ARIANE DE CARVALHO PORTELA VATANABE

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho vem abordar a falta de informação sobre o conteúdo e os limites da relação patrimonial nos casamentos civis, gerando um viés de escolha na hora de redigir a convenção antenupcial, pois não é levado em consideração o princípio da obrigação de notificação contratual. Acrescenta ainda que a determinação legal de um regime de separação obrigatória para alguns cônjuges viola o princípio da autonomia da vontade, porque os impede de escolher conscientemente o regime que julgam mais adequados, mesmo tendo em conta as consequências sucessórias daí decorrentes. Assim, ele conclui que a inobservância da liberdade pessoal viola as garantias as e, portanto, os direitos fundamentais protegidos pela constituição de 1988.

Palavras-chave: Casamento. Civil. Bens.

1 INTRODUÇÃO

Não existe uma data exata para a realização da primeira cerimônia de casamento. Um ritual semelhante ao atual pode ser encontrado na Roma Antiga, que mostra as mulheres se vestindo especialmente para essa ocasião, enfeitando os cabelos com flores brancas (que simbolizavam a felicidade eterna) e ramos de espinheiro (para afastar os maus espíritos). Mais tarde, o véu foi incluído no traje, que era uma homenagem a uma deusa grega popular da mitologia greco-romana, protetora dos lares familiares que trazia bons fluidos aos casais. Com o tempo, o casamento se tornou um ato de aquisição em que o noivo "adquiria" sua noiva por meio de uma transação que era selada com o pagamento de uma moeda de ouro ou prata. O casamento era um eixo de estabilidade social mais importante do que o amor e se concentrava na criação dos filhos, na transmissão de valores, servindo como núcleo econômico e organizador das tarefas diárias da vida. Desde a antiguidade, cada religião tem um ritual relativo às formalidades do casamento, dependendo das práticas que são determinadas pelos líderes. Todas as religiões são legalmente válidas, pois Deus é um só, mas há diferentes maneiras de chegar até Ele.

O presente trabalho abordará a imposição de um regime de bens obrigatório, bem como analisará sua constitucionalidade, demonstrando quais tipos e regime de separação de bens os cônjuges podem escolher, e analisará o artigo 1.641, II do Código Civil à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da liberdade e da autonomia da vontade, visando sempre à proteção do idoso.

O Código Civil de 1916 era essencialmente patrimonialista e buscava a proteção da propriedade, visão que se refletia nas disposições do regime de bens. O regime de comunhão de bens era o regime legal e não havia possibilidade de alteração da escolha feita. Assim, com base nessa concepção, o regime de separação obrigatória foi estabelecido no art. 258, parágrafo único, II, do CC de 1916, que buscava a proteção do patrimônio e sua incomunicabilidade com o cônjuge. Para mitigar essa imposição, foi editada a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal.

Ao longo do trabalho trataremos das consequências desse artigo, discorrendo sobre os seguintes temas: regime de bens, tipos de regime de bens, princípios constitucionais, incapacidade no direito brasileiro e os direitos dos idosos, a separação de regime de bens no casamento para maiores de setenta anos (análise da constitucionalidade), o direito de amar na melhor idade.

2 CASAMENTO CIVIL

O Código Civil, embora dedique 110 artigos ao direito de família, não introduz o conceito de casamento em si, pois o legislador se concentrou nos requisitos para sua formalização, elencando os direitos e deveres dos cônjuges, regulando os regimes de bens e resolvendo as questões patrimoniais decorrentes da dissolução do casamento (DIAS, 2016).

Primeiramente, cabe destacar a diferença entre incapacidade e causas de impedimento. De acordo com Gonçalves (2017, p. 24):

"O impedimento não deve ser confundido com a incapacidade. A pessoa incapaz não pode se casar com ninguém, pois há um obstáculo intransponível. É o que ocorre, por exemplo, com um menor de oito anos.

A pessoa incapaz não pode se casar com uma determinada pessoa (por exemplo, um ascendente com um descendente), mas pode se casar com outra. A capacidade para casar é a obrigação dos futuros cônjuges de provar sua capacidade para casar ou sua habilitação. O artigo 1.517, caput, do Código Civil (BRASIL, 2002) estabelece como condições mínimas e objetivas para a celebração do casamento: o atingi mento da idade núbil, ou seja, 16 anos, e a diferença de sexo. Entretanto, nos casos em que um dos noivos for maior de 16 anos, mas ainda não tiver completado 18 anos, é necessário o consentimento dos pais para que o casamento seja realizado. Em caso de discordância quanto ao consentimento dos pais, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para resolver o problema, assim como o regime de bens que prevalecerá durante o casamento deve ser o da separação de bens, de acordo com o artigo 1.641, III, do Código Civil: "Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: [...] III - de todos os que dependem de suprimento judicial para casar". (BRASIL, 2002).

