos dos empregados seriam totalmente irrenunciáveis, pois oriundos de normas de ordem pública, sendo marcado pelo interesse do Estado.

Tende-se a identificar a ordem pública com algumas noções, tais como “imperatividade, intangibilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade”. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, a indisponibilidade, enquanto característica de um direito, abrange tanto “a intransmissibilidade (impossibilidade de modificação subjetiva, gratuita ou onerosa – inalienabilidade) quanto à irrenunciabilidade (impossibilidade de reconhecimento jurídico da manifestação volitiva de abandono do direito)”[5]

Ou seja, entende-se que, sendo indisponível, um direito vai ser imune a qualquer pretensão de alteração de sua titularidade e, mesmo sendo da vontade do titular, é vedada a sua alienação. O titular não poderá abdicar do seu direito. É neste sentido que muitos autores afirmam que no ramo do Direito do Trabalho as normas são de ordem pública, de forma que as partes não podem dispor diferentemente daquilo que foi determinado pelo legislador.

A indisponibilidade dos direitos trabalhistas pode ser verificada em três dispositivos legais na própria CLT: os artigos 9º, 444º e 468º caput.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (Grifos acrescidos)

Em suma, o legislador estabelece que qualquer ato de vontade que ofenda o estatuto mínimo de proteção ao trabalhador, inclusive quando for resultado de acordo de vontade entre as duas partes da relação de emprego, será inválido, as cláusulas serão nulas de pleno direito.

A questão é tão controversa que alguns doutrinadores entendem que o artigo 9º da CLT, transcrito acima, não dispõe sobre direitos indisponíveis, mas sim sobre a limitação do poder potestativo do empregador que tende a inviabilizar os direitos trabalhistas.

No entanto, quando parte para a análise do ordenamento jurídico contemporâneo e do campo da prática trabalhista, é incontroverso que nem todos os direitos trabalhistas são absolutamente indisponíveis. Maurício Godinho Delgado faz a distinção entre a indisponibilidade absoluta e a indisponibilidade relativa de alguns direitos:

Um direito trabalhista será absolutamente indisponível quando for objeto de uma proteção de ordem pública, por “por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em dado momento histórico”; será caracterizado por uma indisponibilidade relativa, por outro lado, quando o direito laboral representar “um interesse individual ou bilateral simples”, sem traduzir o mencionado “patamar civilizatório mínimo”[6]

São absolutamente indisponíveis os direitos que garantem um patamar civilizatório mínimo, diretamente ligado à dignidade da pessoa humana e ao conceito de trabalho decente, e que, portanto, não podem ser flexibilizados. Como exemplo, podem ser citados os direitos sociais e fundamentais que visam conceder um valor social, mínimo necessário, para que todo trabalho seja digno:

(i)                 direitos da personalidade do trabalhador, como os relativos à integridade física, psíquica e moral;

(ii)              direitos da proteção da saúde do trabalhador, já que todos tem direito a um ambiente de trabalho seguro e saudável;

(iii)            direitos relativos à anotação do contrato de trabalho na carteira profissional, pois atraem diretamente o interesse público em virtude das consequências previdenciárias e tributárias e também por estarem diretamente vinculado à dignidade da pessoa humana do trabalhador.

Então, seria razoável concluir que não poderia estabelecer, em negociações coletivas, cláusulas que atentem contra o patamar civilizatório mínimo, não podendo flexibilizar direitos considerados absolutamente indisponíveis. No entanto, atualmente, podemos encontrar um problema do negociado que prevalece sobre o legislado.

Importante ressaltar o que já dizia Mario Garmendia, na sua obra “Ordem Pública e Direito do Trabalho”:

Direito do Trabalho é o claro exemplo de uma disciplina em que a proteção dos valores contidos na ideia da ordem pública adquire dimensão distinta da tradicionalmente utilizada, já que a clássica indisponibilidade absoluta sofre correções que a relativizam, ao admitir determinadas margens para a eficácia negocial.[7]

Os direitos indisponíveis começam a sofrer uma mitigação quando se trata de direitos patrimoniais do trabalhador oriundos do contrato de trabalho. A disponibilidade de tais direitos, atrelados à expressão econômica, podem, inclusive, admitir composição, transação e até renúncia. Por exemplo, não existe pactuação de contrato de trabalho sem o pagamento da prestação salarial. Desta forma, o empregado não pode deixar de receber o seu salário, mas pode ceder parte dele, retendo na folha de salários, para pagamento de um empréstimo consignado.

