RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar sobre a ampliação do quórum do colegiado e sua natureza jurídica, instituto previsto no art. 942 do Código de Processo Civil de 2015. Objetiva-se analisar especialmente sobre como o tema é abordado pelas principais correntes doutrinárias, qual delas é mais aceita e qual é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Para isso, foram consultados livros de doutrina, trabalhos acadêmicos e artigos publicados em revistas jurídicas, com a exposição dos argumentos de cada corrente doutrinária e as críticas que se fazem a elas. Após os estudos, verifica-se a existência de três correntes sobre o tema: a) natureza recursal; b) incidente processual; e c) técnica de julgamento. A maioria da doutrina e o Superior Tribunal de Justiça entendem que a ampliação da colegialidade possui natureza de técnica de julgamento, sendo a aplicação do art. 942 de observância obrigatória, quando verificadas as hipóteses de incidência descritas no citado dispositivo legal.

PALAVRAS-CHAVE: Julgamento; não unanimidade; colegiado; ampliação.

INTRODUÇÃO

O propósito do artigo em epígrafe é analisar sobre a natureza jurídica da ampliação do quórum do colegiado, que, de acordo com o art. 942, caput e parágrafo 3º do Código de Processo Civil, ocorre quando for não unânime o resultado da apelação, da ação rescisória (quando o resultado for a rescisão da sentença) e do agravo de instrumento (quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito), hipótese em que terá prosseguimento o julgamento na mesma sessão ou em outra a ser designada com a presença de outros julgadores, que deverão ser convocados nos termos do regimento interno do Tribunal, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial.

Os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 previam o recurso de embargos infringentes. Referido recurso foi excluído do Código de Processo Civil de 2015, contudo, criou-se procedimento que deve ser seguido em casos de julgamento não unânime que se assemelha bastante ao extinto recurso que tinha previsão nos dois Códigos que antecederam ao atual. Assim, a extinção dos embargos infringentes e a criação do procedimento do art. 942 do Código de Processo Civil gera dúvida sobre sua natureza jurídica.

O objetivo geral deste artigo é analisar sobre a natureza jurídica do instituto da ampliação do colegiado, tendo foco específico sobre como o tema é abordado pelas principais correntes doutrinárias, qual delas tem sido mais aceita na doutrina e qual o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

A investigação acerca da natureza jurídica do instituto tratado no art. 942 do Código de Processo Civil se justifica porque a depender de qual seja o resultado a consequência será  distinta: se se entende que a ampliação do colegiado é um recurso, então o resultado não unanime do julgamento se trata de decisão proferida, e se é decisão, é cabível o recurso de embargos de declaração; se se entende que não é recurso, não se lavra acórdão e não se pode falar em cabimento de recurso antes da convocação de novos magistrados no prosseguimento do julgamento.

O presente estudo está dividido em dois capítulos. No primeiro capítulo, aborda-se sobre o recurso de embargos infringentes, que tinha previsão nos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 e que não foi previsto no atual Código. Já o segundo capítulo está subdividido em dois tópicos, sendo que no primeiro são feitas considerações gerais sobre o art. 942 do Código de Processo Civil, e no segundo tópico trabalha-se as correntes doutrinárias que tratam acerca da natureza jurídica da ampliação do colegiado, críticas que são feitas a elas, informa-se qual é a majoritária e aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na presente pesquisa utilizou-se o método de revisão bibliográfica, com a consulta do tema em livros de doutrina, trabalhos acadêmicos, artigos publicados em revistas eletrônicas especializadas e julgados do Superior Tribunal de Justiça. Para a abordagem do estudo objeto deste artigo, a pesquisa é qualitativa, objetivando sustentar sua defesa.

1.O RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES NOS CÓDIGOS DE PROCESSO CIVIL DE 1939 E 1973

A Constituição brasileira de 1891 atribuía aos Estados da Federação a competência para legislar sobre processo (BRASIL, 1891). Somente com a Constituição Federal de 1934 a competência legislativa sobre matéria processual passou exclusiva da União, e, desde então foram editados três Códigos de Processo Civil: o de 1939, o de 1973 e o de 2015 (GONÇALVES, 2016, p. 46).

