RESUMO: O presente artigo apresenta a análise do cabimento do habeas corpus nos casos de ilegalidade da coação por ter ultrapassado o tempo de prisão fixado em lei, trazendo a divergência existente sobre o tema e os aspectos sociais e determinantes para o cabimento do writ. Divergem, principalmente, a doutrina e a jurisprudência, sobre a data fatal da contagem dos prazos processuais para fins de caracterização da coação ilegal que recai sobre o cerceamento da liberdade de locomoção sofrida pelo indivíduo. A matéria será abordada tanto no âmbito Constitucional como no Processual Penal.

Palavras-chave: habeas corpus, ilegalidade, coação, liberdade, prisão, prazos processuais .

INTRODUÇÃO

Este trabalho visa abordar a figura jurídica do habeas corpus, remédio constitucional de grande importância no mundo jurídico das civilizações moderna, cujo enfoque será sobre sua aplicabilidade nas diversas formas de prisões e nos procedimentos da instrução criminal. Assim, a abordagem seguirá seus aspectos gerais e, em seguida, o aspecto principal, qual seja o cabimento do writ nos casos de ilegalidade da coação por ter ultrapassado o tempo de prisão fixado em lei.

O habeas corpus, em sentido lato, significa uma garantia individual, ou seja, um remédio jurídico destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo: a liberdade de ir, ficar e vir. Pode ser conceituado, mais especificamente, como remédio judicial de índole constitucional que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

Dessa forma, os pontos que ainda se apresentam de maneira confusa na atual ordem jurídica pátria serão esclarecidos a partir da análise do referido mandamus dentro do sistema constitucional brasileiro; do critério utilizado na contagem dos prazos procedimentais e do cabimento do remédio heróico, por exemplo, nos casos em que o indiciado ou o réu tem seu direito de locomoção cerceado, mesmo quando já cumprido o prazo para a realização de um determinado ato processual.

A metodologia aplicada será a descritiva, uma vez que o objetivo está sempre ligado a conceitos e definições que serão abordados com base nas informações trazidas pelos estudiosos do Direito no Brasil.

Frise-se que a gana persecutória do Estado, por muitas vezes, não zela pelas diretrizes estabelecidas pela Carta Magna, impedindo que o indivíduo tenha a sua liberdade restabelecida. Por tal motivo, apresenta-se este trabalho com o intuito de contribuir com uma formação esclarecedora que zele pelo cumprimento das determinações legais, as quais não se podem ferir o direito de liberdade, pois a vida sem esta, evidencia a morte.

2. HABEAS CORPUS

2.1. Origem

A origem do habeas corpus é discutida por diversos autores. Alguns afirmam que o instituto tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. A maioria dos autores, porém, tem apontado seu surgimento no Capítulo XXIX da Magna Carta que, por pressão dos barões, foi outorgada pelo Rei João Sem Terra em 19 de junho de 1215 nos campos de Runnymed. Entretanto, há outros que negam tal origem, asseverando que o instituto surgiu apenas em 1679, na Espanha, no reinado de Carlos II. O certo é que ele difundiu-se por todas as nações da Europa, chegando aos Estados Unidos da América do Norte e passando a ser conhecido na maioria dos países civilizados.

No Brasil, embora implícito na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões arbitrárias, o writ surgiu expressamente no Código de Processo Criminal, de 29 de novembro de 1832, dizendo o artigo 330: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor” [1] Ainda durante o Império, várias leis modificaram o tratamento do habeas corpus. Depois, o instituto passou a constar em todas as Constituições Brasileiras, estando hoje previsto no artigo 5°, LXVIII, da Carta Magna de 1988 que define: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém, sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”[2], e também disciplinado nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal (CPP).

2.2. Conceito

A expressão habeas corpus indica a essência do instituto, pois, literalmente, significa “tome o corpo”, isto é, tome a pessoa presa e apresente ao juiz para julgamento do caso. Posteriormente, passou a ser entendida, também, como a própria “ordem de libertação”, significando, o remédio judicial constitucional que tutela a liberdade física do indivíduo de ir, ficar e vir, conforme preconiza o artigo 5°, LXVIII, citado anteriormente. Com ele se podem impugnar atos administrativos ou judiciários, inclusive a coisa julgada, e de particulares.    

