FERNANDO PALMA PIMENTA FURLAN

(orientador)

RESUMO: A função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil brasileiro consiste em relevante inovação no direito contratual brasileiro, visto que provoca densos debates jurisprudenciais e discussões em âmbito doutrinário, não se verificando o alcance de posição sólida e consensual acerca do seu real significado, e nem consolidação entre os jurisconsultos formadores de jurisprudência. Por esse motivo se faz necessário que haja estudos relativos ao assunto, devido a sua importância no direito privado, dado que se irradia por todo o sistema do códex civilista e mesmo além dele. A função social dos contratos, em razão de consistir em uma cláusula geral, de significado amplo, genérico e impreciso, e conteúdo que precisa ser complementado pelo juiz no caso abstratamente previsto, tem gerado diversas inquietações no que se refere ao seu estabelecimento como fator de crescimento do risco jurídico às relações contratuais traçadas no plano horizontal. Assim, o presente trabalho pretende descrever as principais disposições existentes a respeito do assunto em destaque, bem como localizar na doutrina pátria a extensão dos riscos mencionados e dos meios encontrados para a sua redução.

Palavras-chave: Direito Privado. Direito Contratual. Função Social. Contratos.

ABSTRACT:The social function of the contract, provided for in art. 42 is an innovation in Brazilian contractual law, since it provokes jurisprudential debates and debates in the doctrinal scope, not verifying the scope of a solid and consensual position about its real meaning, nor relevant among jurisconsults that form jurisprudence. For this reason, it is necessary to have studies on the subject, due to its importance in private law, since it radiates throughout the system beyond the civil codex and even from it. The social function of contracts, given that it consists of a general clause, with a broad, generic and imprecise meaning, and content that needs to be complemented by the judge in the case abstractly provided for, has several concerns in the case in which it refers to its establishment as a factor. of growth in legal risk to contractual relationships outlined in the horizontal plane. Thus, the present work describes as main existing provisions regarding the highlighted subject, as well as location in the national doctrine, the extent of the mentioned risks and the means found to distinguish them. 

Keywords: Private right. Contract Law. Social role. Contracts.

Introdução

A cláusula da função social dos contratos, que conta com previsão legal no bojo do art. 421 do Código Civil brasileiro, tem suscitado profundos debates jurisprudenciais e doutrinários, inclusive com matizes ideológicas, ainda que não tenha atingido uma posição de consenso acerca do seu verdadeiro significado. 

A razão para o amplo horizonte de debates e discussões acerca da função social dos contratos se deve à sua relevância no contexto do Direito Privado contemporâneo, haja vista que o tema se irradia por todo o sistema do diploma civilista e até mesmo fora dele. Por tal razão, são notáveis as colocações encontradas na doutrina no que se refere à respectiva cláusula, que vem sendo considerada por boa parte de seus lecionadores como significativa inovação, talvez de maior relevo no direito dos contratos, podendo ser vista como um atributo essencial para a interferência externa na vontade dos contratantes, conforme o artigo 421 do Código Civil, e somada às inúmeras incertezas intrínsecas ao ambiente pós-moderno, tem representado fator adicional que apresenta risco relevante a ser administrado nas relações contratuais, com diversos impactos no ambiente negocial. 

Este trabalho tem a pretensão de avaliar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca da função social dos contratos, com vistas a demonstrar os limites e os alcances no que se refere aos riscos oferecidos à segurança jurídica dos contratos horizontais oriundos da aplicação dessa norma pelos jurisconsultos, e, por consequência, estabelecer, no mesmo terreno doutrinário, meios para que esses riscos sejam mitigados. 

Trata-se de uma revisão de literatura de natureza descritiva, com ênfase na teoria do negócio jurídico, teoria do contrato e teoria da função social, destacando-se que os aspectos jurisprudenciais serão examinados a partir da doutrina pátria, além de análise da jurisprudência pacífica de forma mais ampla, dado que isso implicaria novo destaque no escopo alentado.