Os dois primeiros Códigos, de 1939 e 1973, tinham a previsão do recurso de embargos infringentes.

De acordo com o art. 833 do Código de Processo Civil de 1939, com redação dada pelo Decreto-Lei nº 8.570/1946, era cabível Embargos Infringentes e de Nulidade de julgado quando não fosse unânime a decisão proferida em grau de apelação em ação rescisória e em mandado de segurança. Referido recurso era cabível também contra acórdãos do Supremo Tribunal Federal e causas de alçada (arts. 783, § 2º e 839). Contudo, Ensina Cavalcanti Netto (2018, p. 12) que a redação original do art. 833 previa o cabimento do recurso unicamente quando não fosse unânime o acórdão que, em grau de apelação, houvesse reformado a sentença.

Por ocasião dos debates que antecederam a edição do Código de Processo Civil de 1973, discutia-se sobre a necessidade de manutenção ou não do recurso de embargos infringentes, havendo forte posicionamento pela sua extinção (CAVALCANTI NETTO, 2018, p. 13).

A despeito do posicionamento pela extinção do recurso, os embargos infringentes foram mantidos no Código de Processo Civil de 1973, previstos no artigo 530, cuja redação original dispunha: “Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência” (BRASIL, 1973).

A Lei nº 10.352/2001 alterou a redação do art. 530 do Código de Processo Civil de 1973, tornando-se cabível o recurso de embargos infringentes contra acordão não unanime que houvesse reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou julgado procedente a ação rescisória. (BRASIL, 1973; 2001).

Em suma, os embargos infringentes, na vigência do Código de Processo Civil de 1973 não era cabível contra qualquer acordão, mas apenas nos casos de julgamento não unânime proferido em sede de apelação e ação rescisória, e, a partir da Lei nº 10.352/2001, passou-se a exigir que a sentença houvesse sido reformada no caso da apelação, e, no caso da ação rescisória, o julgamento fosse pela procedência.

2.ARTIGO 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: A AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO

2.1 Considerações gerais

O legislador ordinário não previu no Código de Processo Civil de 2015 o recurso de embargos infringentes, que tinha previsão nos Códigos de 1939 e 1973. No art. 994 do atual Código, que elenca o rol de recursos passíveis de serem manejados pelas partes no âmbito do processo civil, não constam os embargos infringentes.

Embora o supracitado recurso não tenha previsão no atual Código de Processo Civil, o seu art. 942 desenhou procedimento para ser adotado no julgamento de apelação cujo resultado não seja unanime que guarda bastante semelhança com o referido recurso; dispõe o citado artigo que nesses casos o julgamento terá prosseguimento em outra sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, convocados nos termos do regimento interno de cada Tribunal, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial,  sendo assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. (BRASIL, 2015).

De acordo com os parágrafos 1º e 2º do Código de Processo Civil de 2015, o prosseguimento do julgamento poderá ocorrer na mesma sessão, caso seja possível, e nesta hipótese devem ser colhidos os votos de outros magistrados que porventura componham o órgão julgador. Ademais, os magistrados que já tiverem exarado seus votos poderão revê-los por ocasião do prosseguimento do julgamento (BRASIL, 2015).

A técnica de ampliação do colegiado deve ser aplicada também ao julgamento não unânime proferido em ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, e, neste caso, deve o prosseguimento do julgamento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno do respectivo Tribunal. Aplica-se referida técnica também no julgamento de recurso de agravo de instrumento, na hipótese de reforma de decisão que julgar parcialmente o mérito, conforme dispõe o parágrafo 3º do art. 942 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).

