ANTONIO DE LUCENA BITTENCOURT NETO

(orientador)

RESUMO: A omissão do poder familiar, que é oferecer essa segurança e esses cuidados, principalmente no tocante do afeto, criando um certo distanciamento da criança ou do adolescente, causando a este impactos que afetarão a sua saúde mental, social e física, o artigo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente, junto ao artigo 1638 do Código Civil trata de punir, dentro das formas da lei com a suspensão ou extinção do poder familiar, todo pai que negligenciar, discriminar, explorar alguma situação, agir com violência ou cometendo crueldades, descumprindo o direito fundamental da criança. Com isso esse artigo tem como principal objetivo analisar como a reparação pecuniária pode ser utilizada como um mecanismo de proteção à criança para punir o genitor que se afastar da obrigação de estar presente dando atenção e cuidado para seu filho. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica que foi realizada através de análise de estudos, teses e livros, além de uma nova compreensão sobre a respectiva lei.

PALAVRAS-CHAVE: Reparação. Abandono. Familia.

ABSTRACT: The omission of family power, which is to offer this security and care, especially regarding affection, creating a certain distance from the child or adolescent, causing impacts that will affect their mental, social and physical health. Article 5 of the Statute of the Child and Adolescent, together with Article 1638 of the Civil Code deals with punishing, within the forms of law with the suspension or termination of family power, any parent who neglects, discriminates, exploits any situation, acts violently or commits cruelty, failing to comply with the fundamental right of the child. Thus, the main purpose of this article is to analyze how pecuniary reparations can be used as a child protection mechanism to punish the parent who neglects the obligation to be present and give attention and care to the child. This is a bibliographical research that was conducted through the analysis of studies, theses and books, in addition to a new understanding of the respective law.

KEYWORDS: Reparation; Abandonment; Family.

1 INTRODUÇÃO

As famílias vêm sendo estudadas por diversas ciências, com o intuito de explicar quais são as principais transformações que advém dessas relações no decorrer do tempo. Os reflexos desses estudos trouxeram para o Direito de Família novos paradigmas e novos entendimentos sobre as relações sociojurídicas. Visto que, atualmente pode-se encontrar as novas configurações sobre a convivência familiar até no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, que por sua vez, trouxe consigo alguns reflexos constitucionais voltados para o âmbito familiar que tiveram como base estrutural para a moral, físico, psicológico, mental e social, para a construção de uma vida adulta dessa criança ou adolescente, a partir do papel de assistir, criar e educar os filhos.  Desse modo, a omissão do poder familiar, que é oferecer essa segurança e esses cuidados, principalmente no tocante do afeto, criando um certo distanciamento da criança ou do adolescente, causando a este consequências que afetarão a sua saúde mental, social e física, o artigo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente, junto ao artigo 1638 do Código Civil trata de punir, dentro das formas da lei com a suspensão ou extinção do poder familiar, todo pai que negligenciar, discriminar, explorar alguma situação, agir com violência ou cometer crueldades, descumprindo o direito fundamental da criança, poderá sofrer determinada punição.

Além da suspensão do poder familiar deste pai para com seus filhos, o seu distanciamento poderá ocasionar à criança o sentimento de desamparo, visto que quando não recebe o devido afeto, considera-se abandono.

Dessarte, esse artigo tem como principal objetivo analisar como a reparação pecuniária pode ser utilizada como um mecanismo de proteção à criança, punindo o genitor que quiser se afastar da obrigação de estar presente na vida da mesma, dando atenção e cuidado para seu filho. Com objetivos específicos busca-se demonstrar a atuação dos princípios voltados para a dignidade humana no tocante da afetividade e convivência familiar; verificar no instituto de responsabilidade civil dentro dos casos de abandono afetivo, como intuito de ensejar uma reparação punitiva e pedagógica para o genitor ou responsável; pontuar os casos de abandono afetivo que foram julgados favoráveis para a reparação pecuniária e como os tribunais lidam com essas problemáticas.

Com isso a pesquisa possui como metodologia, a pesquisa bibliográfica realizada em banco de dados, livros, leis, teses, artigos e outras pesquisas publicadas voltadas para essa temática. Para isso, foram adotados para critério de inclusão de estudos na pesquisa, as teses, livros e outros materiais que estejam de acordo com o objetivo da pesquisa. Como critério de exclusão, foram descartados todos os artigos que não estiveram em concordância com o objetivo dessa pesquisa.