Nesse sentido, o Código de Processo Penal positiva essa garantia constitucional no artigo 647: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”. E no artigo 648, inciso II, estabelece uma das causas de cabimento do habeas corpus: “A coação considerar-se-á ilegal: quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei”. [3]

2.3. Natureza Jurídica

Apesar de nossa legislação incluir o habeas corpus entre os recursos, é discutida a sua natureza jurídica, sendo considerado por alguns como recurso ordinário, recurso extraordinário, recurso de caráter especial ou misto, instituição sui generes, dentre outros.

 A opinião mais aceita pelos especialistas é a de que se trata de uma verdadeira ação, tendo por objeto impedir que o indivíduo tenha a sua liberdade cerceada por um ato de ilegalidade ou abuso de poder advindo de uma autoridade.

No caso do mandamus ora em estudo, sob o enfoque da natureza jurídica de ação, entende-se que o pedido é autônomo e originário e se desenvolve em procedimento independente, ou seja, pode ser impetrado sem que exista qualquer processo.   

Entretanto, sob o enfoque da natureza jurídica de recurso, mais precisamente o pedido de reexame de uma decisão, estará condicionado a existência de uma relação jurídica pré-constituída. Assim, a pretensão do paciente na correção do cerceamento violento a sua liberdade de locomoção, além de decorrer de um processo já existente, terá que se submeter a todos os procedimentos nele previsto.

Hoje, todavia, o entendimento dominante é no sentido de que o habeas corpus é uma verdadeira ação.

Pontes de Miranda, decididamente o classifica como ação, de conteúdo mandamental ou constitutivo[4]. Já Fabrine Mirabete entende tratar-se de uma ação penal popular constitucional, embora, por vezes, possa servir de recurso[5]. Também sobre o tema, Paulo Rangel entende ser uma ação de impugnação cuja pretensão é a liberdade[6].

Filio-me à corrente que o define como ação, pois o recurso pressupõe decisão não transitada em julgado e o habeas corpus pode ser impetrado de decisão que já transitou em julgado, nos termos do que autoriza o artigo 648, VI e VII, do CPP.

Em segunda análise, entende-se não ser recurso porque este é interposto dentro da mesma relação jurídico-processual e o habeas corpus pode ser impetrado contra ato de autoridade pública ou, como veremos adiante, inclusive ato de particular.

Conclui-se que o habeas corpus instaura uma nova relação jurídica independentemente daquela que deu origem a sua impetração ou, até mesmo, sem que haja um processo em curso.

2.4. Espécies

O ordenamento jurídico processual penal prevê duas espécies de habeas corpus: o preventivo e o liberatório. A concessão do writ preventivo é dada quando há ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo e, neste caso, concedendo a ordem, o juiz ou o tribunal expede um salvo-conduto ao paciente (artigo 660, parágrafo 4°, CPP). Ou seja, que ele seja conduzido a salvo sem ser molestado.

Por outro lado, o mandamus liberatório é concedido quando a liberdade de locomoção já está sendo coarctada por violência ou coação e, nesse caso, concedendo a ordem o juiz ou o tribunal expedirá alvará de soltura em favor do paciente (artigo 660, parágrafo 1°, CPP).

A violência é a vis absoluta, que se traduz num constrangimento físico (prisão, cárcere privado ou seqüestro). A coação é um constrangimento moral, que se traduz em um fazer ou não fazer alguma coisa. Entretanto, para o Código, a coação é gênero do qual a violência e o constrangimento moral são espécies[7].

2.5. Objeto

O habeas corpus tem por objeto o direito sobre o qual recai a prestação jurisdicional, qual seja: a liberdade corpórea do indivíduo, seu direito de locomoção.

