RESUMO: O presente artigo investiga os contornos da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance no âmbito do Dir. Civil. O objetivo deste trabalho consiste, precisamente, em assegurar a possibilidade desta aplicabilidade à luz da ampla proteção da pessoa humana e da consequente integral da irreparabilidade dos danos a ela causados, valores previstos pela Lex Fundamentallis como garantias constitucionais.  Analisando-se a referida teoria, afirma-se a necessária configuração do dano somente nos casos em que haja a perda razoavelmente provável da chance de obter-se uma vantagem ou de evitar-se um prejuízo, o qual deverá decorrer da prática de um ato ilícito e que, cumpre lembrar, não se confunde com a categoria dos lucros cessantes. E, o fundamental, adverte-se para a necessidade de se adequar essa doutrina ao Direito Civil, uma vez que esse ramo do direito se estrutura em torno da proteção de um valor jurídico muito peculiar: a responsabilidade civil.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria. Perda. Chance. Responsabilidade civil. Dever de reparação.

ABSTRACT: The theory of loss of a new chance for the purposes of civil liability analyzes the factors that guide the civil liability of the opportunity to achieve an advantage or to avoid a loss resulting from damage caused by another, provided that this chance is serious and real. Demonstrate the importance given by civil law regarding the contract to repair the loss of a chance. Check the factors that provide civil and jurisprudential liability in the loss repair contract. Explain the relationship that may offer civil liability for redress for the loss of a new chance. The research is exploratory, in this way it will be able to quantify the compensation of the lost chance.

KEYWORDS: Theory. Loss. Chance. Civil responsibility. Analysis.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa tem por escopo a análise da responsabilidade civil na forma da teoria pela perda de uma chance, nascida no século XX na França, difundindo-se pela Itália, até chegar ao ordenamento jurídico brasileiro, com nova forma de interpretação da responsabilidade civil, qual seja, a teoria da perda de uma chance.

O surgimento da referida teoria se deu por conta da evolução da responsabilidade civil devido às inúmeras situações na vida cotidiana em que, tendo em vista o ato ofensivo de uma pessoa, alguém se vê privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar um prejuízo. Desta forma, a essência desse trabalho consiste em analisar os principais aspectos e aplicabilidade dessa teoria no ordenamento jurídico brasileiro diante da inexistência de previsão legislativa.

A relevância social da teoria da perda de uma chance corresponde ao reconhecimento quanto a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, devido à prática de um dano injusto, ou seja, a responsabilidade civil consiste no dever de indenizar o dano suportado por outrem.

A teoria não pode ser tratada como lucros cessantes, pois essa perda não é certa e incontroversa e sim uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não estivesse subtraída essa oportunidade. Assim, o que se indeniza, não é a vantagem esperada, mas a frustração da oportunidade de obter a vantagem, no futuro, ou mesmo de evitar um prejuízo. Diante dessa dificuldade de aplicação da teoria da perda de uma chance no caso concreto, o trabalho ora proposto apresentará razões e decisões de admissibilidade da referida teoria, pois ela visa a proteção de forma mais ampla e integral dos bens jurídicos dos cidadãos.

2 ORIGEM HISTÓRICA DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

Essa teoria surgiu em 1965, em uma decisão da Corte de Cassação Francesa, em um recurso acerca da responsabilidade de um médico que diagnosticou erroneamente um paciente, retirando-o suas chances de cura da doença real que lhe acometia. (GONDIM, 2005, p. 21/22).

Diante desse paradigma, surgiram diversas decisões nesse sentido, como a proferida em 1969, onde se analisou o caso de um paciente que veio a ser operado de apendicite e veio a falecer. Restou comprovado, nesse caso, que o médico agendou imediatamente a cirurgia sem qualquer exame pré-operatório, o que por si só, teria constatado a reação do paciente, evitando assim o seu falecimento. (GONDIM, 2005, p. 22).

