Resumo: O artigo visa demonstrar o neoconstitucionalismo como técnica jurídica para a garantia e realização dos direitos humanos, colocando a Constituição em caráter de superioridade às demais leis, visando a posição proeminente dos direitos humanos. Estudaremos os direitos humanos, e verificaremos que são os conteúdos e os fins do direito, que objetivam a proteção do homem, limitando o controle e abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas, em que valores protetivos dos homens são determinados no ordenamento jurídico, passando o poder e o direito a ser instrumento de salvaguarda dos homens. E pelo estudo realizado chegaremos à conclusão de que a técnica para a garantia dos direitos humanos é o neoconstitucionalismo. Assim, utilizaremos da metodologia descritiva, teórico bibliográfica de cunho qualitativo.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo; Técnica; Realização; Garantia; Direitos humanos.

Abstract: The article aims to demonstrate neoconstitutionalism as a legal technique for the guarantee and realization of human rights, placing the Constitution in a superiority to other laws, aiming at the prominent position of human rights. We will study human rights, and we will verify that they are the contents and purposes of the law, which aim at the protection of man, limiting the control and abuses of power by the State itself and its constituted authorities, in which protective values of men are determined in the legal system. juridical, passing the power and the right to be instrument of safeguard of the men. And from the study carried out, we will come to the conclusion that the technique for guaranteeing human rights is neoconstitutionalism. Thus, we will use the descriptive methodology, bibliographical theory of a qualitative nature.

Keywords: Neoconstitutionalism; Technique; Realization; Guarantee; Human rights.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste artigo é demonstrar que o neoconstitucionalismo é uma técnica para a garantia dos direitos humanos.

Estudaremos o que são os direitos humanos, e verificaremos que surgem de várias fontes, de diversas civilizações, desde o antigo Egito e Mesopotâmia a.C., de conjugação de pensamentos filosóficos-jurídicos, que inseridos em escritos e diplomas legais, em textos medievais, na Grécia, em Roma, na Inglaterra, nas colônias americanas. E que os textos mais recentes estão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Organização das Nações Unidas e que nela estão estipulados os princípios gerais do Estado Democrático de Direito, como reação às atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, como resposta às sociedades, pelas estruturas de poder.

Assim, o ponto fundamental em comum dessas ideias, se traduz na necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas.

Verificaremos que aos vocábulos jusnaturalismo, juspositivismo e jusrealismo deve ser acrescentado o humanismo.

Analisaremos que do ponto de vista filosófico, significa o ressurgimento ou fortalecimento do direito natural valorativo, em que juristas e filósofos passam a repensar seus conceitos ante a violência de um Estado que reduziu o homem a um objeto de manipulação, subjugando-o, não podendo mais, o direito ser oferecido como suporte dogmático, para ditaduras, perseguições religiosas, étnicas, sexuais, de opinião.

Que falar em direitos humanos significa colocar o homem no centro das atenções jurídicas, passando a técnica, com relação ao direito, ao segundo plano, alterando-se a finalidade do direito, passando-se a proteção do homem diante do Estado.

Analisaremos que do ponto de vista jurídico os valores voltam a ser reconhecidos e consagrados e a dogmática o reconhece como princípios, que ganha importância na doutrina dos direitos humanos, tendo posição de destaque nos textos normativos. Havendo uma conexão necessária entre o direito e a moral.

Passaremos a abordagem do neoconstitucionalismo, apontado como quarta corrente filosófica ao lado do jusnaturalismo, juspositivismo e realismo jurídico.

Verificaremos que as discussões jurídicas não podem mais ser centradas apenas nas leis, eis que os direitos humanos estão centrados em conceitos abstratos, e que os tribunais constitucionais e magistrados, trabalharão sobre textos de menor densidade jurídica, que exigem metodologia própria, distinta das técnicas juspositivistas tradicionais. Assim, os direitos humanos e o neoconstitucionalismo nos levam, ao retorno da dialética e à análise tópica, instrumentos próprios para a verificação de bens jurídicos que se contrapõem.

Que a filosofa neoconstitucionlista se relaciona com o Estado constitucional do século XX, marcada pela rigidez da Constituição e pelo controle de legitimidade das leis, pelo Poder Judiciário, compondo integralmente o sistema jurídico, com construção de nova dimensão jurídica com atribuição de normatividade aos princípios e definição de suas relações com valores e regras, com reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, formação de nova hermenêutica constitucional, desenvolvimento de nova teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

Que as normas jurídicas são entendidas como regras e princípios, e esses são decorrências lógicas, pontos cardeais, iniciais, referenciais, imprescindíveis para a compreensão de uma ordem, de uma sistematização.