2 CONVIVÊNCIA FAMILIAR E SEUS PRINCÍPIOS

2.1 Princípio da Dignidade Humana

O princípio da Dignidade Humana possui seu alicerce na Constituição Federal de 1988, por se tratar de um princípio constitucional no qual traz consigo o título I que aludem outros demais princípios fundamentais que estão inseridos no próprio ordenamento jurídico brasileiro, sendo levado em consideração para a interpretação do que precisa ser respeitado como princípios básicos e fundamentais para a sobrevivência e preservação da integridade de um indivíduo, nestes termos:

Art. 1º  A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988, s.p.).

Dentro desse contexto, Barroso (2015, p.285) descreve que a dignidade humana é um valor fundamental para o indivíduo. Assim, compreende-se que os valores fazem parte da prática jurídica bem como parte da seara no qual o ordenamento jurídico faz parte, assim, os valores assumem a forma de princípios. Por outro lado, a dignidade, é considerada como um princípio jurídico de status constitucional. Desse modo, assim como o princípio e o valor, a dignidade humana atua como uma justificação para o fundamento de normas para que possam fazer valer os direitos fundamentais.

No entanto, para que possa existir uma compreensão mais aprofundada sobre o princípio da dignidade, faz-se necessário que seja apresentada a conceituação desta, junto com todos os outros termos que fazem parte do seu entendimento. Com base nisso, Barroso (2015, p.286) afirma que para que possa ser aplicado juridicamente o princípio da dignidade humana precisa existir um conteúdo previamente adotado levando-se em conta a laicidade, neutralidade política e universalidade, ou seja, precisa ser algo que pode ser alcançado por qualquer pessoa. Quanto ao conteúdo, precisam constar três elementos, nos quais pode-se citar: o valor intrínseco do ser humano, a autonomia individual e o valor comunitário.

Assim, a etiologia da palavra dignidade passou a ser mais conhecida após a expressividade com Kant relacionado com a metafísica dos costumes. Este por sua vez passou a explicar que todo ser humano possui um valor inerente que o torna sem preço, com isso todos estamos está acima de condições materiais ou de preços. Esse valor que faz parte da natureza humana que o torna único e insubstituível cria um valor intrínseco o tornando superior, recebendo o nome de dignidade. Dessa forma, as coisas possuem preço, e as pessoas possuem dignidade (LOBO, 2015, p.76).

Com isso, a dignidade possui reconhecimento do Estado perante as leis e a própria Constituição Federal, visto que fica discriminado que toda a pessoa tem valor como pessoa e não dever ter suas personalidades desprezadas em nenhuma situação. Dentro desse campo que há um espaço para os Direitos Humanos que por sua vez existe para garantir que a pessoa tenha preservada a sua dignidade como ser humano independente de qualquer situação que o indivíduo possa estar envolvido. Com base nisso, os Direitos Humanos atuam para garantir que a pessoa possa ter sua autonomia, visto que essa autonomia passa a ser limitada em prol dos valores sociais e interesses estatais. Com base nisso, os direitos do indivíduo, junto de sua integridade e autonomia serão preservados desde que não ultrapassem os direitos e valores da comunidade, passando disso, torna-se uma responsabilidade social por parte do indivíduo sobre suas próprias escolhas (BARROSO, 2015, p.287-288).

Assim, passou-se a ser compreendido que a dignidade humana é uma concepção ética do que é a pessoa humana dentro de sua essência, visto que se trata dos valores considerados intrínsecos a qualquer indivíduo. Além disso, a ética é o conhecimento voltado para a natureza humana e por isso, não respeitar o princípio da dignidade humana é retirar de uma pessoa a sua natureza ou a sua própria vida. A devida observância desse princípio está relacionada com a justa adequação do direito para um caso concreto, diferentemente do que acontece em juízo moral, quando a lei é aplicada de forma fria e distante sem ser levada em consideração outros fatores considerados importantes (PEREIRA, 2006, p.85-88).

Lôbo (2015, p.76) disserta que a dignidade humana é um núcleo existencial que se apresenta como essencial para qualquer pessoa, tornando todos iguais mas simultaneamente individuais perante o direito que cada um possui, iguais porque todos possuem o mesmo direito perante à Constituição Federal, e se tratando de direitos fundamentais são os direitos que todo ser humano precisa para existir como pessoa ou ser humano.

