JOÃO PAULO SOARES AZEVEDO[1]

(coautor)

ANA LETÍCIA ANARELLI ROSATI LEONEL[2]

(orientadora)

RESUMO: Este artigo tem como tema a indenização por danos morais em decorrência do rompimento do casamento quando motivado por culpa unilateral, decorrente da quebra de algum dos deveres desse instituto que une os cônjuges, visto que possui como base a fidelidade e respeito mútuo que visam proteger a honra e a dignidade dos envolvidos. Essa reparação busca compensar o sofrimento do cônjuge judicialmente declarado vítima, com o objetivo de ressarcir a honra afetada e sua integridade moral decorrente da violação aos deveres do casamento, devendo assim, a parte lesada apresentar o prejuízo, além da culpa do agente e o nexo causal, para justificar o direito à indenização. Em meio ao contexto, este estudo teve o objetivo de analisar se o cônjuge que se sente moralmente lesionado por terceiro tem a possibilidade de recorrer às vias judiciais para buscar compensação pelo constrangimento. A metodologia se fez por meio de um levantamento bibliográfico com base em livros, artigos científicos e leis que possuem os requisitos inerentes a esta pesquisa. Concluiu-se que o dano moral pela dissolução do casamento é devido em casos que ofenda a honra, imagem, a integridade física ou psíquica, desde que devidamente comprovados.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Relacionamento afetivo. Dano moral.

ABSTRACT: The subject of this article is compensation for moral damages as a result of the breakup of marriage when motivated by unilateral guilt, resulting from the breach of any of the duties of this institute that unites the couple, since it is based on fidelity and mutual respect that aim to protect the honor and demand of those involved. This seeks to compensate the suffering of the spouse judicially reported as a victim, with the objective of compensating the hospitalized honor and its moral integrity resulting from the violation of the duties of marriage, thus the injured party must present the damage, in addition to the agent's fault and the causal link, to justify the right to compensation. In the midst of this context, this study aimed to analyze whether the morally spouse who feels morally injured by a third party has the possibility of going through the questioning paths to seek to compensate for the embarrassment. The methodology was done through a bibliographic survey based on books, scientific articles and laws that have the requirements inherent to this research. Concluding that the moral damage for the conversion of marriage is due in cases that offend the honor, image or physical or mental integrity provided that it is properly preserved.

Keywords: Civil liability, Affective relationship, Damage moral.

1 INTRODUÇÃO

O direito de família surge devido à necessidade de regular as relações existentes e a influência que exercem sobre os indivíduos e seus bens, uma vez que, a família é considerada a base da sociedade. Sua formação ocorre por meio de um vínculo formado entre duas partes, independentemente da sua forma e que gera deveres entre ambos os cônjuges como “fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos”, conforme determina o Código Civil Brasileiro em seu artigo 1.566 (BRASIL, 2002).

Apesar de não haver no ordenamento jurídico brasileiro norma expressa determinando a indenização em caso de dissolução do casamento, isto não impede que se fale em obrigação de indenizar os danos daí advindos, visto que, quando a quebra desses deveres ofende de alguma forma a honra de um dos cônjuges, deverá haver reparação civil com base no artigo 186 do Código Civil que prevê tal possibilidade (BRASIL, 2002), já que comprovado abalo à honra da vítima, nasce o direito de ser indenizada moralmente pelo cônjuge ofensor, ensejando reparação por dano moral.

Diante disso, a problemática trazida por este artigo é responder em que circunstâncias o direito resguarda a possibilidade de se indenizar um dos cônjuges ao fim do relacionamento conjugal, dado que a omissão do agente quanto aos deveres previstos no casamento gera um prejuízo moral a vítima, configurando assim a relação de causalidade entre o ato culposo e o dano gerado. Dessa forma, essa pesquisa tem por objetivo analisar em que circunstâncias haveria, ou não, a possibilidade de se reparar, de forma pecuniária, o dano moral causado a algum dos cônjuges pelo término do relacionamento.

Para isso, esse trabalho estruturou-se no início em conceituar o casamento, os princípios norteadores do direito de família e questões relacionadas à quebra dos deveres previstos no ordenamento pelo casal. Depois, analisa-se a responsabilidade civil e a existência de dano moral nas relações familiares, passando-se à análise das repercussões sobre infidelidade conjugal e, ao final, de que forma a legislação brasileira pode ser aplicada à questão.

O presente trabalho foi desenvolvido por meio de uma pesquisa bibliográfica, classificada como descritiva, exibindo noções teóricas que buscam explanar pontos ligados à responsabilidade civil dos cônjuges pela quebra dos deveres do casamento, bem como examinar fontes bibliográficas, jurisprudenciais e legais que demonstram conceitos e reflexões sobre a responsabilidade civil, vinculado ao dano moral.