Por fim, o parágrafo 4º do art. 942 do Código vedou expressamente a técnica de ampliação do quórum do colegiado nos casos de julgamento de incidente de assunção de competência, incidente de resolução de demandas repetitivas, nos casos de remessa necessária e quando o resultado não unânime for proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

2.2. Natureza jurídica da ampliação do colegiado

Quando se fala em natureza jurídica, busca-se investigar a essência e os dados elementares de um instituto jurídico. Nesse sentido, leciona Mauricio Godinho Delgado:

Encontrar a natureza jurídica de um instituto do Direito [...] consiste em se apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica; contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas [...] de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no Direito. (DELGADO, 2010 apud FELIPE RICHA, s.d.).

No caso do estudo em epígrafe, busca-se investigar a natureza jurídica do instituto jurídico disciplinado no art. 942 do Código de Processo Civil de 2015. Saber qual é a natureza jurídica da ampliação do quórum do colegiado é de fundamental importância para a prática forense, pois implica em consequências distintas a depender de qual corrente doutrinária esteja sendo adotada. Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha (2020, p. 98) elencam os seguintes exemplos que demonstram a relevância prática do tema:

[...] se se entende que é um recurso, deve-se partir da premissa que houve uma decisão proferida, com lavratura de acórdão (art. 941. CPC), podendo desse acórdão caber, antes mesmo da convocação de novos julgadores em prosseguimento, embargos de declaração. Ademais, se se trata de um recurso de ofício, haveria novo julgamento, com novos votos a serem proferidos por quem já participou. (...) Se se entende que é recurso, aplica-se o art. 25 da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual não cabem embargos infringentes no processo de mandado de segurança. A prevalecer o entendimento de que há natureza recursal na hipótese prevista no art. 942 do CPC, o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 haveria de se manter. Desse modo, não se aplicaria o disposto no art. 942 do CPC ao julgamento da apelação em mandado de segurança.

Demonstrada está, portanto, a relevância do tema do presente estudo.

Não há, em sede doutrinária, unanimidade acerca da natureza jurídica da novidade introduzida no art. 942 do Código de Processo Civil de 2015. Na doutrina há três correntes sobre o assunto: uma que atribui natureza jurídica de recurso à ampliação do colegiado, outra que defende que o referido instituto se trata de incidente processual, e a uma terceira que defende que o art. 942 trata-se de técnica de julgamento.

Para Eduardo José da Fonseca Costa, a ampliação do colegiado a que se refere o art. 942 do Código de Processo Civil possui natureza recursal, tratando-se, segundo ele, de “recurso de ofício”. Fonseca Costa argumenta que "os embargos infringentes não deixam de existir, deixando de ser voluntários para se tornarem necessários ou obrigatórios" (COSTA, 2014 apud SCHAITZA, 2022). No mesmo sentido, Jordão Violin argumenta que o referido instituto se trata de técnica equivalente a “embargos infringentes de ofício” (VIOLIN, 2017 apud SCHAITZA, 2022). Também partidários dessa corrente doutrinária, Lênio Luiz Streck e Ricardo Augusto Herzl ensinam (2015):

Observa-se a criação de (ou transformação em) uma espécie de embargos infringentes com remessa necessária; assim, a eficácia do acórdão não unânime está diretamente condicionada à imediata suspensão do julgamento para a sua reanálise em momento posterior, diante de uma nova quantidade de julgadores; assim como nas hipóteses de remessa de ofício, não haverá transito em julgado da decisão (o que impede a sua execução definitiva e a oferta de embargos de declaração) se a nova técnica não for observada; [...].

Há também corrente doutrinária que nega o caráter de recurso à ampliação do colegiado e sustenta que o instituto se trata na verdade de incidente processual. Argumenta-se que o art. 942 do Código de Processo Civil não é recurso porque não está no rol do art. 994, que elenca de forma taxativa os recursos cabíveis no âmbito do processo civil. Argumenta-se ainda que não pode ser considerado como recurso a ampliação do colegiado porque nas hipóteses do art. 942 o julgamento ainda não se encerrou, não havendo ainda decisão proferida. Nesse sentido, Araken Assis (2021) argumenta:

Esse expediente não constitui recurso. E isso, por duas razões: (a) não se encontra prevista a figura no catálogo do art. 994;  (b) o julgamento da apelação, do agravo de instrumento e das rescisória não se encerrou, porque – eis o ponto – não se alcançou o quórum exigido para cristalizar o resultado (reforma da sentença, da decisão ou rescisão da sentença). Repelida a natureza recursal, as situações versadas no art. 942 constituem incidente no julgamento da apelação, do agravo de instrumento e da ação rescisória. Pode-se chamá-lo de “técnica de julgamento”, por sinal mencionada no art. 942, § 3.º, mas essa qualificação nada esclarece acerca da essência da figura. É um incidente, in eventum, no julgamento dos casos arrolados, e consiste na ampliação do quórum da deliberação, no próprio órgão originário ou em outro de maior composição. Incidentes não se originam, necessariamente, do surgimento de questões. O pedido ou a tomada de vista (art. 940) é um incidente dos julgamentos, em geral, resultando da dúvida do julgador, não cabendo confundi-lo com o objeto da dúvida (questão de fato ou questão de direito). (ASSIS, 2021).

Paulo Henrique dos Santos Lucon (2015), Gisele Leite e Denise Heuseler (2016) também defendem que o instituto a que se refere o art. 942 do Código de Processo Civil de 2015 se trata de incidente processual. Dentre os partidários desta corrente, vale registrar ainda as lições de Claudia Vechi Torres e Patrícia de Oliveira e Silva (2017, p. 8):

[...] observa-se que o art. 530 do ultrapassado Código de Processo Civil de 1973 descrevia os momentos em que cabia o uso dos embargos infringentes, deixando claro que eram utilizados apenas em acórdãos que não apresentavam unanimidade, sendo na apelação, ao reformar a sentença de mérito ou quando julgava procedente a ação rescisória. Deixava claro que os embargos infringentes apresentavam natureza recursal e eram restritos à matéria objeto da divergência. Já o Código de Processo Civil brasileiro de 2015, em busca de modificações no atual sistema de processo brasileiro, eliminou os embargos infringentes e implantou a nova técnica de julgamento aos tribunais, que se apresenta como um prosseguimento do julgamento, ao complementar o colegiado nos casos de divergência, não sendo tratada pelo CPC/2015 como um instituto recursal, mas tendo natureza jurídica de incidente. (TORRES & SILVA, 2017, p. 8).

A corrente que entende a ampliação do colegiado como incidente processual não está imune a críticas. Letticia Schaitza (2022), valendo-se do conceito de incidente processual construído pelo Conselho Nacional de Justiça [s. d.], segundo o qual "Incidente processual é uma questão controversa secundária e acessória que surge no curso de um processo e que precisa ser julgada antes da decisão do mérito da causa principal", sustenta que a ampliação do quórum não pode ser tratada como “questão controversa”, pois não pode ser impugnado pelas partes; a ampliação do colegiado, argumenta Schaitza (2022), decorre do "preenchimento de requisitos objetiva e previamente estipulados pelo legislador." E ela argumenta ainda: “Tampouco é proposta “no curso de um processo” e “precisa ser julgada antes da decisão do mérito”, pois se materializa quando o processo já está em condições de ser concluído, ou seja, de receber a tutela jurisdicional, com ou sem resolução de mérito”. (SCHAITZA, 2022).

Pollyanna Teixeira de Faria (2019, p. 53), também tecendo críticas aos defensores da tese de que o instituto do art. 942 do Código de Processo Civil possui natureza de incidente processual, sustenta que a existência de vários incidentes no atual Código de Processo Civil (incidente de assunção de competência, incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de desconsideração da personalidade jurídica, etc.) não é orientação adequada para definir a ampliação do colegiado como incidente processual. E ela ainda argumenta:

[...] a existência de voto divergente não é visualizado como uma questão nova e incidental a ser resolvida no processo, a pedido das partes e mediante novo julgamento. O art. 942 do novo CPC, repisa-se, é de observância obrigatória pelo órgão julgador quando configuradas as hipóteses legais, de sorte que a implementação do colegiado estendido não depende de vontade das partes. (FARIA, 2019, p. 53).