Embora a lei continue afirmando a necessidade de distinção entre os sexos - em especial os artigos 1.517 e 1.723, do atual Código Civil9 , e o artigo 226, §3º, da Constituição Federal10 -, em 2011 o Supremo Tribunal Federal, por meio da exceção de descumprimento de preceito fundamental11 (ADPF) nº 132 e da ação direta de inconstitucionalidade12 (ADI) nº 4. 277, reconheceu a união homossexual como um tipo de família, conferindo-lhe todos os direitos e deveres de que gozam apenas as uniões heterossexuais (CHAVES, 2017).

O Código Civil prevê duas exceções que permitem que pessoas que ainda não atingiram a idade núbil se casem: casos de gravidez ou casos em que se deseja evitar a imposição ou execução de uma sentença criminal.

No entanto, Tartuce (2017) demonstra que a Lei nº 12.015/09, ao incluir o crime de estupro de vulnerável no Código Civil13, tornou inadmissível o casamento para evitar a imposição ou execução de pena criminal. Com o advento da Lei nº 13.811/19 (BRASIL, 2019a), que alterou o art. 1.520 do Código Civil, passou a ser proibido, em todos os casos, o casamento de pessoas que, até então, não haviam atingido a idade núbil. "Art. 1.520. Ou seja, "Não será permitido, em qualquer hipótese, o casamento de quem não atingiu a idade de nubilidade", observado o disposto no art. 1.517 deste código". (BRASIL, 2002).

No que se refere aos crimes contra o casamento, é importante esclarecer que o direito civil brasileiro adota o sistema monogâmico, ou seja, uma vez casado, só se pode casar novamente após o divórcio ou viuvez e a partilha dos bens (se houver), que já devem estar averbados no respectivo registro de casamento.

Lobo (2017) explica que a apresentação das causas de impedimento deve ser feita no momento da celebração do casamento e pode ser apresentada sob a forma de oposição, por terceiro interessado, trazendo por escrito os elementos que comprovem sua veracidade, ao registrador civil.

Entretanto, uma vez que o casamento já tenha sido celebrado, caberá ao promotor público propor uma ação de anulação do casamento, ou ao terceiro interessado intervir por meio de um advogado. Entretanto, por se tratar de ação de interesse do Estado, a participação do Ministério Público é indispensável (VENOSA, 2017).

Tartuce (2017) ressalta que o objetivo desse impedimento é evitar situações em que haja a intenção de matar um dos cônjuges para se casar com o outro. Para que se configure o impedimento, é necessário que haja uma condenação. Entretanto, uma vez que o réu tenha sido absolvido, ou sua sentença tenha sido extinta, não há mais impedimento.

2.1 REGIME DE BENS

De acordo com o antigo Código Civil, datado de 1916, o casamento era a única forma de constituição de família, com o objetivo de união e formação de patrimônio. Naquela época, o regime legal de bens era o da comunhão, em que todos os bens do casal eram mantidos em comum (PEREIRA, 2017).

Anos depois, a criação do estatuto da mulher casada (Lei 4.121/62) estabeleceu a incomunicabilidade dos bens adquiridos pela mulher durante o casamento. Entretanto, com a consagração dos princípios constitucionais na Constituição Federal, mas objetivamente do princípio da igualdade entre homens e mulheres, a incomunicabilidade dos bens da mulher foi superada pela ideia de isonomia social, ainda que socialmente a discriminação de gênero e o patriarcado não tenham sido superados (BRASIL, 1962).

Mas, por outro lado, conhecendo esses problemas, criou-se a idéia da pensão alimentícia compensatória, fixada à pessoa que não tem a administração dos bens do casal. Em 1977, foi criada a Lei do Divórcio, na qual o regime legal de bens foi alterado de comunhão universal para comunhão parcial, deixando para trás a comunicabilidade dos bens adquiridos antes do casamento. Portanto, a propriedade conjunta só se aplica aos bens adquiridos durante o período do casamento, exceto em alguns casos.

No Código Civil de 1916, foram estabelecidos quatro regimes de bens, a saber, o regime de dote, a comunhão parcial de bens, a separação total de bens e a comunhão universal de bens. O regime de dote tem origem no dote, que pode ser dado ao homem pela própria mulher, por um de seus antecedentes ou por um terceiro. Com o casamento, a administração da propriedade do dote foi transferida para o poder do marido, bem como a arrecadação dos frutos e receitas produzidos por essa propriedade, a fim de cobrir as despesas da vida conjugal. Em caso de dissolução do relacionamento, a propriedade era devolvida pelo homem à mulher em um determinado período de tempo. Esse regime não foi aceito em nosso sistema jurídico e foi simplesmente excluído do Código de 2002. Em seguida, foi acrescentado o regime de participação final dos aquestos. O atual Código Civil de 2002 introduz o regime de bens definitivo e admite a possibilidade de alteração do regime de bens durante o casamento. Inova, ainda, no que diz respeito à união estável, em que também foi adotado o regime de comunhão de bens em benefício dos cônjuges, mas eles podem optar por outro regime por meio de contrato assinado.

