RESUMO: Objetiva-se neste artigo analisar o instituto da colaboração premiada com enfoque na previsão de renúncia ao direito ao silêncio, trazida pelo art. 4º, § 14, da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013 – Lei do Crime Organizado, e sua constitucionalidade, especificando a natureza jurídica do instituto da colaboração premiada e do acordo de colaboração premiada, com a distinção conceitual de ambos, avaliando a possibilidade de renúncia ao direito ao silêncio no acordo de colaboração premiada, demonstrando os fundamentos que apoiam a constitucionalidade da referida norma. As conclusivas acerca do tema trazem a reflexão sobre ser admissível no meio doutrinário e jurisprudencial que o direito ao silêncio, enquanto direito fundamental, pode ser objeto de limitação, não sendo, pois, absoluto. A irrenunciabilidade, como característica dos direitos fundamentais, implica, em regra, na impossibilidade de se renunciar a um direito fundamental, entretanto, esse entendimento vem sendo mitigado em face da possibilidade do titular de não invocar, de forma temporária e parcial, a proteção ou garantia de um direito fundamental em troca de alguma vantagem legítima. A pesquisa utiliza o método dedutivo de análise qualitativa, por meio da revisão de obras sobre o tema, bem como de análise crítica de jurisprudência e manifestações judiciais sobre a temática.

PALAVRAS-CHAVE: Processo penal. Colaboração premiada. Direito ao silêncio. Direito fundamental. Renúncia. Constitucionalidade.

ABSTRACT: This article aims to analyze the institute of collaboration rewarded a focus on the prediction of waiver of the right to silence, brought by art. 4, § 14, of Law n. 12.850, August 2, 2013 - Organized Crime Law, and its constitutionality, specifying the legal nature of the institute of collaboration  rewarded and the collaboration agreement, with the conceptual distinction of both, evaluating the possibility of waiver of the right to silence in the collaboration rewarded agreement, demonstrating the grounds that support the constitutionality of that rule.The conclusions about the theme bring the reflection about being admissible in the doctrinaire and jurisprudential environment that the right to silence, as a fundamental right, can be object of limitation, not being, therefore, absolute. Non-renounceability, as a characteristic of fundamental rights, implies, as a rule, the impossibility of renouncing a fundamental right. However, this understanding has been mitigated in view of the possibility of the holder not invoking, temporarily and partially, the protection or guarantee of a fundamental right in exchange for some legitimate advantage. The research uses the deductive method of qualitative analysis, through the review of works on the subject, as well as critical analysis of case law and judicial manifestations on the subject.

KEYWORDS: Criminal procedure. Award-winning collaboration. Right to silence. Fundamental right. Resignation. Constitutionality.

1 INTRODUÇÃO

A colaboração premiada disciplinada pela Lei nº 12.850/13 tem suscitado inúmeras controvérsias de natureza penal e processual penal. O instituto não é novo no nosso ordenamento jurídico. No entanto, sua importância foi evidenciada com o advento da Operação Lava Jato, iniciada no ano seguinte à promulgação da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013, que tratou da colaboração premiada com detalhamento até então inexistente nas demais legislações pátrias.

A colaboração premiada surge com uma sistemática de que visa “premiar”, conforme diz o nome, aquele que fornece informações relativas a coautores e partícipes da organização criminosa da qual faz parte e das infrações penais praticadas, revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização, recuperação dos proventos obtidos e localização de eventual vítima com sua integridade incólume.

Em que pese a relevância do instituto para no atual sistema jurídico brasileiro, permanecem alguns questionamentos acerca da constitucionalidade de regras às quais o colaborador deve se submeter. Uma delas é a do artigo 4º, § 14, da Lei n. 12.850/13 que prevê a possibilidade de renúncia ao direito ao silêncio do colaborador e o compromisso dele em dizer a verdade.