Outro julgamento marcante foi em 1979, em que uma senhora faleceu ao fim de uma intervenção cirúrgica, em virtude de convulsões ocasionadas pelo uso de anestesia local à base de xilocaína. A indenização foi devida pelo fato do cirurgião ter pleno conhecimento que a anestesia poderia causar convulsões, tendo, portanto, o dever de convocar um anestesista para acompanhá-lo na cirurgia. Logo, a indenização não foi devida pela morte do paciente e sim pela perda de uma chance de sobrevivência. (GONDIM, 2005, p. 22).

Assim, a Corte de Cassação Francesa adotou essa teoria baseada na conduta culposa do agente e o dano causado à vítima, independente da configuração do nexo causal. Dessa forma, conclui-se que essa teoria originou-se, inicialmente, no campo médico, baseado na dificuldade de configuração do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. (COSTA, 2010, p. 07)

Com base nessas premissas, os Tribunais Pátrios brasileiros ainda apreciam de forma tímida essa teoria, existindo muitas divergências quanto a sua aceitação no nosso ordenamento jurídico por não existir previsão específica para esse tipo de responsabilidade civil e em razão da aleatoriedade que lhe é inerente. (COSTA, 2010, p. 07)

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

O conceito de responsabilidade civil está associado ao conceito de não prejudicar o outro. A violação de um dever jurídico primário faz surgir um dever jurídico secundário, o dever de indenizar. A indenização, visando, tanto quanto possível, recolocar a vítima na situação anterior, deve abranger todo o prejuízo sofrido efetivamente em decorrência do ato danoso (GONÇALVES, 2012, p. 425).

No primeiro momento, a responsabilidade pode ser definida como a tomada de medidas para forçar alguém a reparar os danos causados ​​a terceiros por suas ações ou omissões.

Para Diniz (2012, p. 509) responsabilidade civil é:

Aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral e/ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do status quo ante ou em uma importância em dinheiro.

Pereira (2022, p.1) destaca que:

A Responsabilidade Civil possui duas grandes vertentes sobre sua origem: A Responsabilidade Civil Contratual, onde é necessário a existência de um contrato entre as partes e a Responsabilidade Civil Extracontratual - Aquiliana, o infrator infringe a lei vigente, desta forma é importante ressalva que quando alguém não cumpre a "obrigação originária" gera uma "obrigação sucessiva", que é a obrigação de indenizar.

3.1 Em que consiste a responsabilidade civil na perda de uma chance?

De acordo com Rosamaria Novaes Freire Lopes, em seu artigo sobre Responsabilidade civil pela perda de uma chance publicado no site Direito Net a autora relata que na perda de uma chance o autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima; a sua responsabilidade decorre do fato de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de chance de um resultado útil ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um prejuízo.

De acordo com entendimento jurisprudencial do STJ: “São acumuláveis as indenização por danos materiais e dano moral oriundo do mesmo fato” (STJ, súmula 37) “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral” (STJ, súmula 387).

Este fato vem a refletir na jurisprudência, pois é existente a dificuldade para que seja feita a classificação desta espécie de dano, bem como para a fixação no que diz respeito ao ato indenizatório, tendo como objeto da reparação a perda de uma chance.

3.2 Características da perda de uma nova chance

A responsabilidade civil pela perda de uma chance é dotada de características bastante peculiares, uma vez que a sua configuração, identificação e indenização são feitas de uma forma distinta da que é utilizada nas outras hipóteses que envolvem perdas e danos. (LOPES, 2007).

Diante de tantas evidências no campo da responsabilidade civil não se pode ostentar e deixar de fora acontecimentos que antes eram considerados como mera “fatalidade ou acaso do destino” da sua gama de abrangência, tendo em vista que a legislação nacional estabelece que aquele que provocar o dano a outrem fica obrigado de ressarci-lo.

De acordo com o ordenamento jurídico nos artigos 186, 187, 402, 927 e 949 do Código Civil de 2002, tal como o artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, conclui-se que apesar de não haver na legislação brasileira um dispositivo específico para a perda de uma nova chance, o “Jurista” se valendo do critério da analogia pode adaptar a legislação vigente ao caso concreto desde que respeitadas à proporcionalidade e a adequação. Desta forma, a vítima tem direito a ver o seu prejuízo reparado por aquele que lhe deu causa. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

3.3 Nexo de causalidade

Um dos obstáculos para a aplicação da teoria da perda de chance é a dificuldade de se demonstrar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano.