Assim, atualmente, os regimes de bens existentes em nosso ordenamento jurídico são: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, separação obrigatória de bens, separação convencional de bens e regime da comunhão final de bens (TARTUCE, 2018).

O casamento e/ou a união estável podem ser conceituados de acordo com a definição dada por Flávio Tartuce (2017, p. 45), que afirma ser "a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de formar uma família e baseada no afeto".

Além do aspecto afetivo, cabe ressaltar que o casamento e/ou a união estável tem consequências e efeitos na esfera pessoal e social daqueles que optam por compartilhar o mesmo núcleo familiar, ou seja, viver juntos.

Como a coabitação tem implicações econômicas e patrimoniais, os cônjuges são obrigados a escolher um dos quatro regimes de bens estabelecidos pelo Código Civil Brasileiro (CCB) e a observar os seguintes princípios: (i) os diversos regimes de bens estabelecidos pela legislação em vigor; (ii) a autonomia privada das partes; (iii) a igualdade entre os cônjuges; (iv) a razoável variabilidade do regime de bens ou o estabelecimento de um regime diverso do legal por meio da celebração de pacto antenupcial regime.

A escolha de um determinado regime de bens tem consequências e implicações sociais, patrimoniais e sucessórias, e deve-se tomar cuidado ao escolher entre (a) comunhão parcial de bens; (b) comunhão universal de bens; (c) separação total de bens; (d) eventual participação na herança ou (e) um regime diferente estabelecido pelos cônjuges por meio de um pacto antenupcial.

2.2 TIPOS DE REGIME

O regime de comunhão parcial de bens é o sistema legal adotado no atual Código Civil. Na ausência de um acordo pré-nupcial entre os cônjuges, prevalece o regime de comunhão parcial de bens, bem como no caso de um acordo pré-nupcial inválido. Sob esse regime, a propriedade privada é preservada e a propriedade conjunta adquirida durante o casamento é protegida contra o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges (DIAS, 2015).

Embora esse seja um regime legal, um acordo pré-nupcial pode ser celebrado para negociar a administração da propriedade, de acordo com o artigo 1665 do Código Civil. Além disso, doações e vendas de propriedade entre cônjuges também são possíveis, pois não são proibidas por lei. No caso de doações de terceiros, a doação deve ser expressa para beneficiar ambos os cônjuges para que haja comunicação.

Maria Helena Diniz (2015, p. 317) critica a incomunicabilidade de bens prevista nos incisos V, VI e VII do artigo supracitado, argumentando que não é razoável excluir tais bens da universalidade, pois se um dos parceiros consensuais adquire itens para a casa comum e o outro fica apenas com o dinheiro que ganha com seu trabalho, os itens adquiridos pelo primeiro serão partilhados e o que a segunda pessoa tiver guardado permanecerá inalterado, sem qualquer motivo.

Conforme previsto nos artigos 1.667 e 1.671 do Código Civil, a comunhão de bens significa que as pessoas solteiras pretendem se unir não apenas pelo casamento, mas também pela propriedade, e devem, portanto, fazê-lo por meio de um acordo pré-nupcial, de modo que todos os bens pertencentes ao casal sejam intercambiáveis. É o único sistema que permite que a propriedade seja transferida para a outra parte sem a necessidade de registrá-la ou pagar os impostos associados à transferência.

Com o ato do casamento, a propriedade passa para a outra parte e ambas as partes se tornam meias-proprietárias de todos os bens hereditários, bens adquiridos por compulsão, gratuitamente ou por herança, todos os bens presentes e futuros e dívidas passivas (SANTOS, 2016).

Para a venda de bens matrimoniais, é necessário o consentimento de ambos os cônjuges, mesmo que o acordo pré-nupcial não exclua essa exigência, e somente se os bens forem excluídos da comunidade dos cônjuges é que poderão ser onerados sem a permissão do outro cônjuge, art. 1.668 do CC. As disposições do capítulo anterior sobre a administração de bens (art. 1.670 do Código Civil), que são idênticas àquelas que tratam dos regimes de comunhão parcial de bens, aplicam-se aos regimes de comunhão universal de bens.

Tratada entre os artigos 1.672 e 1.686, é considerada um regime misto, alternando entre regras de separação total e comunicação parcial. Esse sistema raramente é aplicado na prática porque suas regras são difíceis de entender e de aplicar em caso de dissolução. Esse sistema exige controles contábeis rigorosos e, em muitos casos, até mesmo o uso de especialistas para identificar os ativos que podem ser compartilhados.