Pergunta-se: é possível renunciar direito fundamental? É constitucional a previsão legal do art. 4º, § 14, da Lei n. 12.850/20136, ao prever a renúncia ao direito ao silêncio pelo colaborador, considerada a sua natureza de direito fundamental? Para buscar as respostas dessas perguntas foi feita a análise de alguns aspectos do instituto da colaboração premiada e do direito ao silêncio para, posteriormente, verificar a validade da renúncia prevista no normativo.

Os resultados desse estudo vêm da aplicação do método dedutivo e da metodologia de análise qualitativa, por meio da revisão de obras sobre o tema abordado e outros que lhe são correlatos, bem como de análise crítica de jurisprudência e manifestações judiciais abordando a temática examinada, indicando-se, ao final, a solução que parece ser a mais acertada, visto estar de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.

2 COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI Nº 12.850/2013

2.1 Contextualização

O sistema jurídico, que rege as relações sociais, passou de um modelo sancionatório de práticas ilícitas para um modelo premiador das práticas lícitas. Surgem, nesse contexto, instrumentos de incentivo de práticas que promovam valores buscados pela Constituição Federal de 1988, onde o modelo negocial de processo penal passa a ter maior relevância valendo mais a premiação pelo comportamento conforme ao Direito do que a sanção pela conduta antijurídica.

Não é novidade que o crime organizado sempre apresentou desafios à atividade investigativa estatal, exigindo, dos representantes estatais, a adoção de novas técnicas de investigação. O conjunto de instrumentos do processo penal criado para a criminalidade tradicional é ineficiente para fazer frente à criminalidade organizada, dadas as características que dificultam a produção de provas, a exemplo da estrutura hierarquizada e compartimentalizada que possuem, bem como da adoção de técnicas para destruir ou pulverizar os elementos probatórios.

Vale ressaltar que um dos aspectos relevantes para conferir eficácia ao instituto da colaboração premiada foi a proteção ao colaborador, o que, no Brasil, passou a ocorrer com a Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999. Isso porque, nas organizações criminosas, vigora o pacto de silêncio, cuja violação em geral é punida com a morte.

No Brasil, o instituto existe desde as Ordenações Filipinas, em que era prevista a atenuação da sanção penal para aquele indivíduo que denunciasse os demais na prática de crimes contra a coroa. Sua utilização, no entanto, tornou-se mais importante a partir do século XX, com a Lei dos Crimes Hediondos, em 1990, que previu a redução de pena para aquele que delatasse os demais, no artigo 8º, parágrafo único. A partir daí, o instituto foi previsto em várias outras leis esparsas, mas sem o detalhamento trazido pela Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013, a qual é o cerne deste trabalho.

2.2 Distinção entre delação, colaboração e acordo de colaboração premiada.

Vulgarmente os termos “delação” e “colaboração” são tratados como sinônimos, no entanto, convém fazer a distinção dos significados entre delação e colaboração premiada. O professor Silva Junior (2015, p. 31) acredita que a denominação escolhida pelo legislador – colaboração, e não delação premiada – se deu em função da carga negativa que o termo “delação” carrega, desde tempos imemoriais, quando ficou conhecida como instrumento de mera “caguetagem”.

Ontologicamente o significado é único: possibilidade de concessão de um prêmio a alguém pelo Estado a fim de que, quebrando o silêncio, passe a dispor de informações que sejam úteis na persecução criminal de grupos criminosos organizados.

Com o advento da Lei n. 12.850/2013, buscou-se revestir o instituto com nova roupagem condizente com os benefícios que sua aplicação traz para o combate ao crime e, consequentemente, à sociedade, porém, mais do que isso, parece que de fato se está diante de um instituto jurídico mais amplo que a delação, a qual foi introduzida em nosso sistema em normas esparsas e sem conteúdo regulatório de seu procedimento, relegando-se a segundo plano em função de sua inconsistência normativa.

Por seu turno, não se pode confundir a colaboração premiada, espécie de meio de obtenção de prova (técnica especial de investigação), com o acordo de colaboração premiada propriamente dito, o qual tem a natureza jurídica de negócio jurídico processual e material. Para Nogueira (2016, p. 153), o acordo de colaboração premiada trata-se de um fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais.