Trata-se de um direito líquido e certo, específico, que somente pode ser amparado pelo mencionado writ. Qualquer outro direito líquido e certo que não a liberdade de locomoção será tutelado por mandado de segurança ou outro remédio (artigo 5°, LXIX, CRFB). O legislador constituinte concede os direitos e cria os mecanismos de proteção necessários à tutela dos mesmos. Assim, necessário se faz identificar o direito violado para que se possa utilizar o remédio jurídico adequado diante de sua violação.

2.6. Admissibilidade

Não se admite a impetração do habeas corpus durante o estado de sítio (artigos 138, caput, e 139, I e II, CRFB). A vedação se dirige apenas contra o mérito da decisão do executor da medida, podendo ser impetrado o remédio se a coação tiver emanado de autoridade incompetente, ou em desacordo com as formalidades legais.

No caso de transgressão disciplinar, não caberá a impetração do writ, se a punição for militar (artigo 142, parágrafo2°, CRFB). Também não cabe o mandamus contra imposição da pena de exclusão de militar ou perda da patente ou de função pública (súmula 694 do Supremo Tribunal Federal (STF)).

É inadmissível habeas corpus se não há atentado contra a liberdade de locomoção. Assim, não cabe para eximir-se o paciente do pagamento de custas processais (súmula 395, STF). Da mesma forma, não é cabível quando já extinta a pena privativa de liberdade (súmula 695, STF).

Inviável o uso do remédio heróico contra a dosimetria da pena de multa, uma vez que, diante da lei n° 9.268/96, não existe mais possibilidade de esta sanção ser convertida em privativa de liberdade, não tendo como ocorrer constrição à liberdade de locomoção[8]. Esse entendimento foi recentemente sumulado pelo STF (súmula 693), cujo teor é o seguinte: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Não se admite a impetração visando exame aprofundado e valoração de provas[9].

A súmula 692 do STF dispõe: “Não se concede o habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito”.

Por fim, os casos elencados acima se referem às hipóteses de não cabimento do writ, assim fazendo-se uma interpretação a contrário censo, se o caso concreto não encaixar-se no rol apresentado, significa que o habeas corpus será a medida adequada quando o assunto se referir à coação da liberdade do indivíduo determinada de forma ilegal[10].

3. CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NOS CASOS DE ILEGALIDADE DA COAÇÃO POR TER ULTRAPASSADO O TEMPO DE PRISÃO FIXADO EM LEI

3.1. Prazos prescricional e sua relação com o habeas corpus

Discorrendo a respeito deste tema, entende o Ilustre Professor Ary Azevedo Franco[11], que o legislador cuidou para que o tempo determinado em lei fosse respeitado impreterivelmente, tanto que deve sempre o juiz ou tribunal colocar o réu em liberdade logo que atinja, ainda que não ultimado o processo, o tempo máximo de prisão que o legislador houver disposto para a infração penal que lhe seja imputada ou o tempo que lhe haja sido imposta, embora não julgado o recurso.

O tempo de prisão, para efeito de coação ilegal, quando esta decorra de medida cautelar penal, como prisão em flagrante, preventiva ou temporária, apresenta um ângulo de incidência complexo.

Enquanto determinados entendimentos perfilham no sentido de que os prazos processuais devem ser somados para se saber se houve ou não excesso ensejador do constrangimento ilegal, outros consideram o predito excesso tendo em linha de consideração o prazo para a realização de cada ato processual.

Nesse particular, entendem Fernando da Costa Tourinho Filho[12] e Hélio Tornaghi[13] que os prazos devem ser contados separadamente.

Assim, se o código exige que, estando preso o réu, o inquérito fique terminado em dez dias, e no undécimo deva o instrumento chegar ao juízo competente, é claro, não se conservará preso, respeitadas as exigências legais, o indiciado que, no duodécimo dia após o flagrante, não tiver passado à disposição do juiz processante.