Por isso, perante à Constituição Federal de 1988, a dignidade é um princípio que possui um valor considerado como supremo, no qual todos os outros princípios passam a se basear, sendo um ponto de partida. Isso porque é considerado como o princípio que está inerente à existência do ser humano e por isso precisa ser respeitado e priorizado em todas as possíveis relações pertencentes ao Estado Democrático de Direito. Com isso, se apresentou com um princípio que foi se irradiando para todo o ordenamento jurídico e para todas as demais pessoas, principalmente voltando para os casos de direito de família, no qual se tornou um marco para essa área, manifestando superação de impasses antigos, permitindo com que existisse um novo entendimento dentro da seara de família (PEREIRA, 2006, p.69-87).

Vale ressaltar que a própria Constituição Federal trouxe para dentro do Direito de família alguns pontos que frisam a presença do princípio da dignidade humana, como descrito no art. 226, parágrafo 7º, o qual discrimina que todo planejamento familiar precisa estar pautado na dignidade humana. Por outro lado, no art. 225, envolvem todos os atores: Estado, família e sociedade o dever de proteger e assegurar todos os direitos relacionados às crianças e adolescentes, colocando-os como prioridade e garantindo protegê-los de qualquer situação considerada como insatisfatória, que considera-se como salvaguardar a dignidade do filho(a). No art. 230, mais precisamente dentro do capítulo VII cita também a importância da dignidade humana, da mesma forma que é para crianças, adolescentes, jovens também para idosos (MADALENO, 2009, p.19).

Pode-se citar o que discrimina nesse art. 226, no qual cita a dignidade humana como um fator primordial para assegurar os direitos fundamentais de qualquer indivíduo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coerciva por parte de instituições oficiais ou privadas.

[...]

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Dessa maneira, a Dignidade Humana é tida como um princípio fundamental como discriminado no art. 1º, inc. III, no qual descreve que A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituiu-se como Estado Democrático de Direito e tem como principais fundamentos os seguintes: dignidade da pessoa humana no qual traz consigo atributos que constituem valor-guia de toda a ordem jurídica, sendo considerada como essencial para que aconteça a ordem social. Assim, o próprio Constituinte deixou translúcido a intenção de dar aos princípios fundamentais as devidas qualidades voltadas para a norma sustentável e informativa que traz consigo toda a ordem constitucional.

De acordo com Bulos (2002, p.1372) voltando-se para o art. 170 “caput” que versa: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”. Dessa maneira, a dignidade humana envolve na capacidade da valorização da capacidade do outro, permitindo que o outro exista e tenha seus direitos garantidos.

2.2 Princípio da Afetividade e da Convivência Familiar

Junto com o princípio da Dignidade Humana, que é considerado como o principal entre todos os outros, porque justamente permite com os outros também existam, se apresentando como o principal alicerce voltado para todo o ordenamento jurídico. Diante disso, houve uma evolução do direito de família, como principal consequência do surgimento de “novos” princípios que pertencem à seara do direito, no qual pode-se citar o princípio da Afetividade e da Convivência Familiar, que por sua vez é considerada como o amor e o carinho que um indivíduo pode dispor a outro. No entanto, para saber como o sentimento da afetividade passou a fazer parte do ordenamento jurídico, precisa-se primeiramente compreender toda a historicidade vinculada.

Assim, na doutrina atual e contemporânea, o afeto passou a ter um valor jurídico, no qual foi passou a alcançar a importância de um princípio considerado como geral. Assim, destaca Groeninga (2008, p.28) que o papel atribuído à subjetividade e também à afetividade tem sido cada vez mais citado no ramo do Direito de Família, que por sua vez não pode ignorar o vínculo que as pessoas possuem umas com as outras quando estão no seio da sua família, de maneira que o princípio busca objetividade na subjetividade que ocorre nas relações entre pais e mães. Perante a isto, cada vez mais se dá importância aos afetos que ocorrem dentro da relação familiar, sendo a efetividade como um princípio de extrema importância dentro da seara do Direito de Família.

Desse modo Pereira (2014, p.65-66) descreve que mesmo esse princípio não estando positivado perante a Constituição Federal de 1988, ainda sim é considerado um princípio jurídico de extrema relevância, in verbis:

[...] pode ser considerado um principio jurídico, à medida que seu conceito é construído por meio de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (art. 5º, § 2º, CF). O princípio é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades. Pode-se destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento da preponderância dos laços à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento de preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais. Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana, embora seja ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não pode coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiro se mantêm unidos pelo vínculo da solidariedade e do afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. Essa é a verdade diretriz prelecionada pelo princípio da afetividade.