2.3 Conceito e natureza jurídica do acordo de colaboração premiada

A Lei das organizações criminosas estabeleceu o conceito de organização criminosa, tipificando-a como crime, além de dispor sobre a investigação criminal, meios de obtenção de prova, procedimento criminal a ser adotado, entre outros. Dentre os meios de obtenção de prova encotra-se a colaboração premiada que, como já dito, é um meio de obtenção de prova, materializado em um instrumento de acordo que, após a homologação judicial, passa a produzir seus efeitos jurídicos (art. 4º, §§ 6º e 7º, da LCO).

À luz da teoria do fato jurídico, pode-se dizer que o acordo de colaboração premiada previsto na Lei nº 12.850/2013 é um negócio jurídico bilateral, já que formado pela exteriorização de vontade contraposta de duas partes. Negócio jurídico é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação a qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico. (MELLO, 2019).

O Supremo Tribunal Federal define o acordo de colaboração premiada como um negócio jurídico processual. A propósito, confira-se: “(...) tratando-se de negócio jurídico processual personalíssimo celebrado entre o Ministério Público e o colaborador, do qual não participa o Poder Judiciário, ao qual compete, exclusivamente, a aferição da regularidade, voluntariedade e legalidade do acordo”[1].

Vale ressaltar que para fins de acordo de colaboração premiada é imprescindível que o ato seja voluntário. Isso que dizer que, ainda que não tenha sido do agente a iniciativa, ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento. Portanto, por mais que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação, faz jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada.

2.4 Requisitos do acordo de colaboração premiada

A colaboração premiada, na forma da Lei das Organizações Criminosas, pode ser realizada a qualquer tempo da persecução penal, desde as investigações policiais traduzidas no Inquérito Policial até a extinção da punibilidade pelo cumprimento da sentença penal condenatória, o que Gilson Dipp chama de relativização da coisa julgada. (DIPP, 2015)

O acordo de colaboração pode ser celebrado entre o acusado e o representante do Ministério Público – é importante mencionar que o Delegado de Polícia pode figurar como representante do Estado, desde que haja manifestação favorável do representante do Parquet. Esta deve ser a interpretação do parágrafo 2º do art. 4º da Lei ora estudada, para que desta forma não seja violada a prerrogativa de único titular da ação penal atribuída pela Constituição Federal ao Ministério Público.

No tocante aos demais momentos da persecução penal a competência para firmar o acordo de colaboração premiada é exclusiva do representante do Parquet. É relevante dizer que durante as negociações o Juiz deve manter-se distante dos termos no acordo, respeitando assim o princípio da imparcialidade e do juiz natural.

A lei também repete disposições quanto aos requisitos para que a colaboração seja homologada pelo magistrado, quais sejam: a voluntariedade e efetividade. Para fins de acordo de colaboração premiada é imprescindível que o ato seja voluntário, significando que, ainda que não tenha sido do agente a iniciativa, ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento. Portanto, por mais que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro, desde que não haja coação, faz jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada.

Além desses dois requisitos formais expressamente mencionados pelo legislador, ainda existe outro requisito, porém, mais interpretativo, trata-se de que eventual benefício somente será concedido caso a natureza da infração, a repercussão social e a personalidade do colaborador se amoldem aos parâmetros legais.

2.5 A voluntariedade na colaboração premiada

A voluntariedade na colaboração é tema que está diretamente relacionado ao direito ao silêncio dos acusados em geral e a possibilidade de renúncia a esse direito fundamental na hipótese de se aplicar a colaboração.

Qualquer mácula à voluntariedade na obtenção do depoimento do colaborador poderá levar à nulidade absoluta da prova produzida ou que se pretendia produzir, podendo o juiz não homologar a colaboração ou ver eventual sentença ser declarada nula total ou parcialmente, por ilicitude da prova produzida em desatenção ao requisito da voluntariedade da colaboração.