Os contratos de direito privado são instrumentos de indiscutível relevância para a dinâmica social constitucional e para a manutenção da estabilidade e isonomia da ordem econômica e financeira de uma nação. É justamente por meio desse instituto que os cidadãos firmam acordos, negociações e tratativas visando a atender seus interesses e necessidades, às vezes até mesmo criando círculos de interação com outros indivíduos, estes que tem movimentado, de forma muito ampla, a sociedade contemporânea. 

Tendo em vista a proeminência dos contratos na sociedade de consumo que já foram despendidas várias configurações jurídicas para este instituto, que são, mormente, reflexo das convicções políticas e ideológicas de um citado contexto histórico e social. 

De acordo com Flávio Tartuce, o tratamento dado aos contratos no direito brasileiro sofreu notáveis mudanças desde o surgimento do Código Civil de 1916, este que adotava uma postura nitidamente liberal e patrimonialista, até o Código Civil atual, nóvel e constitucionalizado, que adotou posicionamentos inovadores em nossa legislação, originários de uma evolução do pensamento jurídico, este profundamente influenciado pelo neoconstitucionalismo. A configuração dada atualmente ao direito negocial tem a finalidade de obter um melhor encaixe aos novos anseios sociais, considerando os ditames essenciais em uma sociedade plural e homogênea, tais que tem exigido maior intervencionismo estatal a fim de que sejam asseguradas garantias constitucionais, como o direito a igualdade, dignidade humana, livre iniciativa e livre concorrência. (TARTUCE, 2022).

O artigo 421, que discorre acerca da chamada função social dos contratos, tal como a cláusula geral da boa-fé objetiva, insculpida no artigo 422, e a possibilidade resolução contratual pela onerosidade excessiva superveniente, prevista no artigo 478 são mecanismos que foram introduzidos no Código Civil vigente como um reflexo desse novo tratamento que vem sendo atribuído aos novos contratos da sociedade de consumo. 

Caberá ao presente artigo uma análise mais detida acerca da cláusula geral da função social dos contratos, analisando a sua evolução dentro do direito civil constitucionalizado, assim como os limites de sua aplicabilidade a partir de uma leitura doutrinária e jurisprudencial. 

1. Aspectos históricos

A positivação da função social dos contratos como uma forma de cláusula geral em nossa legislação contemporânea é considerada como uma inovação trazida pelo Código Civil de 2002. Todavia, o fundamento desse instituto não é tão recente quanto aparenta. Conforme expõe Gerson Luiz Carlos Branco (2009):

A socialidade e a funcionalidade sempre foram pontos de interesse dentro do cenário jurídico, já o encaixe dessas preocupações no instituto dos contratos, que, somente, era regido por ideias tipicamente liberais, de não intervencionismo, figura no pensamento jurídico desde o final do século XIX. (CARLOS BRANCO, 2009).

Ainda na esteira do que leciona o citado autor, a legislação, nesse período histórico, pretendia um ordenamento jurídico abstencionista que assegurasse “liberdades” ao povo – as ditas liberdades negativas. Essa liberdade podia ser garantida em vários aspectos e tinha por finalidade a proteção dos cidadãos em face do poder de arbítrio do próprio Estado, o que em diversos momentos da história já havia se mostrado prejudicial aos direitos e garantias da população.   

O Código Civil francês que fora editado nesse momento histórico tinha base formal e individualista, seguindo uma linha de pensamento com origem iluminista. Concedia, no que diz respeito aos contratos, plena liberdade aos contratantes para que definissem os seus limites e o seu alcance. Ato contínuo, esse sistema jurídico formalista foi compatibilizado com o liberalismo econômico, de base clássica, este que também defendia uma política e um direito que conduzisse a um estado não intervencionista. 