A contagem dos prazos far-se-á, considerando o rito ordinário da Justiça Comum Estadual, da seguinte forma: 10 dias para o término do inquérito policial (art.10, CPP); 05 dias para o oferecimento da denúncia estando o réu preso (art.46, CPP); 03 dias para a defesa prévia (art.395, CPP); 20 dias para a inquirição das testemunhas de acusação (art.401, CPP); 02 dias para o requerimento de diligências (art.499, CPP); 10 dias para o despacho do requerimento (art.499 c/c art.800, parágrafo 3°, CPP); 06 dias para as alegações finais das partes (art.500, CPP); 05 dias para as diligências ex. ofício (art.800, inciso, II, CPP) e 20 dias para a prolação da sentença (art.500 c/c art.800, parágrafo 3°, CPP) [14].   

Em sentido contrário, entendem Bento de Faria[15] e Alberto Silva Franco[16] que o prazo a ser considerado não é o fixado para qualquer ato ou diligência da instrução criminal, mas a soma de todos os que forem fixados para a realização dos atos prescritos para seu encerramento. Portanto, devem-se considerar os prazos em sua totalidade, ou seja, somados.

Assim, um acórdão do Tribunal de Minas Gerais fixou o prazo de 81 dias para o encerramento do processo de rito ordinário. Logo, por esta corrente jurisprudencial, somente cristalizado ficará o constrangimento ilegal, se o processo de rito ordinário, junto à primeira instância, não ficar concluído dentro desse prazo.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, súmula 52, passou a admitir que inexiste constrangimento ilegal quando a instrução está encerrada. Tal entendimento, porém, não joga o acusado na possibilidade de permanecer no cárcere definitivamente. Não é porque os atos probatórios já estão completos que o juiz fica desobrigado do atendimento a quaisquer prazos processuais, enquanto que o acusado, presumido inocente, nada pode reclamar. Na verdade, o sentido da orientação jurisprudencial é de evitar a aplicação cega daquele prazo de 81 dias, quando o atraso está justificado por dificuldades na instrução (necessidade de intimações ou inquirições por precatória, número excessivos de réus, dúvida sobre a sanidade mental do acusado, diligências e incidentes de interesse da defesa). Quer dizer que, havendo excesso de prazo na prisão, deve-se verificar qual seu motivo. Desde que justificado, razoavelmente, e não decorrente de simples morosidade do órgão judiciário ou da defesa, não estará configurado o constrangimento ilegal.

No intuito de complementar tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, na súmula 64, ratifica que não se configurará o constrangimento ilegal quando o excesso de prazo for provocado pela defesa.

Já a súmula 21, deste mesmo Tribunal, dispõe que uma vez pronunciado o réu não há que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução.

Conforme se observa, há uma grande tendência da jurisprudência em levar a guisa de consideração no procedimento ordinário, o espaço temporal de 81 dias para o encerramento da instrução criminal, após o que efetivado restará caracterizado o constrangimento ilegal por excesso de prazo caso não haja justificativa para o não encerramento da instrução probatória dentro daqueles dias, assim dando azo à impetração do habeas corpus.

Em sentido contrário, há julgados que se manifestam no sentido de que os prazos devem ser contados separadamente, levando-se em consideração o espaço temporal gasto para a realização de cada ato.

Assim, haverá coação ilegal quando o inquérito policial de réu preso não for concluído ou remetido a juízo em 10 dias; quando a denúncia não for oferecida no prazo de 5 dias; quando, decretada a prisão preventiva, o inquérito voltar à polícia para diligências; quando houver excesso de prazo na instrução, etc.

O Colendo Supremo Tribunal Federal já comungou desse entendimento em que os prazos devem ser contados separadamente e não sob a forma global, em que o excesso de prazo no cumprimento de um ato processual não pode ser compensado pela economia de tempo na realização de outro. Atualmente, a Corte Suprema e a sua nova composição filiaram-se ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, optando pela soma dos prazos.

Ainda dentro desse contexto analítico, a jurisprudência tem-se valido de certos casuísmos para não conceder o excesso de prazo, entendendo que o mesmo não se verifica na formação da culpa, quando o processo se encontra na fase de alegações finais (art. 500, CPP); e na fase de diligências (art. 499, CPP).