Verifica-se, portanto, que a delação premiada deve ser produto da livre manifestação pessoal do colaborador, sem sofrer qualquer tipo de pressão física, moral, ou mental, representando, em outras palavras, intenção ou desejo de abandonar o empreendimento criminoso, sendo indiferentes as razões que o levam a essa decisão. Não é necessário que seja espontânea, sendo suficiente que seja voluntária. O móvel, enfim, da decisão do colaborador – vingança, arrependimento, inveja ou ódio – é irrelevante para efeito de fundamentar a colaboração premiada. (BUSATO; BITENCOURT, 2014)

Importa ainda dizer que a voluntariedade da declaração, enquanto expressão da renúncia do direito ao silêncio pelo colaborador, precisa de todos esses cuidados, sendo tais medidas plenamente justificadas, pois em jogo direito fundamental dos acusados em geral, tanto que a lei previu a possibilidade do juiz deixar de homologar o acordo de colaboração se por acaso verificar que a voluntariedade foi de alguma forma maculada, e, para tanto, caso queira o juiz, poderá ouvir sigilosamente o colaborador, na presença do defensor deste (Lei 12.850/2013, art. 4º, § 7º).

O termo de colaboração deve ser assinado pelo colaborador juntamente com seu advogado, e a renúncia ao direito ao silêncio precisará ser feita também na presença do defensor, nos depoimentos que prestar, de preferência registrados em meio audiovisual, sempre de modo a tornar o máximo possível aferível a questão da voluntariedade pelo juiz ou membros de tribunais.

O colaborador, evidentemente, não poderá ser posto em xeque no que diz respeito à sua liberdade física ou integridade psicológica, ao ser-lhe proposta colaboração em troca de eventual “premiação” por parte do Ministério Público, sendo esse um tratamento que viola as normas do devido processo penal.

3. DO DIREITO AO SILÊNCIO

3.1 Conceito de direito ao silêncio

O direito ao silêncio se materializa na prerrogativa que o indivíduo possui de não responder as indagações formuladas pela autoridade competente, seja em sede policial ou judicial. Como salienta Maria Elizabeth Queijo, “[...] o direito ao silêncio, assegurado no texto constitucional, não se aplica somente ao interrogatório no inquérito policial, mas também em juízo”. (QUEIJO, 2012, P. 131).

Quer dizer que o réu, uma vez acusado criminalmente, não pode ser sancionado pela sua indisposição ao não colaborar com o aparelho penal do Estado.

Assim, o direito ao silêncio, norma constitucional, constante também na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, e acolhida no Brasil em 1992, significa, em suma, o direito de não participar, de qualquer modo, na acusação estatal contra si mesmo. A expressão latina nemo tenetur se detegere, consagra essa compreensão.

3.2 O direito ao silêncio como direito fundamental

Historicamente, não só não era previsto o direito ao silêncio do acusado, como era proibido que este assim o agisse, uma vez que o processo penal era pautado pela busca da verdade real. O direito ao silêncio foi expressamente consagrado pela primeira vez em uma Constituição da República brasileira pela ordem instaurada em 1988.

Nesse contexto, importante tecer considerações breves acerca, especificamente, do direito de permanecer em silêncio, direito este assegurado no artigo 5º, inciso LXIII, da Carta Magna de 1988.

Uma das principais finalidades dessa garantia no processo penal é limitar o poder do Estado em sua atuação, seja no curso da investigação criminal, do processo, ou até mesmo após uma eventual condenação em desfavor do acusado, assim como a aplicação de sua respectiva pena.

Como princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, ninguém pode ser constrangido a produzir prova contra si próprio[2], tanto quanto o Estado, em decorrência desse mesmo postulado, não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados (já) fossem[3].

A origem do direito ao silêncio ou do direito de não autoincriminação emana da presunção de inocência. De um lado, direito individual de não produzir provas contra si mesmo, de outro, obrigação estatal de não tratar qualquer pessoa como culpada antes do trânsito em julgado da condenação penal. Tais consequências qualificam-se como direta emanação da presunção de inocência, hoje expressamente contemplada no texto da vigente Constituição da República (CF, art. 5º, inciso LVII).