Há ainda corrente que rechaça tanto a natureza recursal quanto a natureza de incidente processual da ampliação do colegiado referida no art. 942 do Código de Processo Civil. Os autores desta corrente defendem que a ampliação do colegiado é técnica de julgamento. Nesse sentido, defendem Tereza Arruda Alvim, Sérgio Luíz Kukina, Pedro Miranda de Oliveira e Alexandre Freire:

Quanto à natureza jurídica do novo instituto, houve quem defendesse se tratar de recurso, outros mencionaram ser um incidente. De nossa parte, compreendemos que o instituto constante no artigo 942 é, tão somente, uma técnica a ser aplicada em uma fase procedimental, qual seja: no julgamento colegiado da apelação, da ação rescisória e do agravo de instrumento, quando existentes as hipóteses que assim autorizam (ALVIM; KUKINA; OLIVEIRA & FREIRE, 2021).

Também partidários dessa corrente, Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (2020, p. 100) afirmam que o art. 942 do Código de Processo Civil se trata de “técnica de ampliação do colegiado para julgamento, estabelecendo a suspensão da sessão de julgamento quando o resultado não for unânime e determinando que se prossiga, com outros membros, em nova designação.” No mesmo caminho, Nelson Nery Júnior e Rosa Nery sustentam:

Aberta a divergência, instaura-se ex officio. Trata-se de técnica e julgamento da apelação e demais feitos mencionados no texto normativo ora comentado. Essa natureza de técnica de julgamento lhe é atribuída por texto expresso da lei (CPC 942 § 3.º), de modo a não deixar dúvida de que não se trata de recurso. Não é recurso, pois lhe falta voluntariedade (é determinado de ofício) e taxatividade (não está previsto como recurso na lei processual, v.g. CPC 994). Dado não possuir natureza jurídica de recurso, não se pode afirmar que é substituto dos embargos infringentes do CPC/1973. (NERY Jr, N.; NERY, R., 2022).

Analisando as três correntes doutrinárias, verifica-se que os defensores da tese de que a ampliação do colegiado possui natureza recursal ancoram-se principalmente no fato de que o instituto jurídico mencionado não se trata mais de recurso voluntário, em que as partes precisavam manifestar sua vontade de recorrer, como eram os embargos infringentes dos Códigos de 1939 e 1973, mas, agora, se torna verdadeiro recurso de ofício, ou “embargos infringentes de ofício”, de modo que não haveria trânsito em julgado enquanto a técnica não fosse utilizada nos casos mencionados no art. 942 do Código de Processo Civil.

Os que defendem que a ampliação do colegiado possui natureza de recurso são criticados tanto pelos adeptos da tese de que o art. 942 do Código de Processo Civil possui natureza jurídica de incidente processual quanto pelos que defendem que o referido instituto se trata de técnica de julgamento. Os principais argumentos contrários à tese de que se trata de recurso são: 1) não é recurso porque não está listado no rol taxativo do art. 994 do Código de Processo Civil; 2) não é recurso também porque não houve ainda decisão, com lavratura de acórdão: o que há, no caso de resultado não unânime nas hipóteses mencionadas no art. 942 do Código de Processo Civil, é tão somente uma convocação de nova sessão com colegiado ampliado; 3) não há voluntariedade para as partes decidirem se querem ou não recorrer, pois, ocorrendo as hipóteses de incidência referida no art. 942, a ampliação quórum do colegiado será automática e obrigatória.

Com relação à corrente doutrinária que defende que o art. 942 do Código de Processo Civil tem natureza de incidente processual, os críticos dessa corrente sustentam que a existência de voto divergente não é questão nova que surge no curso do processo, que ocorre, por exemplo, no incidente de assunção de competência, que precisa ser decidida antes da decisão de mérito da causa principal; o que há é apenas, em havendo a divergência de votos, a ampliação do colegiado, e tal fato ocorre de forma compulsória. Contra-argumentam os que defendem tratar-se de incidente processual que nem todo incidente precisa necessariamente de questões, e que por exemplo o art. 942 seria um incidente no julgamento, assim como o é o pedido de vista feito pelo relator ou outro juiz no caso do art. 940 do Código de Processo Civil.