2 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA, DO CASAMENTO E DAS SUAS CONSEQUÊNCIAS PATRIMONIAIS

A constituição brasileira traz que a família é uma instituição extremamente importante para a sociedade, inclusive, a considera como base da constituição. Oriunda do atual Estado Democrático de Direito, esta visão da família propiciou uma legitimação do direito civil, fazendo com que o indivíduo deixe de focar no indivíduo proprietário, valorizando a afetividade e a realização dos indivíduos dentro do ambiente familiar, havendo, uma despersonalização da família – fato que ocorreu também nas mais diversas áreas abrangidas pelo direito civil. O amor, o respeito e a cooperação com o advento da constituição atual passaram a ser atitude prioritária entre os companheiros, o afeto passou a ser o centro do ordenamento jurídico.

O direito de família hoje é norteado por alguns princípios constitucionais, e que possuem importância considerada no direito contemporâneo brasileiro, e são de importância ímpar para o esclarecimento deste projeto. São eles: Princípio da Dignidade da Pessoa humana; Princípio da liberdade e o Princípio da solidariedade familiar.

O Princípio da dignidade da pessoa humana revela como um meio de fortalecimento da família, consagrado na Constituição da República de 1988, como fundamento estruturador do Estado Democrático de Direito.

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana, o fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Considerado como princípio fundamental em qualquer regime jurídico democrático, pelo simples fato de se tratar de um direito humano fundamental a ser aplicado e observado de tal maneira a garantir que a vida das pessoas seja o minimamente digna. A dignidade da pessoa humana, para o direito familiar se fortalece nas relações familiares, com a constitucionalização da família foi promovida no âmbito das relações conjugais, através da igualdade e afetividade entre os cônjuges e companheiros. As relações familiares devem sempre buscar a proteção da vida e a integridade dos membros da família, se baseando no respeito e assegurando os direitos de personalidade.

O princípio da liberdade, também conhecido como princípio da não intervenção familiar, está presente no art. 1513 do Código Civil, nele é determinado que fosse estritamente proibido a qualquer pessoa, tanto de direito público quanto de direito privado, intervir na comunhão de uma família já instituída (BRASIL, 2002). Este princípio compreende a interferência nas relações familiares, quando for de forma coativa, o casal tem a autonomia e liberdade de gerenciar a sua vida social. A conceituada autora Maria Helena Diniz (DINIZ, 2008, p. 27) no informa que:

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole.

Esse princípio mantém relação com o princípio da autonomia da vontade, que também, deve existir no do direito familiar. No direito de família, esta vontade ocorre quando se pode escolher com quem irá se casar ou tiver uma união estável.

Vale ressaltar que o artigo 1.513 menciona a proibição de interferência do Estado na vida da família, porém, isso não impede que o mesmo venha a incentivar o controle de natalidade e o planejamento familiar, por exemplo, criar ações públicas a qual seja possível à autonomia da vontade ocorrer sem que haja falta de conhecimento ou de informações, promovendo assim, campanhas educacionais. O estado também é o responsável por criar mecanismos para coibir a violência no âmbito familiar, assegurando a família assistência para todos os seus integrantes.

O princípio da solidariedade familiar busca uma sociedade livre, justa e solidária, repercutindo nas relações familiares. Tal princípio possui assento constitucional, estando consagrado nos artigos 3º, 226, 227 e 230 da Constituição Federal de 1988. Portanto, se tem o ponto de vista da Carta Maior, um exemplo onde este princípio é empregado é no direito à alimentos, que tem como base o princípio da solidariedade, e que implicará respeito e consideração mútuos em relação aos membros da família, conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2011):

O dever de prestar alimentos funda-se na solidariedade humana e econômica que deve existir entre os membros da família ou parentes. Há um dever legal de mútuo auxílio familiar, transformado em norma, ou mandamento jurídico. Originariamente, não passava de um dever moral, ou uma obrigação ética, que no direito romano se expressava na equidade, ou no officiumpietatis, ou na caritas. No entanto, as razões que obrigam a sustentar os parentes e a dar assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural.

O Código Civil de 2002 avançou nessa direção, mas está muito aquém das demandas da contemporaneidade, impondo pugnar-se por avanços legislativos, preferencialmente, em um corpo legal orgânico e sistemático, como a proposta de um Estatuto das Famílias autônomo, elaborada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família.

A solidariedade do núcleo familiar compreende a solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros ou conviventes, principalmente, quanto à assistência moral e material. O lar é por excelência um lugar de colaboração, de cooperação, de assistência, de cuidado. Em uma palavra, de solidariedade. O casamento, por exemplo, transformou-se de instituição autoritária e rígida em pacto solidário. Com o casamento, o casal formula uma promessa de adesão aos deveres que a lei estabelece como necessários à consecução dos seus fins essenciais. Portanto, a celebração do matrimônio cria deveres recíprocos que se impõe aos cônjuges como condição infestável de sobrevivência da união conjugal. Esses deveres foram impostos no artigo 1.566 do Código Civil, a saber: fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, assim como respeito e consideração mútuos (BRASIL, 2002).