Afinal, a autodefesa consiste nos meios conferidos ao acusado para que possa se defender da forma que considerar mais conveniente, ou seja, trata-se de um direito atribuído ao acusado para que não apenas não produza prova contra si mesmo, mas como um instrumento apto a materializar sua ampla defesa, de modo que este possa traçar uma estratégia mais favorável a si. (CAPEZ, 2015)

Aqui é importante salientar que a verdade no Processo Penal é um objetivo –não a chamada verdade "real", mas uma verdade processual e constitucionalmente adequada, probabilística –, e, para que se puna alguém com é preciso que seja repelida a mentira, seguindo-se os parâmetros definidos na lei e na Constituição.

Sobre esse assunto, a própria Lei n. 12.850/2013, em seu art. 19, traz previsão cujo objetivo é claramente o de reprimir a mentira dos depoimentos prestados sob o manto da colaboração premiada, ao prever como crime a falsa imputação da prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas.

4 RENÚNCIA A DIREITO FUNDAMENTAL

A discussão doutrinária acerca da possibilidade de um titular de direito fundamental dispor sobre esse direito não é nova. Sem dúvida, a renúncia ao direito ao silêncio tem sido um dos pontos mais polêmicos da Lei das Organizações Criminosas até os dias de hoje, trazendo à pauta discussões acerca de sua aplicabilidade e, até mesmo, de sua constitucionalidade.

Dessa forma, na intencionalidade de buscar o sentido – significado do vocábulo “renúncia” – e o alcance – campo de aplicação – do comando legal onde o termo foi inserido, § 14 do art. 4º da Lei, é que esse trabalho se justifica.

Ao renunciar a um direito fundamental, o seu titular consente em enfraquecer, em face do Estado, uma posição jurídica tutelada por uma norma de direito fundamental. Do ato de renúncia, resulta um enfraquecimento da proteção do indivíduo frente ao Estado ou, visto por outro ângulo, um aumento da margem de atuação do Poder Público em relação à esfera de direitos fundamentais de um indivíduo. (NOVAIS, 1996).

O fato é que em um Estado não paternalista, como deve ser o Estado de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e no livre desenvolvimento da personalidade, o exercício obrigatório de direitos é excepcional. Deste modo, o titular de um direito fundamental pode escolher “quando”, “se” e “como” exercê-los.

Desse modo, já que os direitos fundamentais estabelecem posições de vantagem do indivíduo frente ao Estado, é plenamente possível que o indivíduo deixe de exercer esta posição de vantagem a fim de obter outra vantagem que considera mais relevante no caso concreto e que de outro modo não obteria.

Ademais, o acordo de colaboração premiada possui natureza contratual onde a vontade atua na definição e escolha de categorias jurídicas processuais e materiais, ouse seja, a colaboração premiada é um negócio jurídico processual e material.

Dito de outro modo, a obrigação de colaborar é uma situação jurídica de natureza processual, que tem como direito correspectivo, titularizado pela parte contrária – Ministério Público ou o delegado de polícia, durante o inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público (art. 4º, § 2º) –, o direito à colheita da prova oral. Nessa perspectiva, o negócio é processual, ressalvada a hipótese da renúncia ao direito de denunciar, pois se estabelece, extingue ou modifica situações jurídicas processuais. Por outro lado, na perspectiva da vantagem intencionada pelo colaborador, o negócio é material, uma vez que pactua-se o perdão judicial, causa de extinção de punibilidade, nos termos do art. 107, IX, do Código Penal, ou a redução da pena restritiva de liberdade ou a sua conversão em pena restritiva de direito. As situações jurídicas pactuadas têm, nessa perspectiva, natureza penal material. (DIDIER JR; BOMFIM, 2016).

4.1 Diferença entre renúncia e não exercício de direito fundamental

Se partirmos da premissa de que os direitos fundamentais são caracterizados por sua inalienabilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade, os acordos de colaboração premiada não poderiam ser firmados, sob pena de recaírem em grave inconstitucionalidade.