Essa indisponibilidade relativa é muito comum no Direito do Trabalho, onde são admitidos espaços nos quais é possível que as partes se gerenciem em termos de autonomia da vontade. São situações em que o próprio sistema jurídico considera que o respeito pela referida margem para a implantação da autonomia da vontade é compatível e necessário para a melhor e mais saudável proteção dos valores em jogo. Por esse motivo, apontou-se que o conceito de ordem pública não é automático, nem pode ser aplicado rigidamente em todos os casos como um limite à liberdade de contratar.[8]

Neste sentido, importante elencar alguns problemas relacionados à indisponibilidade dos direitos, que os relativiza.

Primeiro, o direito das férias. Em tese, o trabalhador não pode renunciar a seu direito de férias, pois é norma de proteção à saúde do empregado, que protege o seu descanso anual. No entanto, antes mesmo do advento da Lei da Reforma Trabalhista, a CLT já possibilitava que o trabalhador vendesse parte de suas férias, o chamado “abono de férias”. A partir do Decreto-Lei nº 1535/1977 passou a existir a possibilidade de o empregado requerer ao seu empregador a conversão em dinheiro de 1/3 de suas férias anuais.

Segundo, a transação de direitos indisponíveis. É muito comum verificar a possibilidade de transação sobre o quantum do direito a alimentos, negociações que envolvem o meio ambiente, acordos firmados na fase de execução quando o trabalhador já tem certeza do seu direito, acordos homologados com quitação geral do contrato de trabalho mesmo quando as doenças do trabalhador guardam nexo causal com as atividades desempenhadas na empresa e se manifestam após a homologação do acordo.

Neste ponto, vale ressaltar o Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada do artigo 477-B da CLT[9]. Esse dispositivo regulamenta um modo de rescisão contratual através de um acordo estabelecido entre empregado e empregador, sob o qual é paga ao trabalhador uma indenização compensatória como incentivo ao desligamento, ao passo em que são quitados todos os direitos advindos da relação de trabalho, não podendo o empregado reclamar quaisquer direitos ainda que violados.

Terceiro, o instituto da prescrição do artigo 11 da CLT[10]. A própria lei relativiza o direito indisponível quando dispõe sobre a prescrição, pois a partir do momento em que o trabalhador não utiliza o seu direito de ação naquele tempo previsto, não poderá mais vir a reclamar os direitos violados no Judiciário, exceto o direito à anotação do contrato de trabalho do empregado em sua carteira profissional.

Quarto, o problema relacionado à confissão. O Código de Processo Civil rejeita a ideia de confissão em relação aos direitos indisponíveis, expresso no artigo 392 do CPC[11]. No entanto, o artigo 844 da CLT[12] prevê o arquivamento da ação como única consequência da ausência do trabalhador à audiência, mas o empregado também pode figurar como réu em ação na Justiça do Trabalho, como se observa, por exemplo, na consignação em pagamento e no inquérito para apuração de falta grave.

Somado à este fato, tem que Tribunal Superior do Trabalho editou súmula em sentido francamente contrário (TST, Súmula 74, I[13]), admitindo a pena de confissão à parte que expressamente intimada deixa de comparecer à audiência na qual deveria prestar depoimento. Outra controvérsia está diante da Súmula nº 9 do TST[14] que confirma que a ausência do reclamante na audiência de prosseguimento, quando cindida a audiência UNA, não implicará no arquivamento da demanda, como determina o artigo 844 da CLT.

Evidentemente, se o direito material discutido no processo trabalhista fosse plenamente indisponível essa confissão não teria como incidir.