No entanto, precisa ser ressaltado que afetividade é diferente de amor, visto que afetividade está relacionada com a interação que existe entre as pessoas, que pode ser tanto uma carga positiva quanto negativa. Em vista disso, o afeto positivo é o amor, por outro lado o afeto negativo é o ódio. Pode-se compreender que ambas as cargas fazem parte das relações familiares. Por causa disso, que os juristas passaram a compreender a afetividade como algo relevante no Direito de Família, justamente por causa das relações familiares.

Com base nisso, Calderon (2012, p.34) afirma que faz sentido o Direito laborar lado a lado com a afetividade e que sua atual consistência indica que se trata de um princípio pertencente ao sistema jurídico brasileiro. A presença da relevância da afetividade para as relações sociais demonstra que a análise jurídica precisa levar em consideração a forma como as partes se relacionam dentro do Direito de Família, uma vez que a afetividade se tornou um dos princípios que trazidos à baila pela própria Constituição Federal e que está inserida também dentro do Código Civil, pertencente às outras regras do ordenamento.

Dessa forma, Ascensão (2004, p.4) discrimina que os princípios atuam no disposto com orientações que são desprendidas não somente pela complexidade legal, mas por parte de toda a ordem jurídica. Essa relevância jurídica é observada por causa dos prejuízos que se apresentam como consequência de uma relação entre o indivíduo e outro. Essa forma de pensa trouxe impactos relevantes para o Direito Contemporâneo por causa de todos os danos que acometem um indivíduo que não gozou da afetividade dos pais.

Calderón (2013, p.402) discrimina que o princípio da afetividade possui duas dimensões que se dividem de acordo com os fatos sociais, nestes termos:

A dimensão objetiva envolve a presença de fatos tidos como representativos de uma expressão de afetividade, ou seja, fatos sociais, que indicam a presença de uma manifestação afetiva. A dimensão subjetiva trata do afeto anímico em si, do sentimento do afeto propriamente dito. Esta dimensão subjetiva, do princípio certamente escapa ao Direito, de modo que é sempre presumida, sendo que constatada a dimensão objetiva da afetividade restará desde logo presumida a presença da dimensão subjetiva. Dito de outro modo, é possível designá-lo como princípio da afetividade jurídica objetiva, o que ressalta o aspecto fático que é objeto da apreensão jurídica.

Com base nisso, Bonavides (2005, p.89) afirma que os princípios inserem no campo do Direito, os valores que devem ser considerados como fundamentais, considerados como supremos nos quais envolvem os direitos de pessoas, junto da seguridade e de suas respectivas garantias, conforme as competências de uma sociedade constitucional. Dessa maneira, os princípios são tidos pela sociedade como conteúdos constitucionais que possui uma dimensão normativa mais elevada.

Para Mello (2000, p.23) é mais grave quando se viola um princípio do que quando se transgride uma norma, porque ao ignorá-lo não somente fere de morte um mandamento que é obrigatório, mas também passa a desconsiderar todo o sistema que fazer parte do comando, in verbis:

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Dessa maneira, o principio da afetividade está relacionado com a interação que deve existir entre pessoas, principalmente quando essas pessoas fazem parte da família sendo representada como no caso os pais. Assim, passou a ser considerado dentro do Direito de Família justamente por causa do seu histórico no qual esteve durante muitos anos famílias construídas a base somente da obrigação e não do afeto, sendo comprovado que esses tipos de criação podem impactar no desenvolvimento humano do indivíduo.

2.3 Princípio da Paternidade Responsável

O princípio da paternidade responsável gira em torno da autonomia de escolher se quer ter filhos ou não, contudo quando decide ter filhos, esse princípio está relacionado com toda a responsabilidade que esse indivíduo arca para criar sua prole, se comprometendo em criar de forma adequada um indivíduo que depois irá conviver em sociedade. Com base nisso, apresenta um status constitucional, através do art. 226, §7º da Carta Magna, no qual o princípio da paternidade teve a sua tradução para a legislação infraconstitucional pelo art. 4º, relacionado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, junto ao art. 1.566, inciso IV, do código Civil, que por sua vez trazem sentido a responsabilidade paterna e também materna.