Não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o qual a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato. (CAVALIERI FILHO, 2021, pg. 65).

O ordenamento jurídico trata o nexo de causalidade como o vínculo que une uma determinada conduta, seja ela culposa ou dolosa, tal teoria entendida como elemento essencial para a reparação do prejuízo sofrido pela vítima e existente em três elementos da responsabilidade civil, onde há uma ligação existente entre o dano, a conduta do infrator que deu causa a este dano, isso porque, ninguém pode ser responsabilizado por algo que não fez, como menciona Sérgio Cavalieri que afirma:

Vale dizer, não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do fato. (CAVALIERI FILHO, 2021, pg. 65).

Por isso, Rosamaria Novaes Freire Lopes, ministra do STJ sustenta que a teoria da perda de uma chance, admite a relativização deste conceito, permitindo a existência da responsabilidade civil mesmo quando não existente o nexo causal da forma prevista na legislação extravagante, ou melhor, no Código Civil Brasileiro. Isto é, esta nova teoria relativiza o ideal do nexo de causalidade adotado pelo diploma supracitado”.

A partir do reconhecimento da centralidade da Constituição, da força normativa dos princípios nela consagrados e da adoção das denominadas cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, tem sido possível observar, impulsionado pelo princípio da dignidade humana, da solidariedade (ou solidarismo) e da reparação integral, um movimento de flexibilização do nexo causal e uma vertiginosa expansão dos danos indenizáveis. (REsp 1.254.141-PR, j. 4.02.2012 – apud LOPES, 2021). 

Pietro Perlingieri e Luigi Corsano asseveram, com base no Direito Italiano, que o nexo causal é muitas vezes reconhecido com base nas regras da experiência comum, lastreadas na constância de determinados eventos. (PERLINGIERI, p. 623 apud CORSANO, p. 623)

4 TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Mariana Guimarães, no artigo sobre responsabilidade civil no site IDPB blog mensura que a responsabilidade pode ser definida como a tomada de medidas para forçar alguém a reparar os danos causados a terceiros por suas ações ou omissões. Conforme Sílvio Venosa:

Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar (…). O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso”. (VENOSA, 2013, p. 1). 

Desta forma, os elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são os seguintes: conduta ou ato humano, nexo de causalidade e o dano ou prejuízo.

4.1 A responsabilidade civil: subjetiva X objetiva

De acordo com (DOELLE, 2019) no site Aurum, sobre o artigo a Responsabilidade Civil, apresenta a diferença existente na responsabilidade civil subjetiva onde a vítima precisa provar a culpa do agente, enquanto que na responsabilidade civil objetiva não há necessidade comprobatória de culpa.

Em um primeiro momento, na sociedade, surgiu a responsabilidade civil subjetiva, conceito clássico, no qual a vítima só poderia obter indenização se provasse a culpa do agente. E até certo ponto da história, a responsabilidade civil subjetiva era suficiente para dirimir os conflitos da sociedade.

Entretanto, o surgimento das máquinas e de outras invenções tecnológicas promoveu o desenvolvimento da indústria e o crescimento populacional. O impacto disso foi a criação de uma nova situação que não pôde mais ser sustentada pela culpa puramente tradicional, clássica. (ANCHESKI, 2022. p.27).

Analogamente, Rui Stoco 2007, afirma:

A necessidade de maior proteção à vítima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o ônus da prova e solucionar a grande dificuldade daquele que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsável pela ação ou omissão. (STOCO, 2007, p. 157).

O próximo passo foi desconsiderar a culpa como elemento indispensável, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando então não se indaga se o ato é culpável”.

O Código de Defesa do Consumidor também estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor e do fabricante, segundo artigos 12 e 14:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Segundo Cavalieri Filho (2021), enquanto o primeiro, a obrigação, é sempre um dever originário; o segundo, a responsabilidade, é um dever sucessivo, consequente à violação do primeiro instituto. Portanto, os conceitos se relacionam, mas se divergem em deveres originários ou sucessivos. 