Insta mencionar que a segurança jurídica trazida pela legislação civilista, que garantia de forma integral e plena o que restou acordado pelas partes (pacta sunt servanda), significou um significativo avanço, entretanto, esse individualismo exacerbado trouxe uma diversidade de problemas de cunho social, ligados à disparidade entre os polos contratantes, e às consequências danosas daquilo que muitas vezes foi manifestado a partir da vontade.

Conforme Bastos (2004):

Essa situação foi ainda mais agravada com as contratações em massa, que tornaram mais evidentes as disparidades que o sistema liberal de regência dos contratos estava causando, nesse momento fez-se necessária a intervenção estatal. Passou-se então a reconhecer a necessidade de uma legislação mais intervencionista, que pudesse propiciar um cenário de maior equilíbrio para a feitura dos contratos, visando suprir, de alguma forma, a disparidade dos polos contratantes, e, também, garantir a equidade entre as partes. A partir desse novo quadro, a noção de liberdade contratual sem qualquer forma de restrição acabava por se tornar uma justificativa para sobreposição do forte sobre o fraco. (BASTOS, 2004).

O dirigismo contratual tem sido o termo amplamente utilizado para designar a intervenção estatal constitucionalizada na nova dinâmica contratual, este que possui dois meios de atuação, como expõe Ricardo da Silva Bastos (2004). Um meio dito de caráter legislativo, por meio da criação de leis de cariz intervencionista, responsáveis pela limitação dos direitos de forma a se obter uma compensação de desigualdades, e outro pela via da atribuição de deveres às partes na condução do procedimento obrigacional, através de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva e a observância função social dos contratos.

2. Direito Contratual pós-positivista

Conforme vem sendo lecionado pelo respeitável magistrado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Daniel Carnacchioni, o art. 421 do Código Civil de 2002 tem estabelecido que o contrato não pode mais ser considerado como um direito absoluto – havendo, portanto, certo distanciamento da noção de “pacta sunt servanda”, já que se nota flexibilidade na ideia de que o contrato faz lei entre as partes – devendo estar ligado ao instituto jurídico da igualdade, o que constitui aspecto nevrálgico para o presente estudo, onde pretende-se analisar a sua função social, e identificar os limites e os controles a que são submetidos os juízes ao proferirem suas decisões, tendo como fundamento o referido dispositivo legal.

Por esse motivo, inaugura-se este trabalho abordando noções muito pertinentes acerca negócio jurídico, visto que estabelece o gênero a qual pertence a espécie contrato. 

O ordenamento jurídico é composto por normas que regulam a atividade humana ao preverem fatos e comportamentos que podem resultar no “suporte fático para a incidência da norma e o surgimento do fato jurídico” (GONÇALVES, 2018).

O fato jurídico classifica-se em fato material ou antijurídico, uma vez que estes não produzem efeitos jurídicos, não são compreendidos pela coercitividade da norma. Conforme Pontes de Miranda, o fato jurídico é “o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”. (PONTES DE MIRANDA, 2007).

Conforme Silva (2008):

Os fatos estão divididos em duas ordens: naturais ou fatos jurídicos em sentido estrito; e humanos, ou voluntários, ou jurídicos em sentido amplo. Os naturais, ou fatos stricto sensu, independem da vontade humana, contudo, por alcançarem as relações jurídicas e sendo o homem seu sujeito, são de interesse, a exemplo do nascimento e da morte das pessoas, do crescimento das plantas etc. Provém de simples ação da natureza. Já os fatos humanos, ou voluntários, ou fatos lato sensu, são decorrência da atuação humana, comissiva ou omissiva, e interferem nas relações de direito, podendo subordinar-se às normas preestabelecidas pelo ordenamento, ou delas discreparem. (SILVA, 2008).

Conforme leciona Souza (1999), em dado momento histórico, o Princípio da Livre Concorrência passou a ser compreendido como um princípio de cariz ideológico sobre o qual o poder público não poderia se manifestar. 