No que tange a formação de nova hermenêutica constitucional, há um novo paradigma jurídico acrescentando inéditos princípios instrumentais de interpretação, vistos como pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos, ressaltando-se a supremacia da Constituição, a presunção da constitucionalidade das leis e dos atos dos Poderes Públicos, a interpretação conforme a Constituição e os princípios da unidade, da razoabilidade e da efetividade das disposições constitucionais.

Veremos que a subsunção será sobreposta, no paradigma constitucional atual, com referência aos direitos humanos protegidos pelos princípios constitucionais, pela argumentação, sendo essa a principal técnica jurídica no presente estágio da ciência jurídica.

Verificaremos que, tanto com o neoconstitucionalismo como com os direitos humanos retornaremos às ligações entre o direito e a moral, voltaremos a tratar do senso de justiça, da ética que está cima dos governantes. Que a ética e a justiça voltam a ser temas não apenas filosóficos, mas jurídicos. E como a ética e justiça alteram a ideia do que é direito, estudá-las pode influenciar na concepção de todo o ordenamento jurídico, que ficam claras no pós-positivismo, tratado como neoconstitucionalismo, que funciona, assim, como a filosofia do direito, como uma ponte entre o direito e a filosofia.

Analisaremos que o neoconstitucionalismo e os direitos humanos são próximos e semelhantes, mas distintos, eis que os direitos humanos, como relação entre o direito e a moral, com o homem como objeto de proteção jurídica, acima do direito e do Estado, visto como uma filosofia. E,        por sua vez, o neoconstitucionalismo coloca a Constituição em superioridade às demais leis, protegendo-a das alterações comuns havidas na legislação, preenchendo o diploma constitucional com textos indeterminados e que visam a um objetivo maior, a posição proeminente dos direitos humanos.

Para concluirmos, pelo método descritivo, teórico bibliográfico de cunho qualitativo que o neoconstitucionalismo é uma técnica jurídica de garantia e de realização dos direitos humanos, que se caracteriza pela supremacia constitucional, pela vinculação dos princípios jurídicos que informam e conformam todo o ordenamento, reforçando o caráter interpretativo da norma jurídica e tendo como pano de fundo o respeito aos direitos humanos, e esses são os conteúdos e os fins do direito, que visam a proteção do homem, com determinação de valores protetivos no ordenamento jurídico, defendendo a moral que deve ser seguida, a justiça perseguida e a ética, minimamente posta no ordenamento jurídico.

2. OS DIREITOS HUMANOS

A expressão, direitos humanos é vaga e ambígua, tendo muitos significados e não conseguimos enunciar uniformemente as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se usa a palavra[1].

Existem alguns usos consagrados para direitos humanos, que, quando referidos, já apresentam uma parcela de conteúdo, permitindo ao intérprete construir mentalmente alguns quadros normativos, como, direitos humanos ao meio ambiente ecologicamente protegido, direitos humanos dos presos, direitos humanos dos trabalhadores, direitos humanos dos desempregados, direitos humanos dos pobres, direitos humanos das minorias, direitos humanos das crianças, dos jovens, dos velhos e algumas outras expressões com um mínimo de significado[2].

Como nem sempre sabemos o que são os direitos humanos, sua extensão e propriedades de significação, é necessário começar traçando seus contornos[3].

Os direitos humanos, surgiram como produto de fusão de várias fontes, desde as tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural. Ideias com ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Assim sua noção é antiga em que se consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em documento escrito[4].

A sua origem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos de proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar rol de direitos comuns a todos os homens, como a vida, propriedade, honra, dignidade, família, prevendo a supremacia das leis em relação aos governantes[5].

A influência filosófico-religiosa nos direitos do homem pode ser sentida como a propagação das ideias de Buda, sobre a igualdade de todos os homens (500 a. C.). Posteriormente surgem na Grécia vários estudos sobre necessidade de liberdade e igualdade do homem, destacando as previsões de participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles); Crença na existência de um direito natural anterior e superior às leiss escritas, no pensamento dos sofistas e estoicos (na obra de Antígona, 441 a.C., Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos pelo homem); Mas foi o Direito romano que estabeleceu complexo mecanismo de interditos, para tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das doze tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagrados da liberdade, da propriedade e da proteção dos direitos do cidadão[6].

Posteriormente, o Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independente da origem, raça sexo ou credo, influenciando na consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários à dignidade da pessoa humana[7].

Na Idade Média, apesar da organização feudal e rígida separação de classes, com relação de subordinação entre suserano e vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência dos direitos humanos, com o traço básico de limitação do poder estatal. O forte desenvolvimento das declarações de direitos humanos fundamentais deu-se a partir do terceiro quarto do século XVIII até meados do século XX [8].