4.2 As excludentes de responsabilidade civil

Cledes Junio, 2016, em seu artigo causas excludentes de responsabilidade civil no site JusBrasil, destaca que as causas de excludentes de responsabilidade civil são definidas como situações que a partir do momento que é atacado um dos elementos ou pressupostos da responsabilidade se rompe o nexo de causalidade, não gerando direito em regra a uma indenização por parte de quem sofreu o dano, em razão de uma determinada situação. As excludentes possuem como finalidade estabelecer regras gerais envolvendo todas as formas de responsabilidade, tendo que possuir apenas uma característica, que é a generalidade.

Cabe destacar quais são as causas que excluem a responsabilidade civil, são elas:

1. Estado de necessidade;

2. Legitima defesa;

3. Exercício regular do direito;

4. Estrito cumprimento do dever legal;

5. Culpa exclusiva da vítima;

6. Fato de terceiro;

7. Caso fortuito e força maior;

Segundo Cledes Junio, 2016 no site JusBrasil, no artigo as causas excludentes de responsabilidade civil enumera de 1 a 4 são as hipóteses que excluem a ilicitude, já os três últimos excluem o nexo causal do ato. Também além destas causas, existe também a cláusula contratual que também exclui a responsabilidade civil.

4.2.1 Estado de necessidade

Possui previsão legal no art. 188 do Código Civil, em seu inciso II que traz a seguinte redação:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

O estado de necessidade pode ser definido como a violação de um direito alheio, no qual o valor jurídico poderá ser igual ou inferior do que aquele que se pretende proteger, a fim de remover ameaça iminente e não se tem outros meios possíveis de atuação para proteger o bem.

O parágrafo único do artigo citado acima estabelece que somente será válido o estado de necessidade “quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.” Sendo assim, o agente que estiver agindo em estado de necessidade só poderá atuar nos limites de suas necessidades, não podendo exceder em seu ato com a justificativa de estar em estado de necessidade, pois poderá responder por esse excesso que foi cometido.

A principal diferença entre o estado de necessidade e a legítima defesa é que o agente não reage a uma situação injusta, mas ele busca atuar de forma que subtraia um direito seu ou de terceiros a fim de resguardar ou poupar seu bem. Como exemplo prático Carlos Roberto Gonçalves nos dá o seguinte:

Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um muro, derrubando-o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu-lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro. Com efeito, o art. 929 do Código Civil estatui que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa (o dono do muro) destruída ou deteriorada “não forem culpados do perigo”, terão direito de ser indenizados. No entanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da criança, que é o responsável por sua conduta. Desse modo, embora tenha de pagar o conserto do muro, o motorista terá ação regressiva contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas. (GONCALVES, 2012, pg. 427).

Nessa mesma linha de pensamento de Carlos Roberto Gonçalves, pode-se ver o seguinte acordão do STJ, do Ministro Aldir Passarinho Junior. (REsp 124.527, DJ, 05/06/2000):

A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede à manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veículo, causando danos, responde civilmente por sua reparação, ainda que não se configure na espécie a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado contra o terceiro culpado pelo sinistro, nos termos do art. 1.520 c/c o art. 160, II, do Código Civil.

Portanto, o direito de regresso é perfeitamente cabível por parte do agente que em razão de um terceiro foi obrigado a gerar um dano para evitar um mal maior no entendimento do agente no momento que ocorria o fato (Rodrigues, 2016 – JusBrasil).

4.2.2 Legítima defesa

De acordo com CLEDES JUNIO A. RODRIGUES e ELIANA CÂNDIDA VALÉRIO no artigo as causas de excludentes de responsabilidade civil no site JusBrasil.

É também uma modalidade de excludente de responsabilidade civil e possui fundamento no art. 188 do Código Civil em seu inciso I, conforme vemos a seguir:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

A legítima defesa pode ser definida de acordo com a situação atual ou iminente de injusta agressão em que o agente se encontra que pode ser dirigida tanto para si como para um terceiro que não é capaz ou obrigado a suportar. E em razão disso o agente irá agir de forma a repulsar os atos do autor contra ele ou contra terceiros.