Perante a isso, Cardin (2009, p.06), a paternidade responsável pode ser conceituada como a responsabilidade ou a obrigação que os pais possuem perante a criação de seus filhos, no qual está responsável pela assistência moral, afetiva, intelectual e material dos filhos. Dessa maneira, esse princípio somente será concretizado quando toda a população tiver contato com o planejamento familiar e ver importância em conhecer as políticas públicas e obter informação sobre o controle de natalidade e de prole. Assim, pode-se citar a Lei 9.263, de 1996 faz com que as políticas públicas existam para garantir também o planejamento familiar, para isso define-se um conjunto de ações de regulação de fecundidade que possam garantir direitos constitucionais, bem como limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Dessa maneira, dispõe o art. 4º, da respectiva lei supracitada, in verbis, que “o planejamento familiar se orienta por ações preventivas e educativas, e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

3 ABANDONO AFETIVO E REPARAÇÃO CIVIL

3.1 Pressupostos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil é conhecida na atualidade como a ideia de que qualquer pessoa pode ser reparada por algum dano sofrido, cuja finalidade é fazer com que o indivíduo que se sentiu prejudicado volte a um estado anterior, caso não haja a devida reparação possa existir uma indenização que esteja proporcional ao que foi causado, que por sua vez é ocasionado pela consequência jurídica por não cumprir uma lei.

No Brasil, assim como em outros diversos países que foram influenciados pelo Direito Romano, existe o sistema dualista de responsabilidade civil, como nos países como Portugal, Espanha, França, Argentina, que são uns dos países que possuem esse tipo de sistema que diferencia a responsabilidade civil que advém de uma prática de um delito da responsabilidade causada pelo descumprimento de um acordo ou obrigação entre partes. Ao contrário do que acontece no Código Civil da Alemanha que não distingue essas formas de descumprimentos e unifica a responsabilidade civil independente da situação, não diferenciando a obrigação contratual e extracontratual (CHANAN, 2018, p. 74-97).

A responsabilidade civil tem uma relevância considerável na vida de um indivíduo, principalmente no tocante social, pois busca reparar alguns danos morais e patrimoniais ocasionados por ilícitos civis, se apresentando passíveis de indenização. Como afirma Pereira (2014, p.11), nestes termos:

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se anuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.

Dessa maneira, o Código Civil brasileiro de 2002, discrimina no seu art. 186, discrimina que toda a pessoa que ocasiona prejuízos a outrem se torna obrigada a repará-la, por isso estabeleceu o respectivo dispositivo legal, in verbis que “[...] aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Assim, analisando-se o artigo supracitado, pode-se observar que são quatro pressupostos que são considerados essenciais da responsabilidade civil, que por sua vez são a ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Sem que a comprovação de que teve danos não tem como ter responsabilidade civil. Entretanto, um dano pode ser considerado tanto material quanto imaterial, que no caso são os de natureza moral, isto é, não há um prejuízo financeiro do que se considera ofendido. No entanto, no Código Civil de 2002 existe um capítulo que descreve detalhes sobre a liquidação do dano, no qual alude a discriminação dos modos de apuração dos prejuízos e consequentemente indenização que é cabível. Com base nisso, a inexistência de um dano pode ser considerada como um ponto importante para a reparação (GONÇALVES, 2011, p.54).

Dessa maneira, para que possa ser caracterizada uma responsabilidade civil, a condutado indivíduo precisa estar composta de ilicitude em conjunto com um comportamento voluntário que por sua vez acaba violando outro direito de outrem. Com isso, a legislação civil discrimina que para a responsabilidade civil precisa existir o dolo do agente, estando este presente na expressão ação ou omissão voluntária, estando a culpa voltada para a negligência e imprudência. Assim, Cavalieri Filho (2014, p.45-46):

Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto na vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante-, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita medida em que desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde a sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente da falta de cuidado.

Com isso, pode-se compreender que o dano é algo que é passível de responsabilidade civil. Assim, se não tiver a prova desse dano não tem como falar sobre responsabilidade civil. Por isso que para alguns doutrinadores, o dano se apresenta como um grande vilão da responsabilidade civil, porque existem danos que não são observáveis, mas que fazem a vítima sofrer, como no caso o dano à imagem, dano à liberdade do indivíduo. Nesses termos:

[...] a lesão a um bem ou interesse tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, o dado é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

No entanto, para que o dano possa ser algo reparável, precisa ser levada em consideração três atributos que são inerentes ao dano reparável, que são: a) violação de um interesse jurídico – patrimonial ou moral; b) a efetividade ou certeza; c) subsistência. Além disso, o dano pode ser divido em moral ou patrimonial. O patrimonial é quando o prejuízo afeta os bens da vítima. Por outro lado, o dano ainda pode afetar os bens da vítima que são considerados personalíssimos, considerado como dano moral.