A instituição do casamento, assim como outras matérias constantes da lei, tem seus princípios, para os quais se destacam os seguintes: autonomia privada, indivisibilidade do regime de bens, variedade de regime de bens e; mutabilidade justificada.

Princípio da autonomia privada é o direito que os nubentes possuem de regulamentar seu matrimônio nas questões patrimoniais, presente no artigo 1.639 do Código Civil (BRASIL, 2002) que informa que: “é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos bens, o que lhes aprouver”, ou seja, é a liberdade que os cônjuges possuem para regulamentar o regime de bens.

Já no princípio da indivisibilidade, o regime é único para ambos os consortes, é possível criar regimes jurídicos viáveis que não estejam previstos em lei (TARTUCE, 2020), ou seja, é ilícito fracionar os regimes em relação aos cônjuges, pois marido e mulheres possuem isonomia constitucional.

Falando agora do princípio da variedade de regime de bens, o Código Civil relaciona quatro possibilidades de regimes de bens aos nubentes, onde se deve escolher um dos regimes. Caso as partes envolvidas fiquem em silêncio o regime adotado será o regime da comunhão parcial, que o padrão adotado no Código Civil (art. 1.640, caput, do CC). O regime de bens tem validade a partir da data do casamento.

Quanto ao princípio da mutabilidade justificada é a possibilidade que os cônjuges possuem de alterar o regime de bens mediante autorização judicial, onde o pedido deve ser provocado por ambos, expondo razões e justificativas para essa alteração (TARTUCE, 2020).

A escolha de um regime patrimonial de bens ou até mesmo a celebração do pacto antenupcial deve ser feita com cautela, sempre com o auxílio de um advogado. O instituto do regime de bens tem grande relevância para o planejamento matrimonial, dado seus reflexos jurídicos na sucessão.

O casamento não deve ser visto apenas em termos de sua influência na governança, costumes, culturas ou outras escolhas, mas também é importante dizer que é uma relação que envolve deveres e responsabilidades de ambos os lados.

Com relação aos direitos e deveres, o Código Civil informa que os cônjuges são tratados de forma isonômica, ou seja, possuem o mesmo direito que é corroborado pelo artigo 1.511: “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (BRASIL, 2002). No entanto, introduz o artigo 226 da Constituição Federal, que trata da família, em seu parágrafo 5º, que consta: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (BRASIL, 1988).

Considerando esses objetivos das leis pertinentes, destaca que os deveres e direitos decorrentes do casamento são: fidelidade recíproca; vida em comum domicílio conjugal; mútua assistência; sustento; guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos.

A condição de fidelidade recíproca ou lealdade mútua é uma das obrigações mais importantes entre os cônjuges, conforme § 2º da Lei nº 9.278 de 1996. “São direitos e deveres iguais dos conviventes: respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproco; guarda; sustento e educação dos filhos comuns” (BRASIL, 1996).

A fidelidade conjugal não é apenas afetiva e sexual, mas também econômica e financeira, e que está contida no conceito de lealdade. A traição afetiva e sexual constitui muito mais uma categoria de regra moral e religiosa do que propriamente jurídica. Isto porque a sanção correspondente à sua infração perdeu o sentido, especialmente após a Emenda Constitucional nº 66/2010 que eliminou do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, em que se podia ficar buscando o culpado pelo fim do casamento. Em 2005, o adultério deixou de ser crime, com as alterações promovidas pela Lei 11.106/2005 no Código Penal.

O Código Civil não define a natureza jurídica do casamento, mas sua condição básica pode ser vista no artigo 1.511, ao descrever que os cônjuges devem criar uma coabitação que sustente a igualdade de direitos e obrigações. Foi ainda referido que o artigo 226.º, n.º 5, da Constituição Federal venha a citar sobre a gratuidade do casamento civil para os casais que declaram pobreza, para garantir uma grande oportunidade para todos (BRASIL, 1988).

Segundo Lisboa (2013), o dever de fidelidade decorre do dever de assistência não material, tem uma contribuição indireta para o direito exclusivo do casamento e os direitos dele decorrentes, em que tem o dever de não cometer adultério. Assim, o dever de fidelidade decorre do dever de não trair aquele com quem se casou. Essa lealdade inclui o uso físico, bem como a lealdade psicológica.

Nesse sentido, Madaleno (2015, p. 103) diz que: “a fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, pois, como no casamento, também na união estável cada cônjuge ou convivente renuncia à sua liberdade sexual [...]” de acordo com essa ideia, a lealdade mútua deixa de existir quando a fronteira da União é quebrada.

Além disso, enfatizando ainda mais a lealdade como obrigação mútua, sua violação está sujeita ao disposto no Código Civil de acordo com o artigo 1.573.

Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - Adultério;

II - Tentativa de morte;

III - Sevícia ou injúria grave;

IV - Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - Condenação por crime infamante;

VI - Conduta desonrosa. Parágrafo único.