A fuga por grande parte da doutrina não é considerada como legítima defesa e os doutrinadores que reconhecem a fuga como meio de legítima defesa não recomendam a pratica de tal ato, conforme cita o doutrinador Pablo Stolze:

Não recomenda a fuga como a conduta mais razoável a se adotar, uma vez que considera legítima a defesa de um interesse juridicamente tutelado, desde que o agente não tenha atuado com excesso. (Stolze e Filho, 2012, pg. 174).

A legítima defesa real que tem previsão no art. 188 inciso I do Código Civil, traz o ato de agir para o agente de forma proporcional para repelir uma injusta agressão que poderá ser no formato atual ou iminente.

4.2.3 Exercício regular de direito

A Constituição Federal em seu art. 188 inciso I do Código Civil diz:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

O agente que atua respaldado no direito não poderá sofrer sanção alguma relacionado ao próprio direito, não gerando assim, uma pretensão indenizatória contra o agente que está exercitando regularmente seus direitos.

Como exemplo clássico dado pela doutrina, “imagina-se uma situação na qual o agente A andando tranquilamente pela rua e avista o agente B que se encontra com a intenção de pular da ponte, A de imediato o segura e impossibilita que o mesmo pule, este fato claramente constitui exercício regular de direito, pois possui previsão no art. 146 do Código Penal como se vê a seguir:

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Percebe-se claramente no inciso I e II que se trata de meios de uso do direito que garante ao agente a legalidade do ato que está praticando.

Outra forma de exercício regular de um direito é a violência esportiva, todos os participantes têm conhecimento que ao praticar determinado esporte podem se ferir ou se machucar. Sendo assim, o praticante de artes marciais que fere moderadamente seu parceiro de luta não será obrigado a indenizá-lo e principalmente, não haverá responsabilização penal por isso.

Porém, caso o exercício desse direito não seja regular, ou seja, possua um abuso em seu ato, esse abuso gera responsabilização por parte do agente que cometeu o ato e consequentemente indenização para o prejudicado caso esse venha a requerer. Como exemplo a doutrina cita o “praticante de artes marciais que durante a luta com seu adversário faz uso de arma de fogo para atacar seu oponente”.

Portanto, o exercício regular de um direito deve ser de direito conhecido, não podendo excluir a responsabilidade.

4.2.4 Estrito cumprimento do dever legal

O estrito cumprimento do dever legal parte do pressuposto de que o mesmo tenha ocorrido o dano, dano este que não poderá gerar pretensão indenizatória. Este fundamento está ligado diretamente ao exercício regular de um direito, pois o agente que age em estrito cumprimento do dever legal está sem sombra de dúvidas exercendo regularmente seu direito.

Não possui previsão legal de tal instituto no Código Civil, mas mesmo assim não deixa de ser uma causa de excludente, pois não se pode responsabilizar por um dano quem tem o dever legal de causá-lo. É muito comum a aplicação desse instituto por agentes públicos, pois devem atuar em nome do interesse público onde em grande parte de seus serviços é necessário restringir ou afetar direitos dos particulares e o motivo de não poderem ser responsabilizados é porque agiram no estrito cumprimento do dever legal.

Importante destacar e diferenciar o “estrito cumprimento” e o “dever legal”, o estrito cumprimento diz respeito que esse cumprimento não pode passar dos limites legais, por isso o uso da palavra “estrito”. Já o termo do “dever legal” dá à ideia de uma obrigação que advém de um ato normativo não podendo ser portarias, regimento, instruções religiosas e etc.

Como exemplo a doutrina cita “o policial que se utiliza de arma de choque (teaser) para realizar a prisão de um indivíduo que oferece resistência”, tal ato possui previsão legal no art. 292 do Código de Processo Penal, que diz o seguinte:

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

Sendo assim, a autoridade que faz uso da arma de choque na situação elencada acima não cometem abuso de autoridade e tortura, estão apenas no estrito cumprimento do dever legal.

4.2.5 Fato exclusivo da vítima

Quando um dano ocorre por culpa exclusiva da vítima, se torna causa de exclusão do próprio nexo causal, pois o agente causador do dano é um mero meio do acidente.