Neste contexto, verifica-se que há uma certa compatibilidade entre a ordem pública e a disponibilidade, quando estamos tratando de direitos patrimoniais trabalhistas. É certo que os direitos trabalhistas foram conquistados com muita luta, havendo necessidade da proteção dos trabalhadores, e o instrumento de flexibilização das normas deve ser utilizado quando os interesses do empregado e empregador forem concretos, como por exemplo a diminuição de certos direitos do trabalhador em favor da sua manutenção no emprego, não podendo somente o lado hipossuficiente abrir mão de seus direitos sem qualquer fundamentação. Há entendimento de que a flexibilização das normas trabalhistas sejam um retrocesso histórico, uma vez que diminuiria direitos fundamentais conquistados pelos trabalhadores.[15]

É cediço que o princípio da proteção ao trabalhador norteia os direitos dos trabalhadores, limita a flexibilização das normas e garante a inviolabilidade dos direitos fundamentais. No entanto, é necessário fazer uma reflexão acerca das mudanças advindas pela Reforma Trabalhista com ênfase em alguns aspectos que envolvem a autonomia da vontade na prevalência do negociado sobre o legislado.

3.A dicotomia entre o princípio da proteção ao trabalhador e a autonomia da vontade das partes.

Na relação empregatícia, de um modo geral, o empregado é a parte hipossuficiente da relação, o sujeito mais frágil, enquanto que o empregador detém do poder econômico e diretivo, gozando de uma posição mais privilegiada no contrato de trabalho pactuado. Neste sentido, surgiu o princípio da proteção ao trabalhador, sob o fito de buscar a igualdade de condições entre empregado e empregador, garantindo um mínimo existencial ao obreiro na relação de emprego.

O princípio da proteção é inspirador no Direito do Trabalho, pois tenda reduzir a posição de vulnerabilidade do trabalhador e busca a igualdade das partes. Nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite:

O princípio da proteção processual, portanto, deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para efetivar os direitos materiais reconhecidos pelo Direito do Trabalho, sendo esse ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar ou reduzir a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral.[16]

O princípio da proteção surgiu com o escopo de conferir ao trabalhador, considerado o polo mais fraco da relação laboral, isto é, parte hipossuficiente, uma superioridade jurídica, lhe garantindo direitos mínimos a fim de equilibrar a relação entre empregado e empregador, uma vez que em comparação a este, o obreiro está em desvantagem de poder socioeconômico.[17]

Mauro Schiavi conceitua o princípio da proteção como o princípio da igualdade substancial nas partes do processo trabalhista, pois esse representa um remédio para o desequilíbrio existente entre as partes litigantes, sustentado no art. 5º, caput e inciso XXXV, da Constituição Federal, no qual o julgador deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.[18]

É possível destacar três desdobramentos desse princípio: o in dubio pro operario, a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica ao trabalhador.

Havendo mais de uma interpretação de uma única norma, deverá ser adotada a que seja mais vantajosa ao trabalhador. É o que diz o in dubio pro operário. É diferente da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador pois, para essa, existe mais de uma norma a ser aplicada no caso, devendo ser escolhida a que for mais favorável ao obreiro, enquanto que no in dubio pro operário apenas existe uma norma com diferentes interpretações.

Neste ponto, vale transcrever a lição de Sérgio Pinto Martins:

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. [...] c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador.[19]

A condição mais benéfica estabelece que as condições pactuadas no contrato de trabalho não podem ser modificadas para prejudicar o trabalhador, restando garantidas as vantagens já adquiridas, que não devem ser suprimidas ou reduzidas.

No entanto, não obstante o princípio da proteção ser desdobrado nessas três vertentes, a sua abrangência vai além, estendida a todo o campo do Direito do Trabalho, norteando os poderes Legislativo e Judiciário, na elaboração de normas e na solução de litígios envolvendo o empregador e o obreiro.

Nas palavras de Maurício Godinho Delgado: “Desse modo, o princípio tutelar não se desdobraria em apenas três outros, mas seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado”.[20]

Essas vertentes servirão como base para resolver e interpretar o problema do negociado sobre o legislado advindo com a Reforma Trabalhista. Posto que, o princípio da proteção ao trabalhador é o norteador dos direitos trabalhistas e limitador na questão da flexibilização das normas, visando proteger os direitos fundamentais dos trabalhadores.