Pereira (2014, p.101) considera o nexo causal como um dos elementos que se apresentam mais delicados relacionado com a responsabilidade civil, sendo com isso o mais complexo também de ser determinado. Visto que, sem a obrigação da causalidade não há a obrigação de indenizar.

Assim, a responsabilidade civil também segue princípios que se apresentam norteadores, mas que também vem sofrendo mudanças no decorrer dos anos, principalmente relacionado a lides. Com isso, o conceito básico do que se compreende sobre responsabilidade civil está relacionada com a reparação que um indivíduo tem que fazer a outro por algum prejuízo ou dano sofrido, inspirado pelo princípio romano neminem laedere que tem como principal significado “a ninguém lesar” estando relacionado a pessoa que por alguma ação, omissão, ato ou negligência pode causar dano a alguém acaba comentendo um ato ilícito tendo que reparar a outra pessoa que foi lesada, principal objetivo pelo qual esse princípio foi criado.  Sobre essa visão, Donnini (2013, p.485-487) in verbis:

O preceito alterum non laedere ou neminem laedere (“a ninguém ofender”, não lesar a outrem”) demonstra, com clareza, a filosofia de Epicuro, que considera o resultado de um compromisso de utilidade, com o escopo de os homens não se prejudicarem uns aos outros. Trata-se de uma regra de direito natural. Enquanto os estoicos determinavam como regra de vida a observância à razão e à natureza, assim com à virtude, o Epicurismo propõe a felicidade, no sentido de bem-estar individual e coletivo.

Ou seja, esse princípio romano trata do compromisso que é estabelecido entre as pessoas, no qual são assumidos uns com os outros, e quando esse compromisso não é selado ou honrado é considerado como um ato de ofensa ou dano ao outro, por isso precisa reparar o que se sentir lesado. Dessa forma, pode-se afirmar que a responsabilidade civil possui duas ordens de deveres, no qual cita-se a primeira como natureza primária, e a outra é a natureza secundária. A primeira trata-se sobre a exigência voltada para que o agente cumpra o seu compromisso. A segunda está relacionada como a hipótese de que o agente descumpra o seu dever, ocasionando com isso uma lesão, ao patrimônio ou para a pessoa.

Com isso, a responsabilidade civil por fato da coisa está relacionada com a responsabilização civil com alguém ou com um animal, que está sob a guarda desse indivíduo, no qual tenha a ele causado dano. Com base nisso, discrimina Filho (2012, p.26) nestes termos que:

Pode, ainda, alguém ser responsabilizado por dano causado por animal ou coisa que estava sob sua guarda (fato da coisa), conforme previsto nos arts. 936, 937 e 938 do Código Civil. Quando melhor analisarmos esses casos, veremos que a lei responsabiliza as pessoas neles indicadas porque tinham um dever de guarda, vigilância ou cuidado em relação a certas pessoas, animais ou coisas e se omitiram no cumprimento desse dever.

Dessa maneira, na responsabilidade por fato da coisa, a pessoa que detém a guarda de coisa ou animal ou sob outra pessoa, responde pelo prejuízo que possa ter ocasionado a estes, visto que se trata de uma consequência de sua própria omissão (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 26).

3.2 Responsabilidade Civil pelo abandono afetivo parental

Pode-se afirmar que maior dano que o abandono pode causar é o dano afetivo. Há diversos casos de abandono afetivo parental, no qual o pai, ao se ver separado e sem a guarda acaba ficando cada vez mais distante da prole ao ponto de não manifestar mais afeto por seus filhos. Com isso Neto (2014, p.111) afirma que:

[…] o dano afetivo é aquele que atinge a criança ou o adolescente, em consequência do descumprimento do direito-dever de visita do pai – e às vezes da mãe -, fixado de comum acordo entre marido e mulher na separação consensual, ou imposto coativamente pelo juiz nas sentenças de separação e divórcio litigiosos, investigação de paternidade, regulamentação de visitas etc.

Com base nisso, os doutrinadores levantam a hipótese de que há responsabilidade civil por parte dos pais pelo abandono afetivo de crianças e adolescentes, visto que esse comportamento ocasionar danos que podem ir se agravando no decorrer dos anos e pode afetar por tempo indeterminado a vida dos indivíduos que sofrem esse abandono. Assim, afirma Hironaka (2005, p.34) in verbis:

A procura pelo fundamento da resposta a essa pergunta levaria à seguinte indagação: a denominada responsabilidade paterno-filial resume-se ao dever de sustento, ao provimento material do necessário ou do imprescindível para manter a prole, ou vai além dessa singela fronteira, por situar-se no campo do dever de convívio, a significar uma participação mais integral na vida e na criação dos filhos, de forma a contribuir em sua formação e subsistência emocionais.