A título de exemplo para melhor entendimento, se uma pessoa com a intenção de suicidar se atira debaixo de um veículo de um terceiro em movimento, neste caso o dono do veículo não possui qualquer responsabilidade neste atropelamento, pois seu veículo foi um simples instrumento, afastando assim o nexo causal em relação ao motorista.

Caso a culpa não for exclusiva da vítima, poderá ocorrer a concorrência de culpa, o que na esfera cível representa diminuição da indenização que será pago pelo agente, conforme preconiza o Código Civil em seu art. 945:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Porém, novamente reforçando que caso a culpa seja exclusiva da vítima, não há em que se falar em nexo causal entre o agente e o dano, não gerando assim direito a indenização.

4.2.6 Fato de terceiro

Terceiro pode ser definido como qualquer pessoa que não seja vítima ou o agente que causou o dano e não possua nenhuma ligação com o agente e a vítima. Este terceiro no caso que é responsável pelo evento danoso que houve entre autor e vítima, afastando assim a relação de causalidade sobre a conduta do agente e vítima.

Como exemplo prático e real, que foi julgado pela 6º câmara do tribunal cível do RJ a ap. Cível 776/91, na qual a esposa de um ciclista ingressou com uma ação de indenização contra uma empresa de transporte público na qual um de seus ônibus atropelou e matou o ciclista, com a alegação de que o motorista invadiu a contramão vitimando assim o ciclista.

Porém, a empresa conseguiu demonstrar que o ciclista sofreu a queda em razão de um buraco que havia na pista, sendo o responsável pela queda do ciclista na frente do ônibus. O buraco em questão foi deixado aberto por uma empresa que presta serviços para a prefeitura, sendo assim, a responsabilidade foi atribuída a essa empresa com fundamento principal de “fato de terceiro”.

Importante salientar mais uma vez que só se exclui a responsabilidade quando há o rompimento do nexo causal entre agente e vítima, ou seja, é necessário um terceiro destruir a relação causal entre as partes envolvidas.

Caso durante sua conduta o agente concorra no resultado final sua responsabilidade não poderá ser afastada, por exemplo: motorista que desvia de uma fechada e atropelada na calçada um pedestre, vemos claramente que em razão de seu próprio ato se originou o acidente.

4.2.7 Caso fortuito / Força maior

O Código Civil em seu art. 393 diz o seguinte:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Muito se discute a diferença entre caso fortuito e força maior, porém, até o presente momento não possui uma definição uniforme. Fato é que ambos se encontram fora do quesito culpa, pois se trata de acontecimentos que escapam do controle humano, ou seja, são circunstâncias irresistíveis que impedem o cumprimento da obrigação por parte do agente. (RODRIGUES, 2016).

Grande parte da doutrina entende o caso fortuito como um evento imprevisível e inevitável como, por exemplo: Tempestades, enchentes e etc. Já a força maior a doutrina entende como aquele em que nada pode ser feito mesmo que seja previsível.

O quesito imprevisibilidade se torna um elemento essencial para a caracterização do caso fortuito, já na força maior será a irresistibilidade. Apesar dessas definições e divergências, elas pouco importam, pois na prática ambos são responsáveis por excluir o nexo causal, ou seja, não haverá responsabilização do agente.

4.2.8 Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar trata-se de uma previsão contratual que exclui a responsabilidade. Ela também pode ser conhecida como cláusula de irresponsabilidade e ou cláusula excludente de responsabilidade.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, a diferença entre cláusula de irresponsabilidade e cláusula excludente de responsabilidade é que a primeira exclui a responsabilidade e a segunda afasta apenas a indenização. Pois a causa da irresponsabilidade, não depende da vontade das partes, provindo sempre de lei. (CAVALIERI, 2008, p. 563)

Neste sentido, ainda segundo Sérgio Cavalieri Filho:

Não se pode, consequentemente, confundir causa de exclusão de responsabilidade com cláusula de não indenizar. Aquela, repita-se, é a verdadeira exoneração da obrigação de indenizar. É a própria responsabilidade, o próprio dever de responder, que por ela fica afastada. Esta, ao contrário, é condição do seu funcionamento a caracterização da responsabilidade, ficando afastada apenas a indenização ou a reparação do dano. (CAVALIERI, 2008, p. 563)