O posicionamento doutrinário que tem sido majoritário (FARIA, 2019, p. 53; PONTES, 2019, p. 26-31)  é o de que a ampliação do quórum do colegiado não se trata de recurso e possui natureza de técnica de julgamento, e tal entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. APELAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO. ART. 942 DO CPC⁄2015. NATUREZA JURÍDICA. TÉCNICA DE JULGAMENTO. CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE VOTO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 4. No caso concreto, diante da ausência de unanimidade no julgamento da apelação, foi aplicado, de ofício, o art. 942 do CPC⁄2015 a fim de ampliar o colegiado com a convocação de outros desembargadores. Na continuidade do julgamento, um dos desembargadores alterou o voto anteriormente proferido para negar provimento à apelação e manter a sentença, resultado que prevaleceu, por maioria. 5. A técnica de ampliação do colegiado consiste em significativa inovação trazida pelo CPC⁄2015, tendo cabimento nas hipóteses de julgamento não unânime de apelação; ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença; e agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgou parcialmente o mérito. 6. O art. 942 do CPC⁄2015 não configura uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de julgamento, a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a discussão a respeito de controvérsia, de natureza fática ou jurídica, acerca da qual houve dissidência. (...). (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial nº 1.771.815/SP. Relator(a): Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 13 de novembro de 2018).

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ART. 942, CAPUT, DO CPC/2015. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. APELAÇÃO. TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. MARCO TEMPORAL. ABRANGÊNCIA. NULIDADE. CONFIGURAÇÃO. [...] 3. Nos termos do art. 942, caput, do CPC/2015, quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada, com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial. 4. O art. 942 do CPC/2015 não estabelece uma nova espécie recursal, mas, sim, uma técnica de julgamento, a ser aplicada de ofício, independentemente de requerimento das partes, com o objetivo de aprofundar a discussão a respeito de controvérsia, de natureza fática ou jurídica, acerca da qual houve dissidência. 5. O art. 942 do CPC/2015 possui contornos excepcionais e enuncia uma técnica de observância obrigatória pelo órgão julgador, cuja aplicabilidade só se manifesta de forma concreta no momento imediatamente posterior à colheita dos votos e à constatação do resultado não unânime, porém anterior ao ato processual formal subsequente, qual seja a publicação do acórdão. 6. Diante da natureza jurídica sui generis da técnica de ampliação do colegiado, o marco temporal para aferir a incidência do art. 942, caput, do CPC/2015 deve ser a data da proclamação do resultado não unânime da apelação, em respeito à segurança jurídica, à coerência e à isonomia. (...). (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial nº 1.762.236/SP. Relator(a): Min. Marco Aurélio Bellizze, 19 de fevereiro de 2019).

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça exarado por meio dos precedentes parcialmente transcritos acima chancelam o posicionamento doutrinário de que a ampliação da colegialidade prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil não se trata de recurso nem de incidente processual, mas possui natureza de técnica de julgamento a ser aplicada de ofício, tendo, portanto, sido sepultado de vez o recurso de embargos infringentes previsto nos dois Códigos anteriores ao atual.

Neste artigo defende-se também que o art. 942 possui natureza de técnica de julgamento, e, para não repetir os argumentos já expostos que fundamentam tal conclusão, acrescenta-se apenas que defender que a ampliação do colegiado seria “recurso de ofício” ou “embargos infringentes de ofício” aproximaria o procedimento do art. 942 do instituto da remessa necessária, que ocorre quando a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios  e suas autarquias e fundações de direito público, bem como o julgamento total ou parcialmente procedente de embargos à execução fiscal, são condicionados à confirmação pelo Tribunal para que possam produzir efeitos, conforme dispõe o art. 496 do Código de Processo Civil.