O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (BRASIL, 2002).

Acrescenta o autor que ao ler o artigo 1.724 do Código Civil, não há dúvida de que as relações pessoais envolvem o dever de lealdade, que é pré-requisito para uma aliança estável, com exceção dos relacionamentos. O parágrafo 1º do artigo 1.723 também dispõe que um casamento anterior sem separação impede que outra conjugação ocorra ao mesmo tempo, mas se o casado não conviver com o cônjuge, a barreira não existe mais.

Sobre a vida em comum no domicílio conjugal também conhecida como obrigação de coabitação, é a segunda obrigação mútua entre marido e mulher, ou seja, devem viver juntos e viver em harmonia. Azevedo (2009, p. 196-197) introduziu o conceito dessa responsabilidade, lembrando que é “a imposição legal, de ordem pública, aos cônjuges, de seu relacionamento fisiológico, sexual, recíproco, enquanto durar a convivência no lar conjugal”.

A coabitação é o conceito de dever conjugal, multiplicado pela finalidade de ser uma expressão religiosa a finalidade da procriação, que leva à satisfação das necessidades conjugais de ambas as partes. No entanto, sabendo que este não é um elemento essencial do casamento, e que nenhum deles pode constituir a sua nulidade, estas disposições não se aplicam às disposições do casamento (DINIZ, 2016).

Esta obrigação implica que um dos cônjuges pode ser obrigado a satisfazer os desejos do outro para satisfazer os desejos sexuais deste. Quanto à ausência de relações sexuais, em razão da recusa de um dos cônjuges, isso não implica na possibilidade de indenização ou danos morais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).

Quanto às obrigações de mútua assistência, concordou em incluir o tópico substantivo, que destaca questões econômicas, como no caso de suplementos nutricionais e questões pessoais. “A mútua assistência não é só material, mas também moral” (ALMEIDA JR., 2004, p. 143).

Mútua assistência, respeito e consideração, mais que regras, inserem também na categoria de princípio constitucional de solidariedade. A mútua assistência vai além do sustento, e pensão alimentícia em caso de dissolução de casamento. Significa também atenção, amparo e afeto, e cuidado um com o outro, cujo descumprimento pode ter como consequência uma reparação civil (PEREIRA, 2021, p. 925).

É dever garantir que os cônjuges se ajudem, independentemente do nível de ajuda material, moral e espiritual que seja mútuo. Em suma, é uma questão de companheirismo mútuo que constrói autênticos laços de solidariedade (DINIZ, 2016).

Além disso, de acordo com o artigo 1.724 do Código Civil Brasileiro, “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos” (BRASIL, 2002), que dependem do cumprimento dos seus deveres e obrigações por parte dos cônjuges.

Outro dever é o sustento, guarda e educação dos filhos, que apesar de saber que a prole não é necessária para o casamento, indica um componente essencial da existência do casamento. A orientação escolar em casa e na escola é fundamental porque é uma obrigação dos pais, tanto em termos de condições de alimentação como de provisão. A obrigação de garantir que as necessidades dos filhos menores sejam atendidas, orientando-os e criando-os mesmo após o divórcio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012).

Guarda e educação dos filhos é a regra que traduz hoje o princípio constitucional da paternidade responsável, que vai além de uma obrigação decorrente do casamento. Estas regras, associadas ao princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade que embasam o raciocino jurídico de reparação civil por abandono afetivo, além é claro, de traduzir-se também como pensão alimentícia (PEREIRA, 2016, p. 369).

Venosa (2015) descreve o cuidado e a educação dos filhos como traços entre pais e filhos, estabelecidos como direitos e obrigações; No entanto, a pensão alimentícia é uma obrigação apenas porque os filhos são dependentes de seus pais, mesmo em caso de separação conjugal, eles ainda estão nesse estado.

A obrigação de respeito e consideração mútuos se fundamenta nos princípios da dignidade humana, Almeida Jr. (2004, p. 155) complementa que “o maior respeito que um cônjuge pode render ao outro é quanto à vida de seu parceiro, em todos os seus desdobramentos, quer morais, quer físicos, quer psíquicos”.

Esse dever de respeito garante que eles não se ofendam ou os acusem de fazer declarações falsas ou palavras e ações insultuosas. De fato, para efeitos desses atos, insulto significa qualquer atentado à honra, à moral e à dignidade do cônjuge, seja por meio de ações ou palavras. No entanto, como o artigo 1.566 do Código Civil faz referência a certas obrigações conjugais, conforme anunciado anteriormente, essa longa lista acarreta o reconhecimento teórico de que esses direitos não se aplicam de forma alguma aos cônjuges, especialmente aos que são obrigados a fazer: ordem e interesse público.