Sendo assim, ninguém deixará de ser responsável, já que a responsabilidade corresponde ao ato ou fato ilícito. Portanto, a cláusula de não indenizar não elimina a responsabilidade, ela afasta “a obrigação que é derivada da responsabilidade, isto é, a reparação”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 564)

Caso o agente durante sua defesa venha a se exceder em seu ato, pode-se configurar como um ato que foi além do necessário e que é proibido por lei. Importante destacar que caso o agente venha a atingir terceiro inocente, este terá que indenizá-lo, porém, cabe a ação de regresso contra o agente que era seu alvo. Conforme preconiza os artigos 929 e 930 do Código Civil:

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Como pode se ver os artigos citados buscam proteger o direito de terceiros que não participaram ou não tiveram culpa em um ato danoso. Já no campo contratual, caso exista a cláusula de não indenizar, ela pode ser uma excludente de responsabilidade civil também. Conhecer os detalhes da responsabilidade civil é muito importante, pois te dá segurança para ter uma atuação eficaz, que respeite o Direito e construa autoridade no seu nome.

Em um primeiro momento, na sociedade, surgiu a responsabilidade civil subjetiva, conceito clássico, no qual a vítima só poderia obter indenização se provasse a culpa do agente.

E até certo ponto da história, a responsabilidade civil subjetiva era suficiente para dirimir os conflitos da sociedade. A “obrigação” incide em um direito originário de conduta comissiva ou omissiva (fazer, dar ou não fazer), enquanto a “responsabilidade” é um dever sucessivo gerado a partir do dano causado pelo descumprimento da obrigação, devendo-se prosseguir a uma reparação. Assim, como em casos excepcionais, é possível se ter obrigação sem responsabilidade.

Toda obrigação deve estar contida na lei, de modo que a fonte primária e maior de toda obrigação há de ser a própria lei, pois sem ela ninguém estará obrigado a fazer ou deixar de fazer nada. Em geral, se a lei é omissa, pode-se recorrer aos costumes, aos princípios e à analogia.

5 A TEORIA DA PERDA DE UM NOVA CHANCE: A EXIGÊNCIA DE PROVAR À CARACTERIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS

A perda de uma nova chance e a exigência de provar à caracterização dos danos morais deve ser considerada no ordenamento jurídico brasileiro como um dano injusto e, por isso, uma violação a um direito, passível de indenização. Conforme o site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal dos Territórios, conforme a matéria, o Dano Moral “in re ipsa”, em sua publicação diz que: “como regra geral de reparação de danos, em nosso ordenamento jurídico, quem ajuíza ação solicitando indenização ou reparação deve provar o prejuízo que sofreu, ou seja, não precisa de prova, pois é presumido. Todavia, em algumas situações o dano moral pode ser presumido, ou “in re ipsa”, expressão em latim utilizada pela linguagem jurídica. Nestes casos, basta que o autor prove a prática do ato ilícito, que o dano está configurado, não sendo necessário comprovar a violação dos direitos da personalidade, que seria uma lesão à sua imagem, honra subjetiva ou privacidade.

 Assim, como os danos materiais, morais e estéticos, a perda de uma nova chance também exige a presença de um dano, ocasionado por uma conduta culposa do agente (ato ilícito e/ou abusivo) para formar o nexo causal e gerar a obrigação de indenizar, porém, o que o difere dos outros tipos de danos, nos quais o dano é concreto ou no mínimo facilmente perceptível, é o fato de ser de difícil verificação e qualificação. (FERRARA, 2016, p 289).

De acordo com o artigo Institui o Código Civil.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

CLT - Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943 - Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A indenização por dano moral é um direito assegurado a todos os cidadãos brasileiros e garantido pela Constituição Federal de 1988. Ela existe para reparar financeiramente os aborrecimentos e sofrimentos pelos quais uma pessoa passa em determinada situação, seja no trabalho, na escola, na rua ou em outro lugar, conforme publicação da matéria acerca de indenização moral no site aredesadvocacia.

5.1 Probabilidade e reparação

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino explicou que a teoria foi desenvolvida na França (la perte d'une chance) e tem aplicação quando um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.