Assim, do ponto de vista histórico para direitos fundamentais ou direitos humanos, estão os escritos de filósofos da Grécia e de juristas de Roma; há textos legais medievais, como de Leon e Castela em 1188, os diplomas ingleses como Magna Carta de 1215, Petition of rights de 1628, Habeas corpus amendement act de 1679 e Bill of rigths de 1688) e de suas colônias americanas, com a Carta da Nova Inglaterra, de 1620 [9].

Os textos mais recentes, são a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Organização das Nações Unidas, de onde são retirados os princípios gerais do Estado Democrático de Direito, que são: a origem popular do poder e do direito; a temporariedade das funções políticas legislativas e executivas; a divisão (independência e harmonia) dos poderes políticos; a garantia e disciplina jurídica dos direitos civis, políticos e econômicos, inerentes à personalidade humana; a participação do Estado, assim organizado, na comunidade internacional, baseada no reconhecimento dos principais fundamentos da organização democrática[10].

Esses princípios são uma reação às atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial. Os direitos humanos se apresentam como resposta às sociedades, dada pelas estruturas de poder (países e instituições, notadamente públicas), bem como pelos líderes mundiais, para as atrocidades da guerra, como o holocausto, milhões de mortos em todo o planeta, bomba atômica, Europa arrasada, entre outros[11].

Subjacente a ideia de direitos humanos estava a de jusnaturalismo, e que Thomas Hobbes foi um de seus precursores, e a de direitos naturais, identificados por John Locke como “a vida, a liberdade e a propriedade”. Com os filósofos políticos, a noção de direitos naturais saltou para a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), em que foram referidos como direitos inalienáveis, e para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), marco da Revolução Francesa, que faz menção a direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem. Os direitos humanos iniciam sua carreira triunfal no final do século XVIII, começando a ingressar nas Constituições de diversos países europeus. Mesmo assim, os séculos XIX e XX testemunharam os horrores das violações dos direitos humanos em larga escala, sendo exemplos emblemáticos: africanos escravizados, trabalhadores explorados até a morte por exaustão, holocausto judeu e milhões de mortos por Stalin. E mais adiante, as percepções que aflorariam, relativamente aos direitos das mulheres, negros, homossexuais, índios e deficientes[12].

Estamos acostumados aos vocábulos jusnaturalismo e jusnaturalistas, juspositivismo e juspositivistas, jusrealismo e jusrealistas, esses dois últimos utilizados mais na cultura italiana, mas devemos acrescentar o humanismo jurídico e os juristas dos direitos humanos[13].

Os direitos humanos, pelo ponto de vista filosófico, significam o ressurgimento ou fortalecimento do direito natural valorativo, pela não aceitação da sociedade para a situação de controle estatal das fontes jurídicas[14].

As sociedades puderam ver o que resultou na estatalização das fontes do direito: Hitler, controlou o Parlamento alemão, e o direito tedesco, utilizando do direito para legitimar seus projetos mais nefastos[15].

Também no campo jusfilosófico, os direitos humanos significam o aproveitamento do direito positivo enquanto técnica de cognição, valendo-se de um dos aspectos dessa linha argumentativa, o positivismo jurídico[16].

O positivismo jurídico foi visto como tendo dado suporte ao direito praticado na Alemanha nazista[17]. Quando Radbruch afirma que só é direito, o justo, ele afasta o sistema nazista como direito[18], por sua vez, quando Kelsen, só considera como jurídico o normatizado, conclui-se que o sistema nazista era direito[19].

Os juristas e filósofos, passaram a repensar seus conceitos, ante a violência de um Estado que reduziu o homem a um objeto de manipulação, praticada pelo Estado nazista e por outros, como Stalin na URSS, Mao na China no passado, e no presente, a dominação das colônias europeias, notadamente na América, ou para alguns, com a legislação e o tratamento dados a prisioneiros de guerra dos EUA, após 11 de setembro de 2001[20].

A doutrina dos direitos humanos, não quer mais ver o homem subjugado pelo Estado, não quer mais oferecer o direito como suporte dogmático para as ditaduras, perseguições de qualquer sorte, notadamente religiosas, étnicas, sexuais ou de opinião[21].

Parte da dogmática dos direitos humanos aceita a redução do aspecto técnico do direito, com o consequente afastamento das ciências naturais, assim, se o direito perder em técnica, ganhará em conteúdo. Mas um conteúdo, de certo modo impreciso, fluído, em construção[22].

Em primeiro lugar, falar em direitos humanos, significa, colocar o homem no centro das atenções jurídicas. A técnica, com relação ao direito, passa ao segundo plano, alterando-se a finalidade do direito. Da mera organização social, que objetiva a extinção da luta entre estruturas de poder, em decorrência da fixação de uma única fonte de direito e de outros fundamentos justificáveis no passado, a proteção do homem, diante do Estado, é o fundamento e a explicação dos direitos humanos[23].