Neste caso, pode-se também invocar uma sincera responsabilidade de respeito à honra e dignidade e responsabilidade familiar, para não colocar a outra parte em situação humilhante e não levar a uma posição inferior moral dentre outros casos (MADALENO, 2018).

Juntas, essas obrigações são consideradas de grande importância para a convivência saudável entre os cônjuges e estão associadas à igualdade de direitos e obrigações de não prejudicar nenhuma das partes. Além disso, é importante dizer que existe a possibilidade de divórcio, em razão do qual os cônjuges descumprem suas obrigações, o que afeta diretamente seu relacionamento.

3 DANO MORAL NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

Após a entrada em vigor da Constituição Federal em 1988, foi possível controlar o surgimento de novos dispositivos, que obrigaram a estabelecer a responsabilidade civil nos casos de dano moral.        Portanto, devido às necessidades de cada indivíduo, há a oportunidade de interpretar as fontes legais e garantir que as disposições da legislação sejam adequadas para cada caso individual (SPEISS, 2017).

Quanto à indenização por dano moral, esta está regulamentada nos incisos V e X do artigo 5º. Além disso, a mesma possibilidade de indenização pode ser observada nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, que contêm aspectos passíveis de reparação (BRASIL, 2002).

Cavalieri Filho (2010, p. 235) informa o dano como “um prejuízo a um bem jurídico, independentemente de seu caráter, seja patrimonial ou extrapatrimonial, neste último, o bem que sofre o dano é a honra, a imagem, a liberdade, a saúde (mental ou física)”.

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação (GONÇAVES, 2018, p. 223).

Segundo a concepção de Diniz (2004), o dano mental é causado por eventos lesivos e pertence ao dano não patrimonial, ou seja, qualquer dano que fira os direitos de outrem terá efeito de interesse próprio. Portanto, o critério de distinção entre dano psíquico e dano físico nada tem a ver com a natureza do direito subjetivo adquirido, mas com o interesse que fundamenta o direito.

Além disso, Diniz (2004, p. 91) afirma que outro pressuposto estabelecido para o direito ao dano é que “ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial”.

Segundo Diniz (2014), existe dois tipos de danos morais, diretos e indiretos. A primeira é definida como o ataque a interesse visando à obtenção de bens jurídicos extrapatrimoniais relativos os direitos da personalidade ou características humanas que possam afetar a dignidade da pessoa prevista na Constituição Federal. Os danos morais indiretos, por outro lado, referem-se a danos relacionados à satisfação do bem que causa “prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial” (DINIZ, 2014, p. 104).

Alguns pontos relevantes são importantes para analisar a ocorrência do dano moral e assim cumprir sua obrigação de indenizar. Além disso, é difícil identificar o dano moral e é preciso analisar alguns pontos, como aponta Diniz (2004, p. 94-98):

Efemeridade do dano moral;

Escândalo da discussão em juízo, sobre sentimentos íntimos de afeição e decoro;

Incerteza, nos danos morais, de um verdadeiro direito violado e de um dano real;

Dificuldade de descobrir-se a existência do dano;

Impossibilidade de uma rigorosa avaliação pecuniária do dano moral;

Indeterminação do número de lesados; Imoralidade da compensação da dor com o dinheiro;

Perigo de inevitabilidade da interferência do arbítrio judicial conferindo ao magistrado poder ilimitado na apreciação dos danos morais, ao avaliar o montante compensador do prejuízo;

Enriquecimento sem causa;

Impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação.

Considerando a avaliação dos pontos acima, cabe ao juiz interpretar se a obrigação de indenizar por danos morais foi dada ou não. De acordo com a Lei de Processo Civil de 2015, em seu artigo 17 dispõe que: “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, sendo assim a parte prejudicada poderá solicitar o pedido de danos morais, só precisa estar apta, e poder provar o dano ocorrido para julgamento a fim de reparação. (BRASIL, 2015).

Uma realidade que não se pode negar, é que a dissolução de união conjugal, de forma generalizada, provoca desconforto emocional a uma das partes, cujo sentimento é agravado quando da união resultaram filhos. Os motivos da dissolução da união conjugal decorrem dos mais diversos motivos entre eles, podemos destacar a alteração de sentimentos recíprocos, do término dos laços afetivos, ou ainda quando uma das partes deixa de cumprir com os seus deveres conjugais, o que impede a continuidade da união.

Há que se considerar que a ruptura do casamento, não prevê multa ou cláusula penal, mas, apenas se limita a observância dos procedimentos legais, de acordo com a opção de comunhão ou separação de bens escolhida pelo casal, guarda dos filhos e estipulação de pensão alimentícia aquele que dela necessitar. No entanto, o que se constata com frequência é que uma das partes lesada emocionalmente pelo descumprimento da união, e que tal fato causa dor de grandes dimensões, além de desestruturar a unidade familiar, principalmente quando da união resulta em filhos, e mais ainda, quando o cônjuge se encontra sob dependência econômica do outro.