Segundo o ministro, o precedente mais antigo no direito francês foi um caso apreciado em 17 de julho de 1889 pela Corte de Cassação, que reconheceu o direito de uma parte a ser indenizada pela conduta negligente de um funcionário, o qual impediu que certo procedimento prosseguisse e, assim, tirou da parte a possibilidade de ganhar o processo.

De acordo com (SANSEVERINO, 2020) no site STJ NOTÍCIAS declara que:

 Em função disso, a jurisprudência francesa passou a reconhecer a existência de um dano certo e específico pela perda de uma chance, determinando o arbitramento da indenização em conformidade com a maior ou menor probabilidade de sucesso. (SANSEVERINO, 2020).

De acordo com o ministro supracitado, a característica essencial da perda de uma chance é a certeza da probabilidade. A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciado em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível. (SANSEVERINO, 2020).

5.2 Possíveis reparos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil consiste no dever de indenizar o dano suportado no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.

A questão que se coloca é que, independentemente do posicionamento da doutrina e jurisprudência a respeito da natureza jurídica do dano indenizável pela perda de uma chance, certo é que a indenização não é concedida pela vantagem perdida e sim pela perda da oportunidade de se obter a vantagem (JUNIOR FERREIRA, 2010, p 19).

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém, obter uma oportunidade de chance ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparação. Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumam exigir, por parte da vítima que alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, não fora a ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido. (VEIGAS, 2019 p.36)

De acordo com Eduardo Abreu Biondi, (2008), no seu artigo teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil publicado no site DireitoNET, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a criarem mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparação efetiva dos danos.

6 CONCLUSÃO

A responsabilidade civil parte da premissa que todo aquele que violar um bem jurídico tutelado por intermédio de um ato lícito ou ilícito, tem a incumbência de reparar, uma vez que todo tem um dever jurídico originário, o de não causar danos a terceiros.

A teoria acerca da responsabilidade civil visa determinar em quais condições um indivíduo pode ser considerado responsável pelo dano sofrido por outrem, e em que medida está obrigado a indenizá-lo. Insta frisar que, os danos podem ser de ordem física, patrimonial e até mesmo da honra e a sua compensação é feita por indenização, atualmente, sempre de forma pecuniária.

Em apertada síntese, a responsabilidade civil é classificada pela doutrina tanto em função da culpa (responsabilidade objetiva e subjetiva), como também em função da natureza (responsabilidade contratual e extracontratual). O contraste é que na responsabilidade civil subjetiva precisa-se da efetiva comprovação de culpa do agente causador, enquanto na responsabilidade civil objetiva não há necessidade comprobatória do elemento culpa. Abordou-se que na sociedade, surgiu a responsabilidade civil subjetiva, conceito clássico, no qual a vítima só poderia obter indenização se provasse a culpa do agente. E até certo ponto da história, a responsabilidade civil subjetiva era suficiente para dirimir os conflitos existentes dentro da sociedade.

A responsabilidade civil pode ser dividida em contratual ou extracontratual consoante o dever jurídico violado. Dessa maneira, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual têm as mesmas consequências jurídicas: a obrigação de reparar o dano. Em sequência, demonstrou-se a exigência de provas à caracterização dos danos morais.

Assim, esta pesquisa abordar a teoria da perda de uma chance sob a ótica da responsabilidade civil. Por ser um tema relativamente novo pelas doutrinas e jurisprudências pátrias, o tema visa dar uma ideia de suas nuances jurídicas.

Em dias atuais, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a criarem mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparação efetiva dos danos.

Dentro desses mecanismos, surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance. De início, inúmeras críticas e restrições foram impostas à responsabilidade civil por perda de chance defendiam os opositores que se tratava de possibilidade de indenização de dano hipotético, eventual.

Na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem) ou de evitar um prejuízo. Vale ressaltar que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real.

Por fim, a perda da chance não significa lucro cessante, a despeito de julgados e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que o lucro cessante é o prejuízo futuro almejado pela vítima; é a proteção do patrimônio futuro do lesado, devendo ser sempre provado durante a ação indenizatória.

7 REFERÊNCIAS

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BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm, consultado em 21 de setembro de 2022.

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