Entretanto, esse entendimento vem sendo mitigado e as características outrora pregadas aos direitos fundamentais, colocadas em discussão. Afinal, a renúncia é também uma forma de exercício do direito fundamental, dado que, por um lado, a realização de um direito fundamental inclui, em alguma medida, a possibilidade de se dispor dele, inclusive no sentido da sua limitação, desde que esta seja uma expressão genuína do direito de autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade individual. Pensar de modo diverso é transformar o direito em um dever.

O termo “renúncia”, cunhado pelo legislador na Lei n. 12.850/2013, deve ser interpretado não como forma de esgotamento da garantia do direito ao silêncio, que é irrenunciável e inalienável, mas sim como forma de livre exercício do direito ao silêncio e da não autoincriminação pelo colaborador, em relação aos fatos ilícitos que constituem o objeto do negócio jurídico – contrato, haja vista que o acordo de colaboração premiada é ato voluntário.

Afinal, se se trata, o direito ao silêncio, de direito fundamental do acusado previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXIII), é evidente que não se pode falar em renúncia, porquanto tais direitos são, por natureza, inalienáveis (ou indisponíveis).

Masson e Marçal (2015, p. 138), pontuam que o legislador, ao se referir, no § 14 do art. 4º da LCO, de forma imperativa à renúncia ao direito fundamental ao silêncio, não se valeu da melhor técnica legislativa, parecendo, dessa forma, ferir justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais, qual seja, a irrenunciabilidade.

4.2 A renúncia ao direito ao silêncio e a sua finalidade no ADP

O acusado que celebra o acordo de colaboração premiada com o Ministério Público renuncia ao direito ao silêncio, com fundamento no artigo 4º, §14, da Lei nº 12.850/2013. Embora haja um aparente desrespeito à garantia fundamental sobre a qual foi discorrido anteriormente, é necessário compreender o escopo da obrigatoriedade da renúncia ao direito ao silêncio, imposta pela lei quando da celebração do acordo de colaboração premiada.

A colaboração premiada pode ser vista como um gênero, no qual há várias espécies de contribuição, dentre elas a identificação de coautores, recuperação de ativos e até mesmo a prevenção de crimes. Tais contribuições são descritas pelo artigo 4º, da Lei nº 12.850/13, podendo proporcionar ao réu redução de pena ou ainda o perdão judicial. No entanto, para adquirir essas prerrogativas, o colaborador deve deixar de exercer seu direito ao silêncio, bem como se comprometer a dizer a verdade.

Caso o colaborador decida manter seu silêncio, terá como prejuízo apenas a “quebra” do contrato de colaboração, deixando de ser beneficiado pelas potenciais informações prestadas. Neste sentido, compreende-se que não há obrigação de ficar em silêncio, até porque o acusado pode a qualquer momento confessar, sem que ocorra renúncia ao direito de silêncio. Ademais, cabe ao réu optar por fazer ou não parte da colaboração premiada.

Outro ponto a ser observado é que, ao obrigar o colaborador a renunciar ao silêncio, o legislador pretendeu garantir ao delatado o direito ao confronto, de modo que este último pudesse fazer perguntas ao delator, com o objetivo de esclarecer eventuais incongruências. Desta maneira, caso o delator pudesse silenciar às perguntas formuladas pelo delatado, “restaria inviabilizada a exploração contraditória da fonte de prova que fez a colaboração e, consequentemente, nulificado o direito ao confronto”. (BADARÓ, 2017, p. 134).

Assim sendo, nota-se que o princípio do direito ao silêncio deve ser sopesado nos casos concretos que envolvem acordos de colaboração premiada, a fim de possibilitar ao colaborador os benefícios propostos na lei, bem como o direito de confrontação, este conferido ao delatado, principalmente, para que atribua validade à colaboração, no sentido de que as informações prestadas pelo delator não podem ser levadas em consideração se dissociadas da realidade, conforme poderá ser percebido quando confrontadas com a de outros acusados.