Neves (2007) já explicou que o casamento representado pela união dos cônjuges, é o responsável pelo nascimento do vínculo entre eles, é o momento em que nasce o vínculo da vida entre este casal, que formará uma nova família. A partir desse momento, os casamentos são feitos com responsabilidade mútua.

Com o casamento, a que se pode chamar também de sociedade conjugal, muda-se do estado civil de solteiro para casado, e estabelece-se o vínculo de parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge, mesmo que com eles não se tenha nenhuma afinidade. Os pais dos cônjuges tornam-se sogros e os irmãos cunhados. Com o fim do casamento o parentesco em linha reta, ou seja, sogro, sogra, genro e nora, não se dissolvem (PEREIRA, 2021, p. 2012).

A reparação de danos morais por um dos cônjuges em favor do outro será requisitada se um dos envolvidos praticar ato ilícito que cause prejuízo moral ao outro. Contudo, a reparação por danos morais decorrentes do divórcio, não deve visar apenas o ressarcimento por infração dos deveres conjugais, mas também aplacar o sentimento de abandono que aflige a parte inocente, as dificuldades emocionais que experimenta em função da dissolução da sociedade e a imagem perante sua família e sociedade. Para Cavalieri Filho (2010, p. 235) o dano é avaliado como sendo “um prejuízo a um bem jurídico, independentemente de seu caráter, seja patrimonial ou extrapatrimonial, neste último, o bem que sofre o dano é a honra, a imagem, a liberdade, a saúde (mental ou física)”.

É importante ressaltar que a indenização por dano moral não é apenas uma tentação, mas uma grande insatisfação pública que prejudica a imagem da vítima. De acordo com Azevedo (2018, p. 145) “o nobre instituto não tem por objetivo amparar as suscetibilidades exageradas e prestigiar os chatos”.

A questão fundamental é a possibilidade de obrigar o cônjuge que causou prejuízo, seja este material ou imaterial, a ressarcir mediante indenização os danos causados para com o outro. Motta (2020, p. 40) exemplifica de maneira assertiva a importância da discussão: “começamos falando de amor e terminamos sempre falando de dinheiro”. Todos os casais desejam ser indenizados pelo prejuízo sofrido com o término de uma relação afetiva. Mas, apesar de a culpa não mais ser uma hipótese para o divórcio, a mesma ainda pode ser discutida na esfera civil, mediante ação de indenização.

E inquestionável que a dissolução da sociedade conjugal por expressão de vontade unilateral, causa à outra parte grande desconforto e problemas emocionais, perante os filhos, se estes existirem, perante a família e a sociedade, além de desestruturação financeira, mudança forçada de objetivos, bem como, grande mágoa, pois que certamente uma das partes nutre e estima pela outra, alimentada durante o tempo da união.

Todos estes sentimentos, resultantes do rompimento de laços afetivos e base familiar, certamente acarretam direito de reparação por danos morais, dada a sua importância na sociedade. Outro ponto importante para análise desta questão e o fato da inclusão do inciso V, no art. 1566, do novo Código Civil, que trata do respeito e consideração mútuos, como dever de ambos os cônjuges, alegando assim o compromisso e responsabilidade entre estes, bem como, configura mais uma possibilidade de indenização por danos morais provenientes da dissolução da sociedade conjugal, intentada por um dos cônjuges em detrimento do outro.

Como o respeito e consideração mútuos foram compreendidos entre os deveres dos cônjuges, subentende-se que o legislador demonstra uma preocupação de ordem moral no relacionamento conjugal e a ofensa a este dever, possibilita a reparação de danos morais, uma vez que respeito e consideração são dois fatores eminentemente subjetivos.

Além disso, com a indenização face à agressão sofrida pelo cônjuge, não é pretendido que o amor seja indenizado, mas sim, que seja reparado o dano causado ao cônjuge inocente e vítima de conduta criminosa, ofensiva à sua integridade moral, produzindo dor martirizante de profundo mal-estar e angústia. O crime desonra o agredido, acarretando-lhe um dano moral, aliás, muito mais relevante em se tratando de agressão de um cônjuge contra o outro, porquanto, se o marido empurra a mulher, arranca-lhes os cabelos, esbofeteia-a, derruba-a ao solo, fere-a, terá praticado sevícia, tendo-se abandonado o tempo em que a mulher absorvia silenciosamente pressões morais e seu cônjuge, e tudo em nome do amor e da manutenção da unidade familiar.

Explicando os deveres que os indivíduos têm de acordo com o disposto no artigo 5º, artigo X da Constituição Federal, encontrou: [...] “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” [...]. (BRASIL, 1988).

De fato, os cidadãos cujos direitos básicos foram violados, especialmente no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana, esperam que o Estado restaure seus valores degradados e cumpra a difícil tarefa de restaurar os juízes por meio do princípio de equivalência, moralidade corrompida por herança (CARUSO, 2019, p. 142 e 143).