Ocorre que quando o filho está sob guarda de um dos pais, seja da mãe ou do pai, o outro entra em comum acordo para que possa ficar mantendo contato com o filho(a), bem como continuar visitando-o(a), tendo a sua companhia e acompanhando também o seu desenvolvimento físico e psicológico, podendo inclusive fiscalizar a manutenção de sua educação (BRASIL, 2002, s.p.).

Dessa maneira, Neto (2014, p.97) descreve que:

Esse dever consiste não apenas na prerrogativa do respectivo titular de se avistar com a criança ou adolescente, mas também de com ela ou ele se comunicar por meio de correspondência, e-mail, telefone celular etc., assegurando-lhe, ainda, o poder de fiscalizar a manutenção e a educação. Pressupõe, assim, que haja convivência entre ambos, para que, conforme o caso, o vínculo se estabeleça ou se consolide, gradativamente e que a criança ou o adolescente possa receber o afeto, a atenção, a vigilância e a influência daquele ou daquela que não detém sua guarda, de modo a alcançar a plena higidez física, mental, emocional e espiritual, que, como se sabe, depende, entre outros fatores, do contato e da comunicação recíproca e permanente com seus dois progenitores.

Dessa maneira, se torna importante que haja convivência entre pai e filho, podendo acontecer este contato de diversas maneiras sejam presenciais ou virtuais, no entanto o contato precisa existir para que a criança ou adolescente sinta que está recebendo o afeto e a atenção daquele que não detém a sua guarda, mas que cumpre com a sua responsabilidade de manter um relação com o outro genitor com o intuito de oferecer toda a segurança necessária que a criança ou adolescente precisa. Entretanto, o descumprimento dos deveres parentais, ocasionam na criança e adolescente prejuízos que impactam sua saúde mental e emocional, fato este suficiente para que gere o fato ensejador de condenação ao pagamento de indenização por este dano. Dessa maneira, o Código Civil brasileiro de 2002 prevê dentro do art. 1.638, II, que cairá sob esse pai ou mãe a perda do poder familiar caso deixe o filho(a) em abandono.

No entanto, sobre o abandono parental Dias (2007, p.406):

[…] a figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo de vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoa inseguras, infelizes.

Com isso, Stoco (2007, p.946) ressalta que a dor que um filho sobre quando passa a ter o abandono afetivo e sentir a privação do afeto ou ainda tirando o direito à convivência com seu genitor, retirando deste todo o amparo afetivo, moral, psíquico e material que esse filho poderia ter. Esse trauma se apresenta irretratável, visto que se trata da quebra de um princípio de extrema relevância para o Direito, que é o da Dignidade Humana. Contudo, o ordenamento brasileiro tem cuidado em analisar cada caso para que não se torne uma indústria de processos judiciais de filhos contra pais, que se apresentam supostamente ofendidos. Sabe-se que precisa ser considerado o termo trazido à baila pela própria Constituição Federal de 1988, em que discrimina para os pais o dever de proteger seus filhos e cuidar dos mesmos, tanto de forma material, educacional, afetiva e psicológica. Passa-se com isso a reconhecer o dano moral que a criança ou adolescente sofre com o abandono afetivo parental.

3.3 Decisões dos tribunais voltados para casos de abandono afetivo

Pode-se apontar as principais decisões apontadas e direcionadas para a matéria de responsabilização civil pelo abandono afetivo, dentre as decisões principais, dar-se-á destaque para a decisão que passou a ser ponto de partida que foi o Recurso Especial no. 757.411 – MG, que teve como relator o Ministro Francisco Gonçalves, no qual, foi recebido o seguinte texto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL, 2015, s.p.).

No respectivo caso, foi pleiteada uma indenização por danos morais por causa dos danos que o abandono afetivo trouxe para a vítima, no qual esta afirmou que mesmo obtendo ajuda de alimentos, não houve assistência psíquica e moral por parte do seu genitor, no qual relatou que houve afastamento do genitor no sentindo de evitar contato, e que por isso foi retirado deste o direito de conhecer sua irmã paterna, além de serem ignoradas todas as tentativas de aproximação por parte do pai, que inúmeras vezes não compareceu a eventos importantes, manifestando uma atitude displicente que causava sofrimento e humilhação para a vítima, restando caracterizada com isso uma conduta culposa no qual ensejou reparação.

