GUSTAVO ANTONIO NELSON BALDAN

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho acadêmico abrange sobre a relativização da presunção de vulnerabilidade. O crime tipificado de estupro de vulnerável do qual trata o art. 217-A, do CP, trata-se um de um crime autônomo inserido pela lei 12.015/09. O vulnerável segundo o Código Penal é a pessoa que possui uma incapacidade ou fragilidade por algum motivo especial. Nesse sentido, o Código Penal em uma de suas hipóteses previstas entendeu que se o maior de 18 anos que praticar ato sexual com um menor de 14 anos se enquadra no crime tipificado no art. 217-A, estupro de vulnerável, uma vez que a pessoa menor de 14 anos não teria capacidade para aceitar essa relação sexual, porque ela não teria maturidade suficiente para isso. Assim sendo, a vulnerabilidade nos crimes contra a dignidade sexual é presumidamente absoluta conforme posicionamento majoritário dos tribunais superiores. Portanto, a presunção que vem sendo adotado pela grande maioria dos tribunais nestes crimes é absoluta não havendo a possibilidade de ser questionada no ordenamento jurídico brasileiro, isto é, não admitindo prova em contrário, entretanto, em raros julgados já ocorreu de reconhecerem a vulnerabilidade relativa, onde se após analisarem o caso concreto a relevância social e a gravidade do delito decidiram por absolver o acusado, por fim, conclui-o, que deve-se levar em consideração nos julgamentos a relativização no consentimentos dos jovens referente a pratica sexual e portanto o juiz deve-se atrelar as mudanças cultural vivenciadas pelos adolescentes nos dias atuais, e não se atrelar apenas no caráter impositivo da norma jurídica. 

Palavras – chaves: Estupro, Direito Penal, Vulnerabilidade

ABSTRACT: The present academic work covers the relativization of the presumption of vulnerability. The typified crime of rape of a vulnerable person dealt with in art. 217-A, of the CP, it is an autonomous crime inserted by law 12.015/09. The vulnerable according to the Penal Code is the person who has a disability or fragility for some special reason. In this sense, the Penal Code, in one of its foreseen hypotheses, understood that if the person over 18 years of age who practices a sexual act with a minor under 14 years of age falls under the crime typified in art. 217-A, rape of the vulnerable, since a person under 14 would not be able to accept this sexual relationship, because he or she would not be mature enough to do so. Therefore, vulnerability in crimes against sexual dignity is presumably absolute according to the majority position of the higher courts. Therefore, the presumption that has been adopted by the vast majority of courts in these crimes is absolute and there is no possibility of being questioned in the Brazilian legal system, that is, not admitting evidence to the contrary, however, in rare cases it has already occurred to recognize the relative vulnerability , where if, after analyzing the concrete case, the social relevance and the seriousness of the crime decided to acquit the accused, finally, it concludes, that one must take into account in the trials the relativization in the consent of the young people regarding sexual practice and therefore the judge must be linked to the cultural changes experienced by adolescents in the present day, and not be linked only to the imposition of the legal norm.

Key words: Rape, Criminal Law, Vulnerability.

INTRODUÇÃO

O crime de estupro é um dos crimes mais repugnantes do Código Penal Brasileiro, por isso, são considerados hediondos, obtendo como consequência, uma penalidade mais severa. No decorrer dos anos e com o advento da lei 12.015 de 2009, o código penal brasileiro passou a prevê um novo tipo penal, o delito de estupro de vulnerável, o que antes não estava expresso no ordenamento jurídico passou a ser inserido no disposto no artigo 217-A do CP, considerando-o como o crime praticado contra pessoa vulnerável ou aquela que não tem discernimento para consentir com uma relação sexual, seja porque ela possui uma deficiência mental ou seja menor de 14 anos. Vale lembrar que nos tempos pretéritos não se falava em um crime específico, havia apenas o crime de estupro comum previsto no artigo 213 do CP, aquele que era praticado mediante violência ou grave ameaça. Nessa perspectiva, o estupro de vulnerável é um crime que envolve elementos de extrema crueldade de acordo com letra da lei, tendo em vista a impossibilidade e falta de discernimento do ato que estará sendo realizado com a vítima. Inicialmente, na primeira seção desse artigo será apresentado o contexto histórico do crime de estupro, assim como a evolução dos crimes praticados e as legislações pertinentes.

 Na segunda parte será abordado todo o arcabouço jurídico que envolve este crime, tais como, sua classificação e os sujeitos do crime. Também analisaremos sua modalidade de forma tentada e consumada e faremos um pequeno deslinde sobre a diferença entre o estupro comum e a modalidade de estupro de vulnerável e a hediondez deste crime.