Dessa forma, diante da aceitação pacífica pela indenização decorrente de danos exclusivamente morais, tem-se que a ruptura de união conjugal seja imotivada ou com base no descumprimento dos deveres conjugais, bem como, pela prática de ilícitos penais, deve receber guarida do instituto da responsabilidade civil no que tange a indenização decorrente de danos morais, face ao sofrimento e constrangimento advindos da dissolução.

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL E A INFIDELIDADE CONJUGAL

Nas palavras de Corrêa e Muniz (1998): "O dever de fidelidade tem por objeto a dedicação exclusiva e sincera, como consorte, de cada um dos cônjuges ao outro, o que vale dizer uma leal dedicação de vida, tanto na dimensão física quanto espiritual".

A fidelidade é um dos deveres do casamento. Esse dever possui um conceito bastante aberto que se relaciona a todo relacionamento humano, não só o casamento. Esse dever implica na escolha do cônjuge em deixar de praticar relações de caráter sexual e amoroso com outras pessoas. Seu descumprimento gera o adultério, o que ofende a honra do outro cônjuge visto que leva o nome do traído gerando assim situações embaraçosas e vexatórias.

No campo do direito privado, o adultério é justa causa para a separação judicial litigiosa. Quanto à infidelidade moral, não está munida de sanção eficiente, apesar da sua importância, os deveres do casamento são juridicamente inócuos, já que no nosso ordenamento jurídico não existe qualquer previsão pra isso, embora a sua quebra seja uma afronta direta ao artigo 1.566 do Código Civil, cabe apenas aos cônjuges avaliar o seu relacionamento intimamente e decidir o seu rumo, servindo apenas como causa para a separação judicial litigiosa.

Paulo Luiz Netto Lobo (2004) traz que os deveres de fidelidade recíproca, coabitação e, até mesmo, o de respeito e consideração mútuos são juridicamente inócuos, pois não há qualquer sanção jurídica para seu inadimplemento durante a convivência conjugal, restando aos cônjuges, exclusiva e intimamente, avaliarem se a conduta contrária pode tornar suportável ou não seu relacionamento, uma vez que servem apenas como causa de separação judicial litigiosa, enquanto perdurar no direito brasileiro a imputação da culpa.

A fidelidade é um dos mais importantes deveres conjugais, e a quebra desse dever é uma das mais graves violações do casamento por ofender os bons costumes. Corroborando a isso, e até o ano de 2005 era um crime previsto no código penal brasileiro com pena de 15 dias a 6 messes para o indivíduo que cometesse adultério, porem atualmente se configura a abolitio criminis já que o ordenamento o considera como crime.

Atualmente, pessoas que sofrem com a infidelidade conjugal no seu casamento e se sentem lesadas com a quebra desse dever não se encontram em total amparo jurídico, restando apenas às vias cíveis a fim de buscar restituição pelos danos morais sofridos. Essa procura tem como fundamento o artigo 1.566 do Código Civil, que reconhece a fidelidade recíproca dos cônjuges como dever do casamento, e a quebra desse dever poderá ensejar na reparação pelos danos sofridos. Para Cavalieri Filho (1996, p.76):

[...] só se admite o tutelamento jurídico do dano moral representado pela dor efetiva, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que, fugindo à normalidade, interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Evidentemente, só dos acontecimentos chegarem ao conhecimento da vítima já torna a situação constrangedora, vexatória e de grande angústia gerando na grande maioria das vezes problemas psicológicos que serão suportados pelo cônjuge ofendido. Nas palavras do Prof. Sapia Gonçalves (1999):

A família é lugar privilegiado para o desenvolvimento de importantes dimensões na realidade social e vida psíquica dos indivíduos que a compõem. Contudo, nela também é possível verificar que muitos comportamentos são nocivos a tal propósito.

Apesar dessa situação, existem divergências entre as decisões dos magistrados, em que a traição por si só não configura ato ilícito que enseje em reparação a danos morais, devendo ser acompanhado de atos em conjunto que atingem a honra e a reputação da pessoa traída, como a publicidade e exposição do ato, o que fere o direito de personalidade e somente assim faça jus de reparação judicial.

5 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como já tratado anteriormente, o ordenamento brasileiro é inócuo nesse sentido, apesar de ninguém poder ser obrigado a manter uma relação familiar, e o primeiro efeito dos descumprimentos de um dos deveres familiares é ser causa de separação conforme estabelecido nos artigos 1572 e 1573 do Código Civil de 2002.  Embora atualmente tenham sido poucas as questões enfrentadas por nossos Tribunais, relativas às ações de responsabilidade civil entre marido e mulher, em outros países, por exemplo, já existem dispositivos que regulam a reparação de danos na dissolução do casamento.

O Código Civil Francês no seu artigo 226 dispõe que será responsabilizado civilmente, em caso de divórcio no qual a culpa é exclusiva de um dos cônjuges, por possíveis danos materiais e morais, aquele cônjuge que deu azo ao rompimento do casamento, dando a sua devida importância e relevância positivada no seu Código Civil.