Apesar de parecidos, os institutos do art. 496 e do art. 942 do Código de Processo Civil de 2015 são diferentes: no art. 496 há de fato uma sentença prévia proferida, e no caso do art. 942 o que há é um julgamento com resultado não unânime que prosseguirá na mesma ou em outra sessão com mais julgadores convocados, ou seja, neste caso não há decisão prévia proferida. Ora, se nas hipóteses do art. 942 também se entender que há recurso de ofício, ou uma espécie de “embargos infringentes com remessa necessária”, como defendem Lênio Luiz Streck e Ricardo Augusto Herzl (2015), por coerência dever-se-ia admitir o cabimento ao menos de embargos de declaração, pois, deveria se pressupor existir uma decisão prévia proferida, o que de fato não há. E se não há decisão, não se pode falar de recurso, ainda que seja o recurso ex ofício, pois até nessas hipóteses as partes podem recorrer, a despeito da remessa compulsória dos autos ao Tribunal para confirmar ou não a decisão de primeiro grau.

CONCLUSÃO

O Código de Processo Civil de 2015 não previu o recurso de embargos infringentes, porém, criou procedimento que deve ser adotado no caso de resultado não unanime no julgamento de apelação, ação rescisória (no caso de rescisão da sentença) e agravo de instrumento (quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito). A extinção do recurso de embargos infringentes e a criação do procedimento do art. 942, que se assemelha ao extinto recurso, gerou dúvida acerca da natureza jurídica da ampliação do colegiado. Surgiram três correntes na doutrina: a primeira corrente diz que se trata de recurso de ofício, e não mais voluntário, como o era nos Códigos de 1939 e 1973; a segunda corrente defende que o art. 942 tem natureza de incidente processual, e a terceira  entende que a ampliação do colegiado é uma técnica de julgamento.

As principais críticas a quem defende que o art. 942 do Código de Processo Civil se trata de recurso são que 1) o instituto não está listado no rol de recursos do art. 994 do referido Código, cujo rol é taxativo; e 2)  o resultado não unanime que exige ampliação do colegiado ainda não é decisão proferida, e só se pode falar de recurso se houver uma decisão final proferida. Por sua vez, os críticos da corrente que defende a natureza de incidente processual sustentam que para ser enquadrado como tal há necessidade de haver questão que precisa ser decidida antes da decisão de mérito da causa principal, e a divergência de votos não é questão nova, mas apenas um fato processual que dá ensejo à convocação de novos julgadores para prosseguimento da sessão. Os defensores da tese do incidente processual, de outro lado, alegam que nem todo incidente precisa necessariamente de questões, a exemplo do que ocorre no pedido de vista feito pelo relator ou outro juiz nos julgamentos em tribunais.

A maioria da doutrina entende que a natureza jurídica da ampliação do quórum do colegiado possui natureza de técnica de julgamento. Tal corrente foi a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nº 1.762.236/SP e 1.771.815/SP. Assim, em sendo constatado que não há unanimidade no resultado de julgamento nas hipóteses listadas no art. 942, é automática e obrigatória a convocação de novos julgadores para prosseguir o julgamento na mesma ou em outra sessão. No presente artigo também se defende que a razão está com a doutrina majoritária, pois o próprio parágrafo 3º do art. 942 utiliza a expressão “técnica de julgamento”. Não parece ser acertada a defesa de que a ampliação do colegiado é “recurso de ofício”, pois tal entendimento levaria à conclusão de que há uma decisão proferida prévia (não unânime) e que, a despeito de ser possível fazer a remessa ex ofício, as partes poderiam também recorrer. Na “remessa de ofício” tratada no art. 496 do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de recorrer, a despeito da remessa obrigatória, e, tal consequência, se adotado o citado posicionamento no art. 942, também facultaria o recurso voluntário às partes, o que se seria algo esdrúxulo, ante a inexistência de decisão proferida.

REFERÊNCIAS

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