Para finalizarmos, a última parte irá explanar acerca da alteração advinda da Lei nº12.015 de 2009, que trata da revogação do artigo 224 do Código Penal e a relativização de presunção do crime, o que antes se considerava haver uma presunção relativa, ou seja, que no momento que a lei presumia essa violência sexual, ela também permitia ao réu provar que não se utilizou dessa violência ou grave ameaça, o que suportaria prova em contrário, o que, porém, conforme súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e nos posicionamentos dos tribunais jurisprudenciais, a presunção após a advinda lei passou a ser considerada absoluta, não admitindo prova em contrário. Desta forma, a metodologia que se faz presente neste trabalho baseia-se em pesquisa bibliográfica, doutrinas renomadas do Direito Penal Brasileiro, artigos científicos e pesquisa de julgados de Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça, visando analisar a tese de que é possível a relativização do estupro de vulnerável, uma vez que a presunção é absoluta.

1.ESTUPRO DE VULNERAVEL E SUA PRIMEIRA EFETIVAÇÃO.

O crime de estupro foi positivado pela primeira vez no Código de Hamurábi, entre os séculos XVIII e XVII A. C. Vale dizer que naquela época, caso alguém que fosse flagrado violando uma mulher virgem e que morasse com os seus pais, este individuo seria punido com a pena de morte. O texto dizia o seguinte: “Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.”

No ano de 1940 foi sancionado o atual Código Penal Brasileiro, precisamente em seu art. 224 continha a expressão “presunção de violência” onde naquela época se presumia que as vítimas com idade não superior a 14 anos não continham discernimento para entender a pratica sexual e também não tinham capacidade de expressar manifestação de vontade por considerá-las em fase de desenvolvimento físico e moral.

“ Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

Não é maior de 14 anos;

É alienada ou débil mental e o agente conhecia esta circunstância;

Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

Entretanto, mesmo com o art. 224 positivado no Código Penal Brasileiro a partir da década de 1980 vários juristas e doutrinadores renomados da época começaram a se questionar e criar amplo debate sobre a presunção estabelecida, os questionamentos partiam do princípio de que ela deveria ser entendida como uma presunção relativa e não mais absoluta. Os argumentos eram de os casos deveriam ser analisados sob uma ótica apartada da ótica positivista comum, onde cada caso deveriam ser analisados e observados com certa peculiaridade e analisando todo o caso em concreto, tal entendimento se deu pois naquela época a sociedade no final do século XX e início do século XXI já estavam em discrepância em termos sociais, culturais e tecnológicos com os anos de 1940, data da efetivação da lei, e portanto os jovens com 14 anos já mereciam um olhar diferente sob a ótica do direito penal.

O próprio Superior Tribunal de Justiça na década de 90 julgou pela inconstitucionalidade da presunção objetiva sob o argumento que é inadmissível aceitar a responsabilidade penal objetiva:

“[..] O direito penal moderno é direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. [..] (Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 46.424, D.J.U. 08.08.1994.”

Contudo, após anos a mercê de uma mudança sobreveio a Lei 12015/2009 e trouxe consigo alterações significativas no cenário jurídico, destaca-se a modificação do título que antes era tratado como crimes contra os costumes e que agora o capitulo passou a se chamar crimes contra a dignidade sexual. Uma de suas principais mudanças foi a implementação do art. 217-A do Código Penal, revogando o então art. 224 do Código Penal, que estabelecia aumento de pena na hipótese de delito de estupro praticado contra menor de 14 anos.

“Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. ”

A partir de então os menores de 14 anos de idade foram considerados vulneráveis diante das práticas sexuais. O legislador ao criar esta norma objetivou colocar um ponto final na antiga discussão envolvendo a natureza do delito. Deste modo, após a referida mudança, os Tribunais não mais poderiam entender de outra forma a não ser julgar e estabelecer a vulnerabilidade em seu caráter absoluto e objetivo.

Essa foi a justificação no projeto que culminou na lei 12.015/2009:

“[...] o art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substituiu o atual regime de presunção de violência contra crianças ou adolescentes menores de 14 anos, previstos no art. 224 do Código Penal. O projeto de reforma do Código Penal, então, crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental [..]”

Com o advento da Lei 12015/09, o legislador buscou como meta fazer com que qualquer discussão no sentido acerca da presunção de vulnerabilidade fosse encerrada. Dessa forma, de acordo com a atual redação, se a vítima for menor de 14 anos, seja ela do sexo masculino ou feminino, e ocorrer as condutas previstas no art. 217-A do CP, o crime estará consumado, pouco importando se houve o consentimento do menor na relação.

Ressalta-se que mesmo com as mudanças advindas com a Lei 12015/09, as indagações acerca da presunção de relatividade está longe de acabar fazendo com que a matéria entre nos debates tanto na doutrina quanto nas jurisprudências dos mais renomados juristas do País.