Carla Romar explica que o impacto à regra da proteção ao trabalhador, após a Reforma Trabalhista, se dá em razão da ampliação da autonomia individual e da validação das pactuações decorrentes de acordo direto entre empregado e empregador, sendo essas negociações consideradas válidas em relação aos direitos indicados no artigo 611-A da CLT[21].

Ainda, afirma que a Reforma Trabalhista introduzida pela Lei n. 13.467/2017 ampliou a flexibilização no Brasil, afirmando a autonomia da vontade coletiva e restringindo a intervenção da Justiça do Trabalho na negociação coletiva (art. 8º, § 3º, e art. 611-A, § 1º, CLT), prevendo expressamente a prevalência do negociado sobre a lei em relação às matérias que enumera (art. 611-A, CLT) e reconhecendo que as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho (art. 620, CLT)[22].

Vólia Bonfim elucida que, com a Lei nº 13.467/2017, houve a inversão nos princípios do Direito do Trabalho, supressão de regras favoráveis ao trabalhador, posto que prioriza a norma menos favorável ao empregado, valoriza a livre autonomia da vontade, prevê a prevalência no negociado ao legislado para reduzir e comprimir direitos trabalhistas, valoriza a imprevisibilidade do trabalho, a liberdade de ajuste e exclui regras protetoras de direito civil e de processo civil ao direito do trabalho. Ainda, afirma que liberdade e a autonomia na declaração de vontade do trabalhador antes, durante e depois da vigência da relação de emprego é o fio condutor da validade dos ajustes efetuados entre empregado e patrão. A Lei nº 13.467/2017 prestigia a negociação individual e coletiva entre as partes sobre os direitos previstos em lei, permitindo que o negociado prevaleça sobre o legislado, pois parte da falsa premissa de que o trabalhador quer livremente abrir mão de seus direitos, ignorando sua vulnerabilidade jurídica. Também autoriza renúncia de direito e torna disponíveis direitos que deveriam ser indisponíveis.[23].

É incontroverso que as inovações trazidas pela Reforma Trabalhista aumentaram consideravelmente a autonomia da vontade, ainda que o trabalhador seja prejudicado em eventual direito acordado, em uma clara dicotomia com o princípio da proteção do trabalhador

Considerando o papel norteador deste princípio, é necessária uma reflexão acerca das mudanças advindas com a Reforma Trabalhista, regulamentada pela Lei nº 13.467/2017, especialmente no que tange a prevalência da autonomia da vontade, prevalecendo o negociado sobre o legislado.

4.A valorização do negociado sobre o legislado na Reforma Trabalhista: a flexibilização dos direitos trabalhistas a partir da análise do artigo 611 da CLT.

É certo que o trabalho e as relações dele advindas sofreram inúmeras transformações ao longo da história, de forma que se pode observar tendências de flexibilizações atuais, com normas e modelos menos rígidos.

O direito do trabalho surgiu como uma reação aos trabalhadores frente ao poderio econômico dos donos dos meios de produção e a ausência de proteção jurídica nas relações de emprego, fatores que fizeram os obreiros notarem que cada um isoladamente não detinha força face o capital dos empregadores e por isso deveriam se unir em busca de instrumentos de proteção e melhores condições de trabalho.[24]

No entanto, Vólia Bonfim afirma que “Atualmente, o mundo passa por uma crise nas relações de trabalho, crise provocada pelas mudanças geradas pelo processo de globalização, robótica, desemprego em massa e a mundialização da economia”.[25]

Historicamente, flexibilização começou a ser permitida a partir da Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, VI, XIII e XIV, onde permitiu que algumas de suas normas fossem flexibilizadas, especificamente, por meio de negociação coletiva, redução salarial, compensação de jornada de trabalho e fixação de jornada diferenciada para os turnos ininterruptos de revezamento.

No âmbito da proteção coletiva do trabalhador, a Constituição Federal previu o princípio da liberdade sindical, estabelecendo que aos sindicatos cabe a defesa da categoria profissional que representa, lhe atribuindo poder de atual em semelhança de poder com o empregador. Foi vedado ao Poder Público a interferência na organização sindical.