Entretanto, como alega o citado autor:

A vulnerabilidade de tal entendimento, assim também entendidos todos os demais Princípios relacionados ao liberalismo puro, foi rapidamente demonstrada a partir do domínio do mais forte sobre o mais fraco, o que acabava por afastar ou até mesmo anular a livre concorrência, principalmente no âmbito contratual. (SOUZA, 1999). 

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil no ano de 1988, foram sendo desenhados novos contornos à Ordem Econômica e Financeira brasileira, compreendidos como reflexos das mudanças sociais e políticas ocorridas naquele momento histórico. Nesse período já era possível verificar a predominância do entendimento de que tanto o liberalismo econômico clássico proposto por autores como Adam Smith, ou como o socialismo marxista, eram entendidas como sendo posições extremas e, por isso, inadequadas para um Estado Democrático de Direito com as proporções do Estado brasileiro. 

Tornou-se facilmente aferível a tese segundo a qual uma omissão completa do Estado diante de setores que antes eram considerados como estritamente privados, como os contratos, acabaria por conduzir a resultados dramáticos, tais como como alta concentração e até mesmo a monopolização de determinados setores da economia.

3. Função Social

Na esteira do que brilhantemente ensina Orlando Gomes: 

O fenômeno da contratação passa por uma crise que causou a modificação da função do contrato: deixou de ser mero instrumento do poder de autodeterminação privada, para se tornar um instrumento que deve realizar também interesses da coletividade. Numa palavra: o contrato passa a ter função social. (GOMES, 2008).

Aduz o douto Miguel Reale que é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes, sem conflitos com o interesse público.

Miguel Reale e Antônio Junqueira de Azevedo associam a ideia de função social do contrato ao valor social da livre-iniciativa. Aquele relaciona a função social do contrato à função social da propriedade. Deste modo, leciona que a função social é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir a ordem econômica.

O meio encontrado pelo legislador brasileiro para positivar a ideia de que os contratos deveriam ter como limite o cumprimento da sua função social se deu por meio da cláusula geral presente no artigo 421 do Código Civil vigente. 

As cláusulas gerais destacadas pela doutrina civilista não se confundem com os princípios fundamentais apontados pela hermenêutica, pois estas são normas com amplo âmbito de incidência – descrevem as situações de maneira muito mais genérica, confeccionadas por conceitos vagos, incumbindo ao magistrado, no caso concreto, definir os limites para a sua aplicação.

Trata-se de espécie de norma que não prescreve uma certa conduta, conforme conceitua o brilhante processualista brasileiro Humberto Theodoro Junior (2007), mas, na verdade, estatui uma diversidade de standards hermenêuticos. Desse modo, serve como ponto de referência para a interpretação, delegando ao operador do direito, que será responsável pelo esclarecimento, critérios preceptivos e axiológicos, além limites outros para a aplicação das normas do direito civil. 

Pode-se afirmar que a vantagem desse tipo de formulação jurídica é seu fácil ajuste aos novos contextos histórico-sociais da doutrina jurídica, são “normas cuja vagueza de sentido assume a função de integrar e sistematizar as demais normas do sistema.” (BRANCO, 2009) 

Ademais, outro aspecto merecedor de relevante destaque para a aplicabilidade desse instituto diz respeito à existência de uma hierarquia entre princípio e cláusula geral no que se refere à interpretação. Como expõe Fabio Ulhoa (2005), a interpretação desta última não pode contrariar o primeiro.

Na doutrina de Branco (2009):

O contrato é instrumento para o exercício da autonomia da vontade, de suma importância para as relações econômicas, e não pode perder esse sentido. Porém, a cláusula geral da Função Social é reflexo da evolução do direito, das novas necessidades da sociedade, e atinge essa autonomia contratual em três principais pontos: na liberdade de contratar, ou seja, de decidir a respeito da celebração do contrato; na liberdade contratual, que diz respeito ao conteúdo, às cláusulas; e a liberdade de escolha do tipo jurídico (BRANCO, 2009, p. 203).