5 A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º, § 14, DA LEI Nº 12.850/2013

O instituto da colaboração premiada apresenta, em seu bojo, dispositivos legais polêmicos e excêntricos. Alguns dispositivos aparentam, inclusive, estar em desacordo com o que estatui a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, vez que afrontam garantias constitucionais inerentes ao réu como, como é o caso do art. 4º, § 14, da Lei n. 12.850 de 2013, que estabelece de maneira explícita que o colaborador deve abdicar de seu direito ao silêncio, bem como sujeitar-se ao compromisso legal de dizer a verdade, podendo ser penalizado em caso de descumprimento dos normativos legais.

Didier Jr. e Bomfim (2016, p. 1) sintetizam a colaboração premiada prevista na Lei n. 12.850/2013 como sendo (a) ato jurídico em sentido lato, já que a exteriorização de vontade das partes é elemento cerne nuclear do seu suporte fático; (b) é negócio jurídico, pois a vontade atua também no âmbito da eficácia do ato, mediante a escolha, dentro dos limites do sistema, das categorias eficaciais e seu conteúdo; (c) é negócio jurídico bilateral, pois formado pela exteriorização de vontade de duas partes, e de natureza mista (material e processual), haja vista que as consequências jurídicas irradiadas são de natureza processual e penal material; (d) é contrato, considerando a contraposição dos interesses envolvidos. É por esta razão que o colaborador celebra o negócio e obriga-se a colaborar.

Em se tratando de negócio jurídico bilateral caracterizado por interesses contrapostos das partes, configurada resta a sua natureza contratual. Uma vez exteriorizada a vontade das partes em contratar, a obrigação de colaboração e a consequente obrigação de renúncia ao direito ao silêncio são consequências jurídicas definidas em razão do ato de escolha do colaborador. Salienta-se que o termo “renúncia” não deve ser interpretado como forma de exaurimento da garantia do direito ao silêncio, que é irrenunciável e inalienável, mas sim como forma de livre exercício do direito ao silêncio pelo colaborador, em relação aos fatos ilícitos que constituem o objeto do negócio jurídico – contrato, haja vista que o acordo de colaboração premiada é ato voluntário.

Conforme já exposto, é perfeitamente possível que, em certas circunstâncias, o titular de um determinado direito fundamental deixe de exercer o seu próprio direito, tratando-se de uma autolimitação voluntária que não se confunde com a renúncia, vez que aquele de deixa de exercer um direito fundamental pode voltar a exercê-lo quando quiser.

Desse modo, não há falar em renúncia ao direito ao silêncio, mas sim em opção pelo seu não exercício, opção esta exercida voluntariamente pelo investigado/acusado, que, para tanto, deverá contar com a assistência técnica de seu defensor e ser previamente informado de que não é obrigado a colaborar para a sua própria destruição – nemo tenetur se detegere.

Afinal, se se trata, o direito ao silêncio, de direito fundamental do acusado previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXIII) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”), é evidente que não se pode falar em renúncia, porquanto tais direitos são, por natureza, inalienáveis (ou indisponíveis). Por consequência, o caráter indisponível do direito ao silêncio conduziria à nulidade absoluta, por ilicitude de objeto, do acordo de colaboração premiada em que fosse pactuada a renúncia a esse direito.

Tanto é verdade que não há renúncia ao direito ao silêncio que o próprio art. 4º, § 10, da Lei nº 12.850/13, prevê que, na hipótese de retratação da proposta de colaboração premiada pelas partes, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Como se percebe, ante a possibilidade de ser beneficiado por um dos prêmios legais previstos na nova Lei de Organizações Criminosas, o colaborador opta pelo não exercício do direito ao silêncio, sujeitando-se às consequências de sua confissão.

Partindo desse entendimento, não há se falar em inconstitucionalidade do § 14 do art. 4º da LCO, uma vez que não se trata de renúncia ao direito constitucional ao silêncio, mas apenas uma escolha do colaborador em não exercê-lo, visando eventuais benefícios legais.

Embora o art. 4º, § 14, da Lei nº 12.850/13, disponha expressamente que nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, parece se tratar de um equívoco por parte do legislador ao fazer uso do verbo renunciar. Afinal, se se trata, o direito ao silêncio, de direito fundamental do acusado previsto na Constituição Federal, é evidente que não se pode falar em renúncia, porquanto tais direitos são, por natureza, inalienáveis.