Os direitos humanos são um avanço na filosofia ou na doutrina do direito positivo, sendo que esta tem como centro os textos de leis, sem discussões valorativas do direito. Os direitos humanos, não é positivista, ao menos, não em grau elevado, pois trata de valores no universo jurídico, sendo que, para os positivistas o direito é avalorativo, devendo apenas questionar a validade daquele, não sua valorabilidade[24].

Os direitos humanos, traz consigo, os valores mais caros, surgindo em um altiplano jurídico, o homem, muito antes da técnica. O positivismo jurídico é uma técnica de conhecimento, almejando ser uma ciência, sujeita apenas ao controle de verificação possível pela verdade e falsidade. Assim, os direitos humanos compõem uma doutrina que supera a técnica, recolocando o homem no centro da discussão jurídica, não bastando a técnica, se o bem primordial, o homem, não for por ela protegido[25].

Em termos jurídicos, os valores voltam a ser reconhecidos e consagrados e a dogmática é firme em reconhecê-los em princípios[26].

Para J.J. Gomes Canotilho o sistema jurídico composto somente por regras seria de limitada racionalidade prática, também, baseado exclusivamente em princípios seria inaceitável, eis que o sistema jurídico necessita tanto de regras como de princípios, ambos operantes por força de procedimentos e processos que lhes deem operacionalidade prática[27]. Considerando a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios[28].

Os princípios do direito estão fortemente arraigados no universo jurídico, ganhando mais importância na doutrina dos direitos humanos, diante de seu conteúdo normativo, que tem posição de destaque, no altiplano dos textos normativos, explícita ou implicitamente[29].

O controle de legitimidade constitucional inspirou uma legislação mais perpassada por princípios constitucionais, alterando os instrumentos de interpretação jurídica, notadamente os realizados por Cortes Constitucionais e pelos membros do Poder Judiciário, adquirindo a interpretação constitucional novas formas[30].

A regras clássicas de interpretações previstas na Lei de Introdução ao Código Civil não bastam mais. O neoconstitucionalismo busca verificar a consonância da legislação com os princípios contidos no Texto Fundamental, mantendo a validade apenas daquelas leis que não conflitam com os princípios[31].

A nova roupagem, que é a marca dos direitos humanos, é a conexão necessária entre o direito e a moral, ou seja, o retorno das discussões morais no âmbito do direito positivado[32].

Destaca que a Constituição Federal de 1988, em seus primeiros artigos tem profundo matiz principiológico. Esse rol de princípios humanistas é o vetor para todos os demais dispositivos do Texto Constitucional, servindo de alavanca para desenvolver o atual estágio do direito, ser um instrumento de proteção dos homens em escala global[33].

 A exigência da universalidade que o movimento juspositivista cobrou do direito natural, volta com força total em relação aos direitos humanos, ainda, mais do que antes, a violação desses direitos em um local resulta por vezes insuportável para as pessoas de outros lugares[34].

Segundo François Rigaux, os direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, tem caráter universal, acrescentando, a jurisprudência posterior a Segunda Guerra Mundial, ao duplo parâmetro interno, coação e adesão, um parâmetro externo, que pode ser chamado de reconhecimento. Que os povos civilizados partilham de uma ideia comum da democracia e da justiça e que se tenham esforçado por empregá-la nos instrumentos internacionais de proteção dos direitos do homem, fornecendo hoje, um critério aceitável da legitimidade de uma ordem jurídica estatal, no sentido de seu reconhecimento pelas outras ordens jurídicas[35].

Os direitos humanos cumprem a exigência de universalismo e de universalidade que o direito positivo cobrou do direito natural, assim, uma violação aos direitos humanos em uma parte do planeta, é intolerável para muitas pessoas e países, a ponto de se fazerem guerras para exigir que as violações dos direitos humanos cessem. E os perpetradores de atrocidades estão sujeitos ao Tribunal Penal Internacional, em demonstração cabal do fortalecimento da universalidade dos direitos humanos[36].  

Assim, os direitos humanos voltam a exigir uma postura firme do jurista sobre a finalidade do direito, que deverá ser a concretização dos anseios do homem, e que para Kant, a finalidade do direito é garantir a liberdade dos indivíduos. E que está em consonância com a concepção contemporânea do que seja o direito[37].

3. O NEOCONSTITUCIONALISMO

Neoconstitucionalismo é apontado como a quarta corrente filosófica, ao lado do jusnaturalismo, juspositivismo e realismo jurídico, por Mauro Barberis, e ainda não há contornos nítidos nem nome consolidado[38].