Cumpre ressaltar que o assunto em baila deve ser submetido ao Princípio da Razoabilidade, ou seja, as normas devem ser interpretadas de acordo com a dinâmica social, pois o Código de Processo Penal data do início da década de 40. A complexidade da conclusão dos inquéritos policiais e a dificuldade da instrução criminal são cada vez maiores. O prazo de conclusão não pode resultar de mera soma aritmética, fazendo-se imprescindível raciocinar com juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo.

3.2. Habeas Corpus e as espécies de prisão cautelar

Neste tópico, em especial, deve-se considerar os preceitos constitucionais que se não observados poderão dar ensejo ao relaxamento da prisão ou o trancamento de uma ação penal, instrumentalizados pela via do habeas corpus.

Nesse sentido, a Carta Magna dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII); que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5°, LIV); aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a observância do contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV); inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, LVI) a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5°, LVII); a não identificação criminal para os já identificados civilmente, salvo hipóteses previstas em lei (art. 5°, LVIII); prisão somente em flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos crimes propriamente militar, definidos em lei e nos casos de transgressão militar (art. 5°, LXI); comunicação imediata ao juiz competente e a família do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 5°, LXII); o direito de ser informado de seus direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado (art. 5°, LXIII); o direito a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (art. 5°, LXIV); a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade competente (art. 5°, LXV); ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5°, LXVI); não haverá prisão civil por dívida, salvo se depositário infiel ou devedor alimentício (art. 5°, LXVII) e ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Observa-se que o Superior Tribunal Federal já se pronunciou afirmando que, se na fase processual, o preso não é informado sobre seus direitos constitucionais como, por exemplo, o de permanecer calado, sem que o silêncio seja interpretado em seu desfavor, será caso de nulidade do processo, implicando a soltura do preso.

Já a Constituição, em seu artigo 142, parágrafo 2°, dado às peculiaridades da hierarquia e disciplina militar, estabelece que “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”. Essa disposição é estendida aos membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares (CRFB, art. 42, parágrafo 1°). Contudo, mesmo na hipótese de punição disciplinar militar, caberá a concessão do habeas corpus se a sanção tiver sido aplicada de forma ilegal: por autoridade incompetente; em desacordo com as formalidades legais ou além dos limites fixados em lei.

Em relação ao eleitor, este não poderá ser preso nos cinco dias que antecedem as eleições e nas quarenta e oito horas subseqüentes ao encerramento da votação, salvo nos casos de flagrante delito e em razão de sentença condenatória por crime inafiançável (artigo 236 do Código Eleitoral).

Vige no Processo penal o princípio do Nemo Teneto se Detegere, ou seja, ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo.

A prisão em domicílio deverá seguir as regras do artigo 5°, XI Carta Magna, a qual dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou, durante o dia, por ordem judicial. Assim, pode-se concluir que mesmo contra a vontade do morador, pode-se invadir a residência, a qualquer hora, do dia ou da noite, para se prender o autor do delito. Se a hipótese for de mandado judicial, em havendo consentimento do morador, é possível que se ingresse na casa para cumprir a ordem de prisão a qualquer hora, do dia ou da noite; entretanto, se não houver consentimento (pouco importando se o mandado de prisão é contra ele ou contra terceiro que se encontra em sua casa), o cumprimento do mandado deve dar-se durante o dia, o executor, após receber a negativa do morador, convocará duas testemunhas e entrará à força, ainda que tenha que arrombar as portas. Por outro lado, se o fato ocorrer durante a noite, o mandado não poderá ser cumprido sem a autorização do morador. Nesse caso, o artigo 293 do CPP diz que o executor fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanhecer, arrombará as portas, na presença de duas testemunhas, e efetuará a prisão. [17]

A violação a esse preceito constitucional, terá como conseqüência no curso do processo, a decretação de sua nulidade que é combatida por meio do remédio heróico do habeas corpus, logicamente sem prejuízo do abuso de autoridade infringido pelo executor da prisão.