1.1 ARCABOUÇO JURIDICO DO CRIME

O estupro de vulnerável trata se de um delito onde os sujeitos deste crime o sujeito ativo é qualquer pessoa, ou seja, é considerado um crime comum, já o sujeito passivo é a pessoa considerada vulnerável e que se encontra em uma das situações descritas do CP em seu art.217-A caput ou no parágrafo 1º, aquele que não tem discernimento por enfermidade ou deficiência mental ou que não pode oferecer resistência. É considerado como uma forma comum e material, comissivo, instantâneo, plurissubsistente ou unissubjetivo.

É com grande recorrência que se tem discutido sobre a possibilidade do crime em sua modalidade de forma tentada, onde seria sim possível o crime, porém, deve ser ressaltado que se o agente pretende praticar determinado ato sexual e não consegue, mas ele pratica atos preliminares que, por si só, já basta para que configure atos libidinosos e o crime estará consumado. Assim, se o agente pretende praticar um ato de penetração e não consegue, mas nesse momento pratica toques nas partes intima da vítima ou sexo oral, o crime será consumado, pois os atos praticados já são suficientes para a configuração do ato libidinoso.

O termo “vulnerabilidade”  é atribuído a todas as pessoas que não possuem aptidão física ou psicológica, na qual não tem a capacidade de entendimento para pratica do ato libidinoso e em razão disto essa é uma das características que diferem o crime de estupro de vulnerável com o crime de estupro comum, este último a vítima não se encontra em uma situação de vulnerabilidade absoluta como prevista no art. 217-A.

O delito de estupro previsto no art. 213 do Código Penal passou por diversas alterações ao longo dos anos desde a sua efetivação em 1940, em primeiro momento o art. 213 do CP trazia a seguinte redação:

“Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos:

Pena - reclusão de quatro a dez anos. ’’

Nota-se aqui uma certa limitação quanto aos sujeitos ativo e passivo do delito na redação escrita na época, mas que posteriormente foi superada aos longos dos anos através das mudanças legislativas.

Ademais, naquela época fazia-se a conjugação dos artigos 213, junto com o disposto no art. 224 do Código Penal que transcorria que a violência seria presumida se a vitima fosse menor de 14 anos, alienada, débil mental ou se não pudesse oferecer, por qualquer causa, resistência para o autor. Após a mudança legislativa advinda posteriormente, diante da inserção do tipo autônomo de estupro de vulnerável, foi revogado o art. 224 do Código Penal, sendo substituído pelo art.217-A que pune as condutas previstas sem presumir a violência.

Vale ressaltar que este crime está previsto no disposto no art. 1, VI, da Lei 8072/1990, onde o estupro de vulnerável é considerado como crime hediondo, e traz consigo diversas consequências dentre elas que se destaca é a inaplicabilidade de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2, I e II, Lei 8072/1990), além de impor o regime fechado como obrigatório para o início de cumprimento da pena (art. 2, parágrafo 1º, Lei 8072/1990). Entretanto, conforme entendimento pacifico e atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça o cumprimento inicial da pena em regime fechado deixou de ser obrigatório aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.

2. ALTERAÇÃO DA LEI.

O art. 217-A foi introduzido no Código Penal Brasileiro através da Lei 12.015/2009. Esse tipo penal substituiu o antigo sistema de presunção de violência, presente no antigo e revogado art. 224, CP. eliminou-se o disposto no art. 224 do Código Penal, relativo à presunção de violência que foi utilizada para conferir a tipicidade aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor toda vez que fosse praticada a relação sexual com pessoa vulnerável, a relação sexual pode ter sido “consentida” pelo ofendido, que pode até ter apreciado. Porém, por regras de experiência que foram captadas e introduzidas pelo legislador, foi vedada a prática sexual com tais pessoas, visto que a maioria das pessoas protegidas pelo novo artigo não tem discernimento suficiente muito menos condições de autorizar o ato, e, portanto, a vulnerabilidade de suas situações indica a presunção de ter sido violenta a prática do sexo.

Deixando de lado o parágrafo 1º  do artigo 217-A do Código Penal e dando foco apenas ao caput do artigo, a vulnerabilidade absoluta que foi implantada não admite que o condenado alegue como provas de que a pratica sexual foi consentida pela vitima menor de 14 anos, esse sistema de vulnerabilidade absoluta, tem como escopo a presunção de violência meramente pelo fator etário da vítima, ou seja, se os atos e as práticas sexuais ocorreram com o maior de 18 e o menor de 14 anos, a violência em tese estaria praticada,  pouco importando o depoimento da vítima em favor do réu e as narrativas de alegação dos fatos do consentimento da vítima.