Já o códico Civil Peruano (PERU, 1984), estabelece de forma inequívoca: “Artículo 351. Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.

No ordenamento brasileiro, em 2016 surgiu a PL nº 5716/16, um projeto de lei que tramitou na Câmera dos Deputados que estabelecia a fidelidade recíproca como dever de ambos os cônjuges. Se estivesse sido aprovado, a proposta acresceria ao Código Civil Brasileiro o artigo: Art. 927-A. O cônjuge que pratica conduta em evidente descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento responde pelo dano moral provocado ao outro cônjuge.

Na justificativa do projeto, tinha-se que a quebra da fidelidade recíproca é uma afronta ao Código Civil e deve ser motivo suficiente para embasar a reparação por danos morais visto que gera culpa conjugal e civil. Caso fosse aprovado, haveria uma relevante alteração na legislação civil, porém em 31 de janeiro de 2019, foi arquivada nos termos do artigo 105 do regimento interno da câmera dos deputados.

6 CONCLUSÃO

Diante do exposto, os conceitos jurídicos mencionados, e a tentativa de responder às questões apresentadas neste trabalho, ainda que o assunto não pudesse ser esgotado, o direito civil como um todo, legislação, doutrina e jurisprudência juntas protegem o direito de o indivíduo receber uma indenização pelos danos causados. É certo que, ao contrário do dano moral, a cobrança de valores indicativos de dano material é muito mais tangível devido a sua subjetividade. Tratando-se de responsabilidade civil extracontratual nas relações amorosas, a tarefa parece ser ainda maior e mais trabalhosa, considerando as características das relações e de cada indivíduo e, portanto, a complexidade de cada relação.

É possível traçar os caminhos comuns percorridos quando se trata do cabimento ou não da indenização por dano moral. A legislação vigente é categórica em seu texto quanto à necessidade de indenização, a ação e o nexo causal, mas a pesquisa jurídica é fundamental para poder definir e delinear o que é considerado dano dentro da relação. Em relacionamentos que focam na subjetividade dos sentimentos humanos e são baseados no afeto, nem sempre é possível se comportar de forma totalmente racional.

Ao introduzir os deveres e responsabilidades dos cônjuges, foi possível assegurar que em caso de descumprimento, pode-se criar a obrigação de indenizar o dano moral causado pelo rompimento conjugal. O conceito de casamento também foi desenvolvido porque os deveres dos cônjuges são: fidelidade; lealdade; vida comum; dever de assistência; obrigação de apoiar e cuidar das crianças, além de respeito e consideração mútuos. Analisando que os deveres de trabalho podem ser violados, o correto é corrigir a vibração criada.

Constatou-se que, por força da lei, não se pode esperar que a mera insatisfação ou desilusão com a convivência conjugal leve o juiz a manter o regime tutelar a tal ponto que uma pessoa que não esteja satisfeita com suas expectativas pessoais e afetivas. No entanto, o ordenamento jurídico não se exime da proteção jurídica de reparação aos danos morais no artigo 927 do Código Civil para quem se sentir lesado. Com base nessa ótica, supõe-se que existam pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade civil no caso concreto.

No terceiro capítulo foram analisados os danos morais e seus efeitos na responsabilidade civil do cônjuge em caso do rompimento conjugal, desde que caracterizada por humilhação, sofrimento excessivo, violação da vida privada, dano à honra e reputação humana.

Foi constatado que existem manifestações isoladas no sentido de reconhecer o direito à reparação de danos do cônjuge e cujos manifestos se limitam em atribuir tal direito no caso de traição, agressões físicas ou descumprimento dos deveres conjugais. Contudo, forçoso reconhecer o direito à reparação diante de questões puramente morais, aquelas que não provêm da prática de um ilícito, seja do descumprimento dos deveres conjugais, seja de ilícitos penais.

Até por lógica assim deve ser, pois, da mesma forma que um indivíduo que se sente moralmente lesionado por terceiro tem a possibilidade de recorrer às vias judiciais para buscar compensação pelo constrangimento, tal direito assiste também aquele que se sentiu constrangido e anulado emocionalmente em virtude de separação judicial. O dano deve ainda constituir e ser indenizável se o fato tiver causado injúria pública grave ou tiver lesado a honra, a reputação ou a dignidade humana da pessoa, salvo nos casos de violência doméstica em que o tribunal preveja o dano alegado e a necessidade de certificar sua remoção. Indicou-se, entre outros pressupostos, que a boa intenção e a objetividade venham a ser uma componente chave da análise da situação, como se espera nas relações amorosas, assim como o comportamento ético, honesto e probo.

Consideram-se atingidos os objetivos propostos por este estudo, trazendo satisfação acadêmica quanto ao cunho de pesquisa, inferindo maiores conhecimento a sua formação.

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