É essa a interpretação de Masson e Marçal (2015, p. 138), quando pontuam que o legislador, ao se referir, no § 14 do art. 4º da Lei 12.850/2013, de forma imperativa à renúncia ao direito fundamental ao silêncio, não se valeu da melhor técnica legislativa, parecendo, dessa forma, ferir justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais, qual seja, a irrenunciabilidade.

É fato que os benefícios legais oferecidos ao colaborador servem como estímulo para sua colaboração, que comporta, invariavelmente, a autoincriminação. Porém, desde que não haja nenhuma espécie de coação para obrigá-lo a cooperar, com prévia advertência quanto ao direito ao silêncio, não há violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo. Afinal, como não há dever ao silêncio, todo e qualquer investigado ou acusado pode voluntariamente confessar os fatos que lhe são imputados. Nessas condições, cabe ao próprio indivíduo decidir, livre e assistido pela defesa técnica, se colabora ou não com os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal.

6 CONCLUSÃO

Considerando a proposta do presente estudo, é importante destacar os seguintes pontos:

a) À luz da teoria do fato jurídico, pode-se dizer que o instituto da colaboração premiada previsto na Lei nº 12.850/2013 é um negócio jurídico, que pode ser classificado como negócio jurídico bilateral, já que formado pela exteriorização de vontade contraposta de duas partes. Frise-se que para fins de acordo de colaboração premiada é imprescindível que o ato seja voluntário.

b) Sendo a colaboração premiada um negócio jurídico bilateral, onde há contraposição de interesses consubstanciada nas vantagens esperadas por ambas as partes em razão do conteúdo pactuado, caracteriza-se a mesma como um contrato no qual, de um lado, o Ministério Público ou o delegado, com a participação do Ministério Público, espera, e têm direito em razão do negócio, colaboração do investigado ou acusado com o fim de colher informações e elementos de prova. Do outro lado, o colaborador terá como vantagem contraposta à obrigação assumida, uma decisão judicial penal que signifique o perdão judicial, a redução de pena privativa de liberdade ou a sua conversão em pena restritiva de direito.

c) Como contrato, o acordo de colaboração premiada tem o seu suporte fático, em seu núcleo, como elemento cerne, a vontade exteriorizada das partes. Cumpre ainda dizer que a vontade das partes também atua no âmbito da eficácia do negócio, na escolha do seu conteúdo eficacial, dentro dos limites traçados. Uma vez exteriorizada a vontade das partes em contratar, a obrigação de colaboração e a consequente obrigação de renúncia ao direito ao silêncio são consequências jurídicas definidas em razão do ato de escolha do colaborador, devendo o termo “renúncia” ser interpretado não como forma de esgotamento da garantia do direito ao silêncio, que é irrenunciável e inalienável, mas sim como forma de livre exercício do direito ao silêncio pelo colaborador, em relação aos fatos ilícitos que constituem o objeto do contrato. Desse modo, não há falar em renúncia ao direito ao silêncio, mas sim em opção pelo seu não exercício.

d) Não há se falar em inconstitucionalidade do § 14 do art. 4º da LCO, uma vez que não se trata de renúncia ao direito constitucional ao silêncio, mas apenas uma escolha do colaborador em não exercê-lo, visando eventuais benefícios legais. Como já explicado, o legislador, ao se referir, no § 14 do art. 4º da LCO, de forma imperativa à renúncia ao direito fundamental ao silêncio, não se valeu da melhor técnica legislativa, parecendo, dessa forma, ferir justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais, qual seja, a irrenunciabilidade.

Desde que não haja nenhuma espécie de coação para obrigá-lo a cooperar, com prévia advertência quanto ao direito ao silêncio, não há violação ao direito de silêncio. Afinal, como não há dever ao silêncio, todo e qualquer investigado ou acusado pode, voluntariamente, confessar os fatos que lhe são imputados.

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