O Estado constitucional do século XX, com o qual a filosofia neoconstitucionalista se relaciona, é marcado por dois aspectos, ou seja, a rigidez da Constituição, que não pode ser mais alterada pela legislação ordinária, somente por lei constitucional de maioria reforçada, e, pelo controle de legitimidade das leis, que autorizam os tribunais a anularem leis ordinárias que violam a Constituição[39].

Assim, a Constituição, deixa de ser uma carta meramente política e programática para compor integralmente o sistema jurídico, com a força e os efeitos que lhe são próprios, sendo esse o sentido da nova concepção do constitucionalismo para o direito, não apenas a existência de um documento magno (eis aí a justificativa para o nome neoconstitucionalismo), mas um texto jurídico superior capaz de impor conteúdos normativos a todo o conjunto de documentos legais hierarquicamente inferiores[40].

De acordo com D’ Agostino, Barberis e Barroso, os direitos humanos e o neoconstitucionalismo estão em fase de elaboração, não havendo certeza da terminologia e nomenclatura a ser consolidadas. Poderemos ter direitos humanos, pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, como sinônimos, institutos jurídicos ou linhas filosóficas distintas[41].

Bittar e Almeida afirmam que estamos vivendo em uma época de transição e de certa forma, de indefinição social, em que as coisas indicam que algo está em curso, sob os nossos olhos e se pode entrever um conjunto de mutações que vem sendo provocadas em diversas dimensões, que projeta-se em abalos marcantes a conceitos modernos, sob os mantos dos quais se conduzia a vida, se organizavam as instituições, se agia socialmente, se estruturavam os relacionamentos humanos, se concebiam regras morais e jurídicas, entre outros[42].

Na fase de construção de nova dimensão jurídica, para Luís Roberto Barroso, os mecanismos que serão utilizados são atribuição de normatividade aos princípios e definição de suas relações com valores e regras, reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, formação de nova hermenêutica constitucional, desenvolvimento de nova teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana[43].

No que tange aos princípios, assim como não existem apenas regras jurídicas, também, os princípios não são de exclusividade dos estudos do direito. Existem regras morais, religiosas, de convívio social, de apreensão do conhecimento, matemáticas, entre outras. E com os princípios, ocorrem o mesmo, existindo princípios morais, religiosos, científicos, não são exclusivamente jurídicos, assim, as normas jurídicas são entendidas como regras e princípios[44].

Os princípios são decorrências lógicas, pontos cardeais, iniciais, referenciais, imprescindíveis para a compreensão de uma ordem, de uma sistematização[45].

Com relação a formação de nova hermenêutica constitucional, o neoconstitucionalismo, tem como traço marcante um novo paradigma jurídico. O término da Segunda Guerra Mundial marcou o fim da Europa como principal centro econômico e político mundial, surgindo os Estados Unidos, como novo centro do mundo, colocando-se no epicentro mundial, tanto militar, como político e economicamente, alterando-se também, a maior referência jurídica, antes destacado pela supremacia legislativa, resultado de fatos históricos, principalmente na Inglaterra, França e Alemanha, desde a Idade Média, passando a ser destacado o modelo americano, após 1945[46].

No direito praticado nos Estados Unidos, há a supremacia da Constituição como documento jurídico, de conteúdo notavelmente principiológico, e o papel do Poder Judiciário é realçado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que gerou os efeitos do neoconstitucionalismo europeu moderno, a partir da Constituição italiana do pós-guerra e da instalação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha[47].

A doutrina aponta que foi lenta a construção do constitucionalismo norte-americano, que tem como pilares a supremacia da Constituição e o controle judicial dos atos legislativos[48].

Antônio Roberto Sampaio Dória aponta a década de 1930 como o período em que houve a Consolidação dessa sistemática, data que aproxima o neoconstitucionalismo dos fatos que geraram a Segunda Guerra Mundial, mas a estrutura constitucional norte-americana já havia sido lançada muito antes[49].

Segundo Madison, Hamilton e Jay, nos artigos federalistas está disposto que é fácil ver que os juízes precisariam ter uma parcela incomum de força para cumprir seu dever de fiéis guardiães da Constituição, quando as violações dela pelo legislativo fossem instigadas pela voz da maioria da comunidade[50].

Com a nova concepção constitucional, a metodologia de solução dos conflitos entre as leis, como o critério temporal e critério da especialidade, não mais será a única utilizada nos tribunais constitucionais. Pelos pressupostos do neoconstitucionalismo, a nova hermenêutica constitucional acrescentará inéditos princípios instrumentais de interpretação, vistos como pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos, ressaltando-se a supremacia da Constituição, a presunção da constitucionalidade das leis e dos atos dos Poderes Públicos, a interpretação conforme a Constituição e os princípios da unidade, da razoabilidade e da efetividade das disposições constitucionais[51].