Doravante, houve o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho, cujo artigo 7º, inciso XXVI da CF/88 dispõe que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;”.

Portanto, percebe-se que a Constituição Federal pressupôs que a vontade das partes na relação é o que define as condições do trabalho, atribuindo às negociações coletivas força de lei, sem qualquer intervenção de terceiro. O reconhecimento das negociações coletivas atribuiu uma maior igualdade entre os empregados, permitindo a composição de direitos de forma mais justa. No entanto, permitiu a flexibilização de normas trabalhistas como por exemplo a irredutibilidade do salário, salvo disposto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Ou seja, a Lei 13.467/2017 alterou diversos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho, trazendo uma nova configuração para as relações de trabalho que permitem a flexibilização da proteção dos direitos trabalhistas e da natureza de indisponibilidade desses direitos.

O artigo 611-A é a expressão da definição de que o negociado prevalece sobre o legislado:

Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:          

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;                    

II - banco de horas anual;                     

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;                      

IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n^o 13.189, de 19 de novembro de 2015;                       

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;                  

VI - regulamento empresarial;                 

 VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;                     

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;                     

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;               

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;           

XI - troca do dia de feriado;                  

XII - enquadramento do grau de insalubridade;         

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;           

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;                 

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.              

Percebe-se que o artigo acima transcrito traz uma maior flexibilização dos direitos trabalhistas que podem ser modificados via negociação coletiva, até mesmo em sobreposição à lei. Pela simples leitura dos incisos, constata-se que os interesses do trabalhador podem ser colocados em xeque, pois as flexibilizações impostas não limitam a atuação empresarial, que detém do poder econômico e diretivo.

Direitos constitucionalmente assegurados podem ser suprimidos. Como por exemplo o intervalo intrajornada. O intervalo é uma forma de assegurar o descanso do obreiro, solução que visa afastar a fadiga e a possibilidade de acidentes de trabalho, e por isso nos trabalhos diários superiores a 6 horas, o intervalo intrajornada mínimo é de 1 hora. O objetivo principal do intervalo intrajornada consistia na proteção da saúde e segurança do trabalhador durante a sua jornada de trabalho. Sobre esse enfoque, o intervalo está diretamente ligado à proteção da pessoa humana, garantia expressamente prevista na Constituição Federal.

No entanto, por meio do inciso III do artigo 611-A, será viável, por meio de negociação coletiva, a redução desse intervalo para 30 minutos em jornadas superiores a 6 horas diárias, comprometendo o direito de desconexão do obreiro cuja finalidade é a recuperação física e mental despendidas com o labor.

O próprio TST já tinha formulado a Súmula nº 437[26] afirmando não ser possível a redução do intervalo intrajornada pois haveria a ofensa à saúde, higiene e segurança do trabalho. Neste sentido, a redução ou a supressão do intervalo intrajornada consistiria em ofensa à uma norma de ordem pública, irrenunciável em sua origem.

Afirmar que o intervalo intrajornada não consiste em uma regra de proteção à saúde e à segurança no trabalho torna-se absolutamente ilógica e desarrazoada.

Outro exemplo, a possibilidade de redução do salário abaixo do mínimo legal, com a redução dos ganhos mensais e consequente redução do FGTS, 13º salário, entre outros benefícios. Só basta que o Sindicato dos trabalhadores aceite essa condição, de maneira a ferir a dignidade do trabalhador.

No mesmo sentido, se tem o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação da jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho. A Norma Regulamentadora NR-15 traz os limites de tolerância à exposição ao grau de insalubridade de um empregado, visto que prejudicial à saúde. No entanto, por meio dos incisos XII e XIII, os direitos dos trabalhadores em relação ao percentual ganho à título de adicional de insalubridade pode ser reduzido, além de ofender a saúde do empregado pela exposição maior em ambientes nocivos, submetendo-o a condições degradantes. Esses incisos contrariam o parágrafo único do artigo 611-B que proíbe a negociação coletiva sobre direitos que visam à segurança, higidez e saúde do trabalhador.