Nesse sistema, além dos aquestos, existem os bens comuns e particulares, ou seja, os bens acumulados por ambos os cônjuges durante o casamento, mais os bens adquiridos em conjunto durante o mesmo período. São bens que apresentam nuances e estão sujeitos a partilha e compensação em caso de dissolução do casamento. Cada cônjuge tem direito à metade do valor do patrimônio conjunto (o patrimônio acumulado em conjunto pelos cônjuges) e mais da metade do valor de seu próprio patrimônio (adquirido pelo outro cônjuge durante o casamento).

Uma vez que o valor do patrimônio de cada cônjuge tenha sido determinado, esses valores são compensados e distribuídos entre os cônjuges. Quanto à administração do patrimônio, isso é deixado ao livre arbítrio dos cônjuges, cada um mantendo a propriedade de seu próprio patrimônio, que inclui seu patrimônio pré-matrimonial e o patrimônio adquirido após o casamento.

Metade do patrimônio adquirido em conjunto deve ser compartilhada e, quando tal compartilhamento não for viável, o valor monetário correspondente aos bens compartilhados deve ser devolvido ao outro cônjuge.

Os artigos 1678 a 1688 do Código Civil estabelecem que isso possas ser determinado por acordo pré-nupcial. Esse sistema é considerado desprovido de regime de bens, uma vez que o casamento não interfere nos bens de nenhum dos cônjuges e cada um deles é livre para administrar seus próprios bens, bem como para vendê-los ou doá-los, sem a necessidade de obter o consentimento do outro cônjuge. Toda propriedade não é permutável, seja ela passada, presente ou futura.

A indivisibilidade dos bens não significa que o cônjuge não tenha direito à pensão alimentícia, para a qual é analisada a obrigação de assistência, e a pensão alimentícia compensatória pode ser determinada de acordo com o princípio da solidariedade familiar, independentemente do regime de bens do casal (DINIZ, 2015).

Os cônjuges podem elaborar seus próprios pactos pré-nupciais, por outro lado, não podem dispor sobre o conteúdo absoluto da lei. O artigo 1655 do Código Civil estabelece que seja nulo os pactos ou disposições que violem as disposições absolutas da lei, incluindo disposições sobre deveres conjugais, comunicação adequada da vida, deveres e obrigações familiares, como a obrigação de viver juntos e ajudar um ao outro no lar conjugal.

Quanto aos regimes de aplicação com base na idade, percebe-se certo respeito aos direitos dos idosos, que serão tratados com mais profundidade neste artigo. A aplicação do regime deve ser analisada nesses casos de casamento baseado em união, pois a jurisprudência também aplica o regime aos casos de união estável (DIAS, 2016).

Esse requisito também se aplica nos casos em que os cônjuges tenham apresentado motivos para a dissolução do casamento, como a não partilha dos bens do casamento anterior, mesmo que tenha sido concedido o divórcio. Parte da doutrina critica esse posicionamento da lei, uma vez que a não partilha dos bens de um casamento anterior não impede um novo casamento e a questão patrimonial não cria um obstáculo ao divórcio. Quanto à criação de um pacto antenupcial, ele só é válido no contexto de um regime de separação total de bens, pois a imposição é legal e os cônjuges não têm autonomia para modificar essa restrição (SANTOS, 2016).

3 CONCLUSÃO

O desconhecimento do conteúdo e das limitações de cada regime acabará inibindo e, portanto, dificultando o livre acesso às informações se as escolhas forem feitas sem um verdadeiro entendimento do conteúdo, das limitações e das possíveis conseqüências patrimoniais de cada regime. Onde a lei permite (exceto no caso de regimes de divisão compulsória de bens), como uma pessoa pode escolher livremente sem conhecer o conteúdo e as conseqüências legais de cada regime de bens?

A própria Constituição brasileira estabelece no título de seu artigo 5º que todas as pessoas são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à liberdade e à propriedade.

O trabalho de conclusão de curso procura analisar a constitucionalidade do parágrafo segundo do artigo 1641 do Código Civil de 2002, que estabelece que os casamentos contraídos por pessoas com mais de setenta anos de idade estão sujeitos ao regime legal de separação de bens e que o princípio da livre escolha do regime de bens é, portanto, exceção. Nesse contexto, e considerando a relevância da influência do Código Civil de 1916 no código atual, analisamos a elaboração do pacto antenupcial e todos os regimes de bens previstos em lei, além de seu conceito de hereditariedade e os princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia, da liberdade e da autonomia da vontade.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei nº 13.811, de 12 de março de 2019a. Donne junta uma nova redação ao art. 1.520 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) para retirar as exceções legais permissivas ao casamento infantil. [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13811.htm. Confira: 10 de maio de 2023.

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