Há uma grande semelhança do neoconstitucionalismo com a doutrina que surgiu após 1945. As discussões jurídicas não podem mais ser centradas apenas nas leis, eis que os direitos humanos estão centrados em conceitos abstratos, como os da dignidade da pessoa humana, solidariedade e razoabilidade, assim, os tribunais constitucionais e os magistrados, como componentes de um verdadeiro Poder, trabalharão sobre textos de menor densidade jurídica, que exigem metodologia própria, distinta das técnicas juspositivistas tradicionais. Os direitos humanos e o neoconstitucionalismo nos levam, ao retorno da dialética e à análise tópica, instrumentos próprios para a verificação de bens jurídicos que se contrapõem[52].

Assim, a subsunção será sobreposta, no paradigma constitucional atual, com referência aos direitos humanos protegidos pelos princípios constitucionais, pela argumentação, sendo essa a principal técnica jurídica no presente estágio da ciência jurídica[53].

Para o neoconstitucionalismo a Constituição não é superior às leis infraconstitucionais apenas porque advinda de fonte hierarquicamente superior. A Constituição para o neoconstitucionalismo e para os direitos humanos, é também materialmente superior às demais leis, por veicular comandos de conteúdo mais abstrato, que exigem técnicas específicas de interpretação. Quem nivela a Constituição com as demais leis, não concordará com o neoconstitucionalismo[54].

O neoconstitucionalismo se aproxima do positivismo jurídico pelo reconhecimento da profunda positivação de direitos nos textos constitucionais, todavia, o neoconstitucionalismo não se confunde com o juspositivismo por uma série de distinções entre a positivação constitucional e a positivação legal. Naquela, o neoconstitucionalismo aponta a textura aberta das normas constitucionais, o fato de serem permeadas por valores, bem como pelo caráter criativo e necessariamente presente das interpretações de aludidos textos constitucionais[55].

Ainda, o neoconstitucionalismo se aproxima e se afasta do jusnaturalismo. A aproximação se dá pelo reconhecimento de que há valores superiores ao ordenamento legal, como na aceitação da busca pela justiça como valor jurídico, no reconhecimento de princípios não necessariamente escritos, como a segurança jurídica e a certeza do direito. Contudo, no neoconstitucionalismo é reconhecido e indiscutível o grau de positivação dos valores que, ao contrário do que ocorria no jusnaturalismo, não são buscados em locais metajurídicos, como na razão ou em textos religiosos. Um dos traços do neoconstitucionalismo é que os valores jurídicos são àqueles localizados na Constituição, explícita ou implicitamente[56].

Segundo Luís Roberto Barroso, o marco filosófico é a confluência do jusnaturalismo com o positivismo jurídico no neoconstitucionalismo, identificando-os como opostos, mas por vezes, singularmente complementares, e ressalta que o pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto[57].

Tanto com o neoconstitucionalismo como com os direitos humanos retornamos às ligações antigas entre o direito e a moral[58].

Para Hegel é um grave erro, extrair da afirmada diferença entre o direito natural ou filosófico e o direito positivo de que se opõem ou se contradizem, antes, estão um para o outro como as Instituições para os Pandectas[59].

Atualmente, voltamos a tratar do senso de justiça, da ética que está cima dos governantes, a ética e justiça voltam a ser temas não apenas filosóficos, mas jurídicos, de filosofia do direito. E como a ética e justiça alteram a ideia do que é direito, estudá-las pode influenciar na concepção de todo o ordenamento jurídico. Noções que ficam claras no pós-positivismo, tratado como neoconstitucionalismo, que funciona, assim, como a filosofia do direito, como uma ponte entre o direito e a filosofia. Assim, diversas áreas do estudo do direito podem ser preenchidas com o pensamento evolutivo de nossa época, a partir das concepções de ética e justiça, de Kant[60].

O neoconstitucionalismo mora nas Constituições, e algumas de suas características são a imutabilidade de parte do Texto Constitucional, quórum especial para a alteração do restante da Constituição e, principalmente, a existência de conceitos indeterminados e talvez até indetermináveis em sua plenitude[61].

No que tange aos conceitos indetermináveis, significa que o conteúdo de vários conceitos postos no Texto Maior não é verificável pelos critérios do positivismo, nem pela mera leitura, nem pela aplicação das técnicas de linguagem, e o conteúdo desses conceitos podem sofrer mutação ao longo do tempo[62].

Para Albert Calsamiglia, o pós-positivismo muda a agenda em evidente crítica ao positivismo, porque presta especial atenção aos conceitos indeterminados, o pós-positivismo despreza do centro das atenções os casos claros ou fáceis e prefere os difíceis[63].

Walber Agra estabelece que o neoconstitucionalismo é propulsionado pela falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século XVIII, baseado na supremacia do parlamento, na influência da globalização, na pós-modernidade, na superação do positivismo clássico, na centralidade dos direitos fundamentais, na diferenciação qualitativa entre princípios e regras, na valorização do Direito[64].