Em matéria processual penal existem duas formas de prisão: Prisão Pena, que é aquela decorrente de sentença transitada em julgado, e a Prisão Processual, sendo aquela decretada antes do transito em julgado de sentença condenatória, nas hipóteses permitidas em lei. É também chamada prisão provisória ou prisão cautelar.

As hipóteses de prisão processual são: prisão em flagrante; temporária; preventiva; por sentença condenatória recorrível e de pronúncia.

A Prisão em Flagrante[18] deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, caso se comprove que faltaram algumas das formalidades essenciais na lavratura do auto de prisão como, por exemplo, falta da entrega da nota de culpa; quando não for hipótese de prisão em flagrante, ou seja, quando não estiver presente qualquer das hipóteses de flagrante descritas no artigo 302, Código de Processo Penal; quando o fato for atípico ou quando houver desrespeito aos prazos previstos em lei, isto é, quando houver excesso de prazo da prisão.    

Em se tratando da Prisão Temporária[19], esculpida no artigo 2°, da lei n° 7.960/89, esta terá a duração de 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Logo, vencido o prazo único ou prorrogado, o indiciado deverá ser colocado imediatamente em liberdade, sob pena de coação ilegal, suscetível de correção via Writ, salvo se sobrevier sua prisão preventiva, conforme trata o parágrafo 7°, do artigo 2°.

Destaca-se que a Lei dos Crimes Hediondos, de acordo com a Lei 8.072/90, artigo 2° parágrafo 3°, preceitua que a prisão temporária, nos crimes hediondos e àqueles a ele equiparados, terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período caso haja urgência e comprovada necessidade.

Vislumbra-se desse regramento processual penal extravagante, que a prisão temporária se aplica não só aos crimes previstos no rol da lei 7.960/89, mas também aos crimes hediondos ou àqueles a ele equiparados como, por exemplo, homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio; homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro; estupro e atentado violento ao pudor nas formas do caput e presumidos; epidemia com resultado morte.

No que concerne à provocação da prisão temporária (art.2°, caput); oitiva do Ministério Público (art.2°, parágrafo 1°); prazo e fundamentação da decisão (art.2°, parágrafo 2°); apresentação do preso ao magistrado (art. 2°, parágrafo 3°); expedição do mandado de prisão (art. 2°, parágrafo 4°); a execução da prisão após a expedição da ordem judicial (art. 2°, parágrafo 5°); informação ao preso, após a prisão, de seus direitos constitucionais (art. 2°, parágrafo 6°); separação obrigatória dos demais presos (art. 3°).

Na decretação da Prisão Preventiva[20] o réu não pode ficar preso por tempo indeterminado, devendo assim, ser observados os prazos estabelecidos na lei para o cumprimento dos diversos atos processuais: conclusão do inquérito, oferecimento da denúncia, interrogatório, defesa prévia, oitiva das testemunhas, alegações finais e sentença.

A jurisprudência, por sua vez, firmou entendimento de que, uma vez iniciada a ação penal, os prazos não devem ser contados isoladamente em relação a cada um dos atos processuais. Ao contrário, o prazo deve ser considerado de forma conjunta, ou seja, só se escoará quando ultrapassado o tempo de todos os prazos somados.

 No procedimento ordinário (comum) essa soma alcança o total de 81 dias, a contar da data da prisão. Findo tal prazo, poderá ser alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo e, como conseqüência, ser o réu libertado. Esse prazo, entretanto, não é fatal, sendo certo que a jurisprudência tem entendido que uma série de fatores pode ser levada em conta para permitir que o réu fique preso além desse tempo (excesso de testemunhas, demora na elaboração de provas periciais de alto grau de dificuldade, necessidade de adiamento de audiência pela não condução do réu ao fórum, excesso de processos em pauta, etc.).

Assim, o juiz, decidindo fundamentadamente, pode deixar de soltar o réu (hipótese em que o acusado poderá impetrar o habeas corpus no tribunal competente para tentar sua liberdade refutando os argumentos do juiz que o mantiver no cárcere).