Outro caso decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, cita-se o Recurso Especial n. 1.159.212-SP, auferido pela Ministra Nancy Andrighi, no qual teve o entendimento de não há restrições quanto ao poder indenizar, visto que ao seu entendimento não há restrição legal às regrsa voltadas para a responsabilidade civil, com o deve de indenizar dentro da seara do Direito de Família. Esse julgamento foi redigido nos seguintes termos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido (BRASIL, 2013, s.p.).

Nesse caso supracitado, a ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais foi ajuizada de forma desfavorável ao genitor, no qual a principal alegação foi o filho ter sofrido abandono material e afetivo durante a sua infância e uma parte de sua juventude. Contudo, no primeiro momento o juiz deu como improcedente o pedido, afirmando que o distanciamento ocorreu por causa do comportamento agressivo da genitora com relação à aproximação do genitor, logo após a tentativa de contato posterior a separação. Posteriormente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no grau de apelação, reconheceu que houve de fato um abandono afetivo do genitor com a filha e por causa desse entendimento deu a fixação da compensação por danos morais no montante de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). Com isso, pode-se verificar esse julgamento segundo os seguintes termos:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. Pagamento da pensão arbitrada em dois salários mínimos até a maioridade. alimentante abastado e próspero. improcedência. apelação. recurso parcialmente provido (BRASIL, 2015, s.p.).

A respectiva decisão foi embasada ainda na afirmativa da Ministra Nancy Andrighi no qual afirmou que não há restrições que impeçam de existir a reparação pelo abandono afetivo, visto que se trata de uma responsabilidade civil, podendo com isso indenizar e reparar os danos sofridos pela filha com esse afastamento, sendo cabível ao Direito de Família atribuir essa responsabilidade civil.

Contudo, esse entendimento ainda tem caráter subjetivo, pois os danos morais dentro dos arranjos familiares são complexos, visto que existe um alto grau de subjetividade nos relacionamentos, sendo este um fator que acaba gerando dificuldade em analisar o trinômio voltado para a responsabilidade subjetiva. Com base nessa dificuldade que Andrighi descreve que acaba se apresentando como indiscutível o vínculo que é gerado, não apenas afetivo mas também legal que existe entre pais e filhos, sendo então unânime o entendimento de que os deveres voltados para o poder pátrio da família traz consigo o dever de convívio, de cuidado, criação, educação dos filhos, visto que envolvem a necessidade de transmissão de atenção e acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança ou adolescente (JUNIOR, 2015, p. 27).

Dessa forma, quando comprovado de fato o descumprimento da imposição legal sobre o genitor, esta se caracterizará como uma ilicitude civil, de forma omissiva, atingindo bem juridicamente tutelado, que no caso relacionado trata do dever de criação, educação e devidos cuidados com a sua prole. Todavia, além de comprovar dessa quebra do cumprimento, precisa também ser verificada a existência de dolo ou culpa do agente em relação com o evento danoso (JUNIOR, 2015, p. 27).

4 CONCLUSÃO

Dessa forma, o abandono afetivo ocasiona prejuízos e sofrimento para o filho(a) e por isso, principalmente, que o pai, quando apresenta afastamento, necessidade de distanciamento do filho por causa da relação que tem com a genitora acaba criando um certo obstáculo que resulta no afastamento e isso ocasiona impacto na vida emocional e mental dessa criança. Com base nisso, verificou-se que a reparação não é voltada para a ausência do pai junto do filho, mas perante os danos que foram ocasionados à outrem e que são passíveis de indenização.

Os casos apresentados aludiram a hermenêutica que envolve essa temática nos tribunais e o quanto é subjetivo o entendimento que os ministros podem obter de situações impares que ocorrem dentro dos arranjos familiares. No qual pode-se afirmar que há compreensões que podem ser diferentes nos tribunais sobre a reparação pecuniária para a criança ou adolescente que sofreu com o abandono afetivo, no entanto o que precisa ser levado em consideração são os danos que impactaram a personalidade desse filho(a) bem como traumas que irão futuramente colaborar com o desenvolvimento de um temperamento que pode ser prejudicial para o desenvolvimento de um indivíduo.

Sugere-se para estudos futuros o outro viés, que é a indústria de processo de filhos contra seus pais no intuito de usar a lei para benefício próprio, ocasionando com isso uma certa estranheza nos tribunais com relação ao sentido da reparação ao abandono afetivo.

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