É neste sentido que arremata Pereira (2002):

A limitação à autonomia das partes de livremente ajustarem o contrato visa preservar a sociedade no qual o contrato é firmado. “A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório.” (PEREIRA, 2002, p.13).

4. Risco jurídico decorrente da Função Social

Conforme os ensinamentos de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, é possível afirmar que, para a aplicação, pelos juízes, da cláusula geral insculpida no art. 421 do Código Civil, é adequada a técnica, por ele conceituada como "técnica de pensamento orientado por problemas, que serve para resolver a seguinte questão: o que, aqui e agora, é o justo”.

Lembra, contudo, que “evidentemente isso gera insegurança, pois o contratante não sabe o que o juiz entenderá como sendo o comportamento devido; a descrição dessa conduta não está na lei”. 

Nas lições do processualista Humberto Theodoro Júnior:

Nota-se que um enorme risco ao ordenamento jurídico contemporâneo no momento da aplicação do conceito genérico de origem doutrinária é a visão geralmente parcial do operador do direito que, em muitos casos, por má-formação técnica ou por preconceito ideológico, pode acabar optando, dentro do arsenal da ordem constitucional, por somente um de seus múltiplos e interdependentes princípios, ou seja, aquele que lhe é mais simpático às convicções pessoais. (THEODORO JÚNIOR, 2018).

Apontadas as preocupações acerca do uso de tais princípios, restaria, portanto, a busca por mecanismos que visam a limitação dos fatores de risco relacionados à aplicação dessas normas, assim como os possíveis meios de controle que se aplicariam às decisões proferidas, tendo essa mesma norma como fundamento. 

O jurista Arnold Wald, nesse sentido, compreende que:

O exame da real extensão da função social do contrato deve ser realizado dentro de uma visão sistêmica, fundamentando-se os valores constitucionais e a filosofia da nova lei civil. Nesse diapasão, é necessário extrapolar a equivocada ideia de função social representando somente a proteção à parte economicamente mais fraca da relação contratual, assim como o entendimento de que a referida norma faria tábua rasa do respeito a atos jurídicos perfeitos ou direitos adquiridos. (WALD, 2009).

Apontamentos finais

De acordo com as informações levantadas para a confecção do presente artigo, é possível afirmar que a regra estudada não costuma admitir ensaios, haja vista que a função social do contrato consiste em uma cláusula geral de direito civil, contando com previsão no Código Civil de 2002, este que passa a atribuir ao magistrado uma ampliação da discricionariedade a fim de assegurar o atendimento da socialidade, entretanto, sem representar, evidentemente, uma carta branca, uma nota fria, para que o magistrado delibere ao arrepio da lei e de princípios delimitados na ordem jurídica constitucional, haja vista que o instrumento contratual não perdeu a sua função econômica, pois constitui um reflexo eminentemente patrimonial da liberdade assegura aos indivíduos, esta que, merece ser destacado, tem todo um substrato constitucional, fincando as suas raízes em dispositivos expressos da Carta Magna vigente.

O ordenamento jurídico somente acrescentou-lhe a função social para evitar atividades contrárias aos interesses sociais da coletividade, isto é, incompatíveis com o bem comum, estes que constituem verdadeiros abusos de direito ou desvios de poder.

Entende-se como sendo um dever criador do juiz a motivação de suas decisões, mais do que em outras situações, pela explicação apresentação da devida justificativa/fundamentação às partes e à comunidade jurídica sobre como e por quais razões decidiu por aquela aplicação ao processo, dessa ou daquela conduta, pois foi nesse sentido que alicerçou a solução da causa. 

Ainda que os limites desse trabalho de criação não estejam delimitados no sistema legislado, visto que o operador poderá ou não ter de recorrer a dados e elementos que ultrapassam o formalismo jurídico, acredita-se que, por meio da Constituição de 1988, com tantos enunciados orientadores de direitos e de deveres, muito raramente uma situação posta em juízo não será resolvida satisfatoriamente, conforme os princípios constitucionais a que remetem a cláusula geral. 

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