O crescimento das cidades, o aumento da criminalidade e a falta de estrutura da polícia para conduzir os presos até os locais de audiência são apontados, dentre outros, como motivos que justificam alteração da lei para ampliar os prazos da prisão, uma vez que aqueles previstos no Código de Processo Penal estão em desacordo com a atual realidade.   

O excesso de prazo para o término da instrução não justifica a libertação do réu quando a responsabilidade pelo atraso é da defesa, conforme preconiza a Súmula 64 do Superior Tribunal de Justiça. Por isso, diz que o prazo de 81 dias é contado da data da prisão até o término da instrução acusatória. Terminada a instrução, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo (Súmula 51 do STJ).

O rito do Júri é escalonado e tem duas fases: a primeira encerra-se com a pronúncia (que remete o réu ao júri), enquanto a segunda, com julgamento em Plenário. É evidente, portanto, que se trata de procedimento mais demorado. Em razão disso, o prazo de 81 dias somente deve ser observado na primeira fase. Nesse sentido, a Súmula 21 do Superior Tribunal de Justiça ordena: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”.

Em relação à Prisão por Sentença Condenatória Recorrível[21] somente se cogita dessa modalidade de prisão processual quando, por ocasião da sentença de primeira instância, o sujeito encontrava-se solto. Presentes os requisitos legais, o juiz decretará a prisão e determinará a expedição do respectivo mandado. Se o juiz já havia decretado a prisão anteriormente, e os motivos que a ensejaram continuam a existir, evidentemente não é necessário que se decrete a prisão por ocasião da sentença. Nesse caso, o juiz limita-se a recomendar o réu na prisão (não expedindo mandado).

O pressuposto básico da decretação dessa forma de prisão é que o réu seja condenado à pena privativa de liberdade que não tenha sido substituída por multa, por pena restritiva de direitos ou pelo sursis.

Além disso, o artigo 594 do Código de Processo Penal estabelece que, mesmo sendo o acusado condenado a pena privativa de liberdade, não será decretada a sua prisão se ele for primário e de bons antecedentes. Assim, nos termos do artigo 393, I, CPP, sendo o réu reincidente ou portador de maus antecedentes, deverá o juiz seguir as seguintes regras:

A)    Se o crime for inafiançável, deverá decretar a prisão do réu. Assim, para apelar, o réu terá que se recolher à prisão. Se o recurso for interposto sem que seja cumprida a ordem de prisão, o juiz não poderá recebê-lo. Por sua vez, se o réu se recolhe à prisão, o recurso deve ser recebido; mas, se em seguida foge, será julgada deserta a apelação (art.595, CPP). 

B)    Se o crime for afiançável, o juiz também deve decretar a prisão do réu, mas no mesmo momento deve arbitrar o valor da fiança, desde que ausentes as vedações dos artigos 323 e 324 do CPP (que a reincidência não seja em crime doloso, p. ex.). Tal valor deverá constar do mandado de prisão e, uma vez prestado, permitirá ao réu recorrer em liberdade.

 Pode-se concluir, portanto, que o acusado tem duas opções caso queira apelar: pode recolher-se à prisão ou prestar fiança.

Veja-se, entretanto, que se o réu tinha sido preso em flagrante e já havia prestado fiança em fase anterior do processo, o juiz não decretará sua prisão por já estar garantido o juízo.

Observa-se, nesse caso, que com a consagração do Princípio da Presunção de Inocência, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória (artigo 5°, LVII, da CRFB), os tribunais passaram a defender a tese de que a prisão pela sentença recorrível afrontaria tal dispositivo.

 O Supremo Tribunal Federal entende que não é mais possível condicionar-se o conhecimento da apelação ao recolhimento do réu à prisão. A apelação deverá ser conhecida independentemente do recolhimento do réu a prisão, também não deverá ser decretada deserta a apelação com a extinção anômala do recurso, caso o réu fuja depois de haver apelado.