Assim, na cultura pós-positivista a solução dos problemas jurídicos não se encontra integralmente na norma jurídica, o que supera a profunda separação que o positivismo havia imposto entre o Direito e a Moral, entre o Direito e outros domínios do conhecimento, para encontrar a resposta que a norma não fornece, o Direito se aproxima da filosofia moral, em busca da justiça e outros valores, da filosofia política, em busca da legitimidade democrática e da realização de fins públicos que promovam o bem comum, e de certa forma, da ciências sociais aplicadas, como economia, psicologia e sociologia. Portanto, o pós-positivismo não retira a importância da lei, mas parte de pressuposto de que o Direito não cabe integralmente na norma jurídica, a justiça pode estar além dela. [65].

4. A RELAÇÃO DO NEOCONSTITUCIONALISMO COM OS DIREITOS HUMANOS

Apesar das similitudes e aproximações entre o neoconstitucionalismo e os direitos humanos, é possível formular distinções entre ambos[66].

Para Renato Lopes Becho, os direitos humanos, é visto como filosofia, uma relação entre o direito e a moral, firmada no pressuposto da alteridade do homem como objeto de proteção jurídica acima de quaisquer outros, seja o Estado, seja a segurança jurídica vista em moldes tradicionais, ou seja, acima do direito e do Estado está o homem, e todos os pretensos direitos ou interesses que conflitam com essa máxima, com essa superioridade intrínseca, deixam de ter validade[67].

Assim, os interesses do Estado, não podem ser suficientes para sacrificarem os homens, exceto se for, verdadeiramente, para salvar o próprio Estado. O que não seria possível, por exemplo no III Reich. Os perseguidos e assassinados pelo direito nazista não colocavam em risco o próprio Estado alemão, a própria história comprova, que foi o Estado nazista que colocou em risco o Estado alemão[68].

A discussão é atual e está sendo acompanhada por filósofos, historiadores e outros estudiosos das ciências sociais, tendo em vista os ataques terroristas, sendo assim, até que ponto os terroristas colocam em risco os Estados? Os terroristas, lutam, muitas vezes para alterar os Estados-alvo, notadamente Estados Unidos da América e seus aliados, Inglaterra. Isso justifica, as guerras do Afeganistão e Iraque no início do século? É nesse sentido a atualidade da discussão sobre os direitos humanos, contrapondo os interesses do homem e do Estado. É aceitável que militares americanos e ingleses morram nessas duas frentes de combate, além dos civis e milicianos nesses dois países? Eles estão de fato defendendo a existência de seus respectivos Estados? As práticas legalizadas de tortura são atentados válidos aos direitos humanos, pois visam preservar a existência dos Estados Unidos[69]?

O neoconstitucionalismo coloca a Constituição em superioridade às demais leis, protegendo-a das alterações comuns havidas na legislação, preenchendo o diploma constitucional com textos indeterminados e que visam a um objetivo maior, a posição sobranceira dos direitos humanos, portanto, o neoconstitucionalismo é uma técnica jurídica de garantia e de realização dos direitos humanos[70].

Os direitos humanos são os conteúdos e os fins do direito, a proteção do homem, e não as técnicas. Tais conteúdos, significam a axiologia do direito, a determinação de valores protetivos dos homens no ordenamento jurídico. O direito, nesse contexto, não pode ser visto com técnica de organização social ou subjugação, por ato de força, da sociedade pelo detentor do poder. O poder e o direito, passam a ser os instrumentos de salvaguarda dos homens. E o neoconstitucionalismo é o meio para atingir esses objetivos. Os direitos humanos defendem a moral que deve ser seguida, a justiça que ainda se persegue, a ética, minimamente posta no ordenamento jurídico[71].

Assim, vivemos na era do neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, que se caracteriza pela supremacia constitucional, pela vinculação dos princípios jurídicos que informam e conformam todo o ordenamento, reforçando o caráter interpretativo da norma jurídica e tendo como pano de fundo o respeito aos direitos humanos[72].

 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nossas considerações são:

Demonstrar que o neoconstitucionalismo é uma técnica para a garantia dos direitos humanos.

Que são os direitos humanos, surgem de várias fontes, de diversas civilizações, desde o antigo Egito e Mesopotâmia a.C., de conjugação de pensamentos filosóficos-jurídicos, que inseridos em escritos e diplomas legais, em textos medievais, na Grécia, em Roma, na Inglaterra, nas colônias americanas. E que os textos mais recentes estão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Organização das Nações Unidas e que nela estão estipulados os princípios gerais do Estado Democrático de Direito, como reação às atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, como resposta às sociedades, pelas estruturas de poder.