Seguindo a linha de pensamento onde se institui uma presunção absoluta, o legislador opera em abstração quando confere o mesmo tratamento jurídico a inúmeros casos que carecem de um enfretamento único, concreto e sensível. A título de exemplo, o caso do namoro consentido

APELAÇÃO CRIMINAL. [..] Inviável a condenação apenas com base na equivocada ideia de que a presunção de violência nos crimes sexuais seja absoluta. Caso em que a prova dos autos deixou clara a prévia relação de namoro entre as partes, de conhecimento de ambas as famílias, bem como a prática livre e consentida de relação sexual entre réu e ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade. [..] APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME.

É necessário que o julgador adote a tese da vulnerabilidade relativa, pois neste caso em tela quando o mesmo analisa o caso concreto ele também precisa pesar o dano psicológico que a adolescente sofreria ao carregar a culpa da prisão do seu companheiro, além da frustração de não poder constituir com ele uma família. Outro caso que precisa de muita atenção e que ainda suscita grandes controversas é o fato de a adolescente possuir experiencia sexual comprovada e plena, além de possuir percepção da capacidade de liberdade de escolha, o que significaria dizer que a mesma não se encontraria em situação de vulnerabilidade. Eis um julgado. 

APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERAVEL.VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO RELATIVA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO RÉU COM BASE NO ART. 397, INC. III, DO CPP. INCONFORMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Caso em que, não obstante a vítima possuísse menos de 14 anos de idade na data dos fatos, revelam os elementos colhidos aos autos a sua evidente maturidade sexual e a liberdade de escolha, razão pela qual, sob os auspícios do princípio da razoabilidade, de assento constitucional, impõe-se a flexibilização do rigor legal, afastando-se a tipicidade da conduta do réu. APELAÇÃO DESPROVIDA. POR MAIORIA.

Pode-se considerar que o legislador penal, não conseguiu acompanhar as mudanças de comportamentos de nossa sociedade, principalmente no que diz respeito às crianças e adolescente. Deixamos de efetuar uma mudança eficaz quando não equiparamos os conceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde está claro que, criança é a pessoa menor de 12 anos e adolescente, quem é maior de 12 anos. É de suma importância ressaltar que hoje adolescentes de 13 e 18 anos estão constituindo união estável, tendo filhos e formando a sua própria família e para que se possa fazer com que a justiça alcance a todos de forma efetiva é preciso que se faça uma interpretação a respeito da presunção de forma relativa fundada nos princípios constitucionais da liberdade, da dignidade da pessoa humana, nos avanços tecnológicos que o mundo todo tem vivenciado, e na readequação social sem deixar de lado os valores culturais e a tradição de determinada sociedade.

É preciso que em cada julgado se analise o caso concreto, a dinâmica dos fatos e o comportamento dos envolvidos no suposto delito e se for o caso, sempre que possível objetivar o afastamento da vulnerabilidade absoluta com base meramente na faixa etária do menor e observar a sua conscientização para a prática sexual assim como os fatos narrados no caso em tela. Em razão dos fatos apresentados é evidente que é preciso que os tribunais passem a adotar a tese da vulnerabilidade relativa passando a analisar caso a caso a ser julgado, evitando diversos problemas e garantindo uma maior segurança, eficácia e avanço jurídico.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A pesquisa deste trabalho primeiro buscou analisar o contexto histórico dos crimes relatados bem como o entendimento da época quando promulgado as primeiras leis que faziam referência ao delito e a sua presunção de vulnerabilidade, assim como o posicionamento dos julgadores e doutrinadores da época.

Destacamos também as mudanças legislativas que ocorreram com o passar dos anos nos crimes de estupro comum até a inserção do crime de estupro de vulnerável onde trouxemos também a justificativa da época que promoveu a sua alteração.

Buscamos demostrar as mudança e alterações dos art. 224 CP e 217-A CP, que culminou na presunção de vulnerabilidade absoluta que antes era tratada como uma vulnerabilidade relativa objeto de nosso trabalho, onde essa pode ser considerada a mais eficaz na administração em busca da justiça. 

Verificamos neste trabalho que mesmo com o entendimento pacificado nos tribunais superiores a respeito da vulnerabilidade ser absoluta com o advento da lei 12015/09 ainda é possível encontrar decisões onde a vulnerabilidade é tratada de forma relativa e os crimes julgados de forma única.

Por fim restou provado e destacamos que a melhor forma de objetivar que se faça uma justiça justa e eficiente seria pacificar o entendimento que a vulnerabilidade deveria ser considerada relativa, onde os julgadores passariam a analisar o caso concreto e não mais decidir de forma abstrata e positivista, deixando de analisar os avanços socioculturais e decidindo com base apenas na letra da lei. 

4.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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