Caso o réu esteja preso quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, não poderá recorrer em liberdade, salvo se desaparecerem as hipóteses que autorizavam sua prisão preventiva. Entretanto, se o réu estava em liberdade quando da sentença condenatória recorrível ou da pronúncia, deverá permanecer solto, salvo se surgir alguma hipótese que autorize a prisão preventiva.

A Prisão por Pronúncia[22] está relacionada ao rito do júri, o qual possui duas fases. A primeira inicia-se com o recebimento da denúncia e termina com a pronúncia que é uma decisão em que o juiz admite a presença de indícios de que o réu cometeu o crime e prova da materialidade da infração, e, assim, declara que o acusado será submetido em data futura ao julgamento pelos jurados. A segunda fase inicia-se com o oferecimento do libelo e se encerra com o julgamento em plenário.

Pois bem, por ocasião da pronúncia, caso o réu seja reincidente ou tenha maus antecedentes, o juiz deverá decretar a prisão, se o crime for inafiançável, e se for afiançável, deverá decretá-la, arbitrando, de imediato, o valor da fiança (artigo 408, parágrafos 2° e 3°, CPP). Veja-se que, em verdade, são regras idênticas àquelas referentes à prisão por sentença recorrível, ou seja, se descumprida tal regra caberá ao lesado o pedido de relaxamento da prisão, via habeas corpus.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Enfim, no tocante à contagem de prazo para a realização dos atos processuais, quer tendo em consideração sua totalidade, ou cada ato isoladamente, há de se considerar que, se eventualmente, o legislador quisesse que o procedimento, em qualquer que seja o rito processual, fosse considerado englobadamente ele o teria dito expressamente. Assim sendo, se o regramento processual penal fixa prazo para a realização de cada ato separadamente, é porque o legislador pretende que este seja efetivado dentro do lapso temporal fixado.

A norma processual, qualquer que seja ela, não contém palavras inúteis. Se há a determinação de um prazo e ele não é cumprido, alguma conseqüência de ordem processual há de advir dessa conduta omissiva, sob pena da transgressão não ter mecanismo de correção, o que geraria, indubitavelmente, verdadeiro caos quanto ao cumprimento dos atos procedimentais.

Nesta linha de considerado, se ocorrer à prática do ato do procedimento além do prazo previsto em lei, haverá, inexoravelmente, constrangimento ilegal à liberdade física do indiciado ou réu, o que legitima o uso do habeas corpus, excetuando-se sempre as hipóteses em que essa demora decorra de fato imputado àquele ou ao seu defensor, ou qualquer outro motivo de força maior, que jamais pode ser revelado pela complexibilidade do processo, quer sob o aspecto fático ou de direito.  

No contexto da persecutio criminis, que sempre gera de forma direta ou indireta coação ao indiciado, imputado ou réu, cumpre ao Estado como titular do ius puniendi cumprir as prescrições processuais sob pena de ter sua conduta omissiva eivada de ilegalidade.

Se por um lado exige-se do acusado o cumprimento do ato processual dentro do prazo legal, sobe pena de preclusão; por outro lado não há como se entender viável e justificável, que o próprio Estado, representado pelo poder judiciário, descumpra o prazo, excedendo o limite traçado pelo legislador. Assim, para sanar sua omissão o Estado não poderia se socorrer de um expediente que a lei não autoriza que é o sistema global desses prazos.

Todavia, o entendimento lavrado pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de prevalecer que os atos processuais devem ser considerados globalmente, mesmo que sendo esse um entendimento diametralmente oposto à ciência processual penal, a qual atribui conseqüência jurídica para o descumprimento de qualquer regramento seu; aqui se incluindo aquele que faz menção a prazo contado de forma isolada.

Não quer dizer que não haverá sanção, corrigível via habeas corpus, se o indiciado ou acusado privado de sua liberdade ficar preso por tempo que não seja razoável, pois a jurisprudência tem entendido que uma série de fatores pode ser levada em conta para permitir que o réu preso, por mais tempo que fixado em lei possa impetrar o habeas corpus no tribunal competente para tentar a sua liberdade, refutando os argumentos do juiz que o manteve no cárcere.

REFERÊNCIAS

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