Que o ponto fundamental em comum dessas ideias, se traduz na necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas.

Que aos vocábulos jusnaturalismo, juspositivismo e jusrealismo deve ser acrescentado o humanismo.

Que do ponto de vista filosófico, significa o ressurgimento ou fortalecimento do direito natural valorativo, em que juristas e filósofos passam a repensar seus conceitos ante a violência de um Estado que reduziu o homem a um objeto de manipulação, subjugando-o, não podendo mais, o direito ser oferecido como suporte dogmático, para ditaduras, perseguições religiosas, étnicas, sexuais, de opinião.

Que falar em direitos humanos significa colocar o homem no centro das atenções jurídicas, passando a técnica, com relação ao direito, ao segundo plano, alterando-se a finalidade do direito, passando-se a proteção do homem diante do Estado.

Que do ponto de vista jurídico os valores voltam a ser reconhecidos e consagrados e a dogmática o reconhece como princípios, que ganha importância na doutrina dos direitos humanos, tendo posição de destaque nos textos normativos. Havendo uma conexão necessária entre o direito e a moral.

Que o neoconstitucionalismo, pode ser apontado como quarta corrente filosófica ao lado do jusnaturalismo, juspositivismo e realismo jurídico.

Que as discussões jurídicas não podem mais ser centradas apenas nas leis, eis que os direitos humanos estão centrados em conceitos abstratos, e que os tribunais constitucionais e magistrados, trabalharão sobre textos de menor densidade jurídica, que exigem metodologia própria, distinta das técnicas juspositivistas tradicionais. Assim, os direitos humanos e o neoconstitucionalismo nos levam, ao retorno da dialética e à análise tópica, instrumentos próprios para a verificação de bens jurídicos que se contrapõem.

Que a filosofa neoconstitucionlista se relaciona com o Estado constitucional do século XX, marcada pela rigidez da Constituição e pelo controle de legitimidade das leis, pelo Poder Judiciário, compondo integralmente o sistema jurídico, com construção de nova dimensão jurídica com atribuição de normatividade aos princípios e definição de suas relações com valores e regras, com reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica, formação de nova hermenêutica constitucional, desenvolvimento de nova teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

Que as normas jurídicas são entendidas como regras e princípios, e esses são decorrências lógicas, pontos cardeais, iniciais, referenciais, imprescindíveis para a compreensão de uma ordem, de uma sistematização.

Que na formação de nova hermenêutica constitucional, há um novo paradigma jurídico acrescentando inéditos princípios instrumentais de interpretação, vistos como pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos, ressaltando-se a supremacia da Constituição, a presunção da constitucionalidade das leis e dos atos dos Poderes Públicos, a interpretação conforme a Constituição e os princípios da unidade, da razoabilidade e da efetividade das disposições constitucionais.

Que a subsunção será sobreposta, no paradigma constitucional atual, com referência aos direitos humanos protegidos pelos princípios constitucionais, pela argumentação, sendo essa a principal técnica jurídica no presente estágio da ciência jurídica.

Que tanto com o neoconstitucionalismo como com os direitos humanos retornaremos às ligações entre o direito e a moral, voltaremos a tratar do senso de justiça, da ética que está cima dos governantes. Que a ética e a justiça voltam a ser temas não apenas filosóficos, mas jurídicos. E como a ética e justiça alteram a ideia do que é direito, estudá-las pode influenciar na concepção de todo o ordenamento jurídico, que ficam claras no pós-positivismo, tratado como neoconstitucionalismo, que funciona, assim, como a filosofia do direito, como uma ponte entre o direito e a filosofia.

Que o neoconstitucionalismo e os direitos humanos são próximos e semelhantes, mas distintos, eis que os direitos humanos, como relação entre o direito e a moral, com o homem como objeto de proteção jurídica, acima do direito e do Estado, visto como uma filosofia. E, por sua vez, o neoconstitucionalismo coloca a Constituição em superioridade às demais leis, protegendo-a das alterações comuns havidas na legislação, preenchendo o diploma constitucional com textos indeterminados e que visam a um objetivo maior, a posição proeminente dos direitos humanos.

Para concluirmos, pelo método descritivo, teórico bibliográfico de cunho qualitativo que o neoconstitucionalismo é uma técnica jurídica de garantia e de realização dos direitos humanos, que se caracteriza pela supremacia constitucional, pela vinculação dos princípios jurídicos que informam e conformam todo o ordenamento, reforçando o caráter interpretativo da norma jurídica e tendo como pano de fundo o respeito aos direitos humanos, e esses são os conteúdos e os fins do direito, que visam a proteção do homem, com determinação de valores protetivos no ordenamento jurídico, defendendo a moral que deve ser seguida, a justiça perseguida, e a ética, minimamente posta no ordenamento jurídico.

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