Como já destacado, as questões ligadas à saúde do empregado são de indisponibilidade absoluta e não podem ser renunciadas, principalmente via negociação coletiva. Afinal, estão “imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional”[27].

As possibilidades de negociações inseridas no artigo 611-A da CLT ferem a dignidade da pessoa humana. Segundo Noemia Reis Martins de Mendonça:

É visível que direitos trabalhistas podem ser profundamente afetados nas futuras negociações ou acordos, pois os incisos do artigo 611-A trata de pontos sensíveis para os trabalhadores, tais como: jornada de trabalho, intervalo de descanso, regime de trabalho, insalubridade, descanso semanal, remuneração entre outros. Assim, ao analisar de forma global o presente artigo, concluímos que este vem a ferir, na sua essência, o princípio da dignidade da pessoa humana, pois, o caput, inicialmente, nos remete a entender que apenas o princípio da legalidade ou da reserva legal está sendo afrontado, mas, ao nos deslocarmos para os incisos do artigo encontramos as mais variadas possibilidades de transgressões ao trabalhador.[28]

A Reforma Trabalhista deu destaque ao princípio da intervenção mínima do Estado na autonomia da vontade, enfraquecendo o princípio da proteção. Verifica-se essa premissa por meio do parágrafo 3º do artigo 8º:

Art. 8º [...]

§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (BRASIL. Lei nº 13.467, 2017).

Para Vólia Bonfim, o artigo 8º, parágrafo 3º da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na análise das cláusulas contidas nas convenções e acordos coletivos, limitando as hipóteses de nulidade. Adotou como o princípio a intervenção mínima (do Judiciário) na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções coletivas e acordos coletivos e liberdade (poder) aos seres coletivos. Isto está refletido tanto no parágrafo 3º do artigo 8º, como no artigo 611-A da CLT. A verdadeira intenção do parágrafo 3º do artigo 8º da CLT foi a de impedir ou dificultar, ao máximo, o Judiciário de declarar a nulidade de cláusula redutora de direitos trabalhistas contidas nas normas coletivas, dando maior segurança à flexibilização.[29]

Ainda, reafirmando que o acordado deve prevalecer sobre o legislado, tem o artigo 620 da CLT, que assim afirma “As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho” (BRASIL. Lei nº 13.467, 2017). Ainda que o acordado seja prejudicial ao trabalhador, infringindo leis e garantias constitucionais, o acordo prevalecerá.

É diante deste cenário que se ressalta a importância do fortalecimento dos sindicatos para a defesa dos interesses dos trabalhadores, visto que são os legitimados para negociar os direitos trabalhistas, além de serem os responsáveis pela proteção dos interesses das categorias profissionais. No entanto, não se pode deixar de lado que os sindicatos, sem fontes de receita obrigatórias e com poucos associados, estejam submissos ao poder econômico patronal.

A ideia de que as normas coletivas têm limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos dos trabalhadores é falaciosa. Não importa se os direitos trabalhistas têm indisponibilidade absoluta ou relativa, não importa a redação do artigo 611-B (que aponta os direitos que não podem ser negociados ou reduzidos coletivamente), pois o artigo 611-A, ao trazer a expressão “entre outros”, amplia ao máximo a flexibilização dos direitos trabalhistas, trazendo um rol de direitos de forma meramente exemplificativa.

A prevalência do negociado sobre o legislado enfraquece o princípio da indisponibilidade dos direitos legais trabalhistas, assim como derruba o princípio da prevalência da norma mais favorável. Torna os direitos trabalhistas menos públicos e mais privados, transformando a maioria daqueles contidos na CLT, que não se encontram na Constituição Federal (CF), em direitos disponíveis.[30]

Portanto, deve-se questionar como ficarão os limites para a negociação coletiva. É importante lembrar do princípio da adequação setorial negociada, pois ele dá proteção aos direitos indisponíveis dos trabalhadores. Na visão de Delgado, o princípio da adequação setorial negociada, assevera que os acordos e convenções coletivas sobressaem à lei, desde que as normas acertadas indiquem padrão setorial normativo superior ao estatal e alterem apenas normas de indisponibilidade relativa. No que concerne às regras de indisponibilidade absoluta, como as relativas à proteção e à saúde do trabalhador, devem ser preservadas e jamais flexibilizadas.[31]

Assim, enquanto o princípio da adequação setorial negociada busca um equilíbrio entre a lei e as negociações coletivas, o princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva determina a prevalência de normas, os acordos e convenções, sobre a outra, a lei. Esse conflito, permissor do acordado sobre o legislado, sugere uma atuação contrária aos interesses da classe profissional e inclusive permite a alteração das normas de indisponibilidade absoluta que jamais poderiam ser tratadas como regras dispositivas.[32]

Atribuir poder às negociações para suprimir ou reduzir normas heterônomas ou transacionar direitos de indisponibilidade absoluta representa a desfaçatez dos princípios da norma mais favorável ao trabalhador, da proteção ao empregado, da imperatividade das normas, dentre outros, que asseguram o trabalho digno. O princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, para ter efetividade, deve compatibilizar suas tratativas nos moldes do princípio da adequação setorial negociada. Somente nesse viés o mínimo essencial estruturante do Direito do Trabalho e a eficácia do preceito constitucional da dignidade no trabalho são preservados.[33]

Portanto, é indispensável a imposição de limites ao negociado, devendo se orientar no princípio da proteção ao trabalhador, em garantia aos direitos fundamentais considerados indisponíveis. A flexibilização do trabalho via negociação coletiva deve ser utilizada quando houver interesses efetivos e garantidos entre os empregados e empregadores.

5.Conclusão

O direito do trabalho é composto por normas de ordem pública, não se permitindo aos trabalhadores renunciarem direitos, exceto se a lei autorizar ou se não houve algum prejuízo. No entanto, a indisponibilidade dos direitos não é totalmente absoluta. Dessa forma, a doutrina convencionou que existem direitos absolutos como os direitos da personalidade do trabalhador, da proteção da saúde e os relativos à anotação do contrato de trabalho na carteira profissional, e direitos de indisponibilidade relativa, como àqueles em que não se traduz um patamar civilizatório mínimo e comumente está relacionado aos direitos patrimoniais do trabalhador.

Além da indisponibilidade dos direitos, outro princípio de grande relevância que busca proporcionar o equilíbrio e a igualdade na relação entre empregado e empregador, é o da proteção. É cediço que o princípio da proteção ao trabalhador norteia os direitos dos trabalhadores, limita a flexibilização das normas e garante a inviolabilidade dos direitos fundamentais.

No entanto, a Reforma Trabalhista introduzida pela Lei nº 13.467/2017 ampliou a flexibilização das normas trabalhistas, diante da autonomia da vontade. O negociado sobre o legislado foi a expressão máxima dessa autonomia, visto que autoriza a renúncia de direito e torna disponíveis direitos que deveriam ser indisponíveis absolutamente. O artigo 611-A da CLT estabeleceu hipóteses flexíveis de direitos, dando ênfase ao princípio da intervenção mínima do Estado sobre a autonomia da vontade.

A intervenção mínima na autonomia da vontade apenas pode atuar quando a  flexibilização dos direitos obreiros estiver em compatibilidade com as normas de indisponibilidade relativa, jamais violando direitos de indisponibilidade absoluta.

A prevalência do negociado sobre o legislado enfraquece o princípio da indisponibilidade dos direitos legais trabalhistas, assim como derruba o princípio da proteção.

Desta forma, embora a flexibilização trabalhista esteja presente nos dias atuais, não é possível que o negociado prevaleça sobre o legislado, ferindo direitos assegurados constitucionalmente, devendo ser impostos limites à negociação. Neste sentido, deve ser atribuída razão ao princípio da adequação setorial negociada que assegura os direitos indisponíveis.

É inegável a importância da negociação coletiva e individual para a solução de conflitos trabalhistas, contudo alguns limites devem ser observados, sob o fito de preservar direitos fundamentais dos trabalhadores, visando a melhor condição social do obreiro em compromisso com a dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, fundamentos de um Estado Democrático de Direito.

6.Referências

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