GUSTAVO ANTONIO NELSON BALDAN

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tenciona debater aspectos relacionados à responsabilidade civil dos adotantes referente à desistência da adoção no Brasil. As famílias passaram a ser reconhecidas pelos laços de afetividade entre seus membros, assim, o princípio da afetividade vem ganhando força dentro da legislação brasileira, sendo fundamental no âmbito do direito de família. A filiação socioafetiva é irretratável e irrenunciável, ou seja, aquele que reconheceu a criança como seu filho não pode mais romper esse vínculo depois de estabelecida a socioafetividade.. Sendo assim, a lei impõe aos genitores deveres em relação aos filhos e, que se descumpridos, os pais após o estágio de convivência com o adotado serão relacionadas estas hipóteses aos casos de abuso de direito, o qual está previsto no ordenamento jurídico e a maneira que se aplica a responsabilidade civil aos referidos casos. A finalidade da adoção é integrar o adotando à família pretendente, o qual assumirá uma posição jurídico-social de filho, previstos seus direitos e deveres na Constituição Federal §6º, artigo 227, como filho natural, tendo proteção integral da criança e do adolescente, sendo que as mesmas encontram-se fragilizadas por não terem um convívio familiar estável ou até mesmo nenhum convívio; essa “devolução” do adotando agrava principalmente a saúde mental do mesmo, provocando uma ideia de rejeição, que certamente dificultará imaginar fazer parte de uma família concreta. O abandono material é assunto de grande repercussão, pois pode ocasionar à criança ou adolescente sérios danos para sua vida, e até gerar transtornos à saúde psicológica. Deste modo, objetiva este artigo a compreensão dos fundamentos arguidos nas jurisprudências sobre o tema, assim como uma análise baseada na legislação e na doutrina, com o escopo de sempre ressaltar o dano causado ao filho pela desistência e a devolução do menor ao Estado.

Palavras-chave: Família Socioafetiva. Responsabilidade civil. Desistência.

ABSTRACT: This article intends to discuss aspects related to the civil liability of adopters regarding the abandonment of adoption in Brazil. Families began to be recognized for the bonds of affection between their members, thus, the principle of affection has been gaining strength within Brazilian legislation, being fundamental in the context of family law. The socio-affective filiation is irreversible and inalienable, that is, the one who has recognized the child as their child can no longer break this bond after the socio-affectiveness is established. , the parents, after the stage of living with the adopted person, will relate these hypotheses to cases of abuse of rights, which is provided for in the legal system and the way in which civil liability is applied to said cases. The purpose of the adoption is to integrate the adoptee to the prospective family, which will assume the legal and social position of a child, provided for their rights and duties in the Federal Constitution §6, article 227, as a natural child, having full protection of the child and adolescent, being that they are weakened by not having a stable family life or even no contact at all; this “return” of the adoptee mainly aggravates their mental health, causing an idea of ​​rejection, which will certainly make it difficult to imagine being part of a real family. Material abandonment is a matter of great repercussion, as it can cause the child or adolescent serious damage to their life, and even generate disturbances to their psychological health. Thus, this article aims to understand the grounds raised in the jurisprudence on the subject, as well as an analysis based on legislation and doctrine, with the scope of always emphasizing the damage caused to the child by the withdrawal and the return of the minor to the State.

Keywords: Socio-affective Family. Civil responsability. give up

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por intenção analisar as consequências jurídicas no âmbito civil decorrentes da desistência nos processos de adoção e seus desdobramentos na vida de crianças e adolescentes.

A adoção envolve muitas questões sociais, políticas e econômicas ainda tratadas de forma periférica no país, seja pela sociedade civil ou pelas autoridades. Milhares de crianças e jovens crescem em lares adotivos e abrigos invisíveis para a sociedade. Alguns até se escondem em famílias adotivas desconhecidas e permanecem na clandestinidade, a famosa “adoção à brasileira”.

O processo é demorado e além das questões burocráticas e dos perfis idealizados pelos pretendentes, a baixa equipe técnica em alguns estados do país também tem sido apontada como uma das causas da lentidão dos processos de adoção. Em muitos estados, faltam assistentes sociais e psicólogos. Estes profissionais desempenham um papel demasiadamente importante no processo de adoção, pois além de fazerem a análise dos candidatos, acompanham os pais adotivos no processo de adaptação dessa criança. E todas as etapas do procedimento dependem dos pareceres destes profissionais. Por este motivo, quando a demanda se torna maior do que o número de funcionários, os prazos acabam sendo comprometidos.

A maioria das crianças e jovens que são levados para adoção fazem parte do Cadastro Nacional de Adoções (CNA). Em muitos dos casos, são registrados por causa da extinção, destituição ou suspensão do poder familiar dos pais ou violação de direitos. Muitos menores permanecem em instituições de acolhimento e aguardam a reintegração à família biológica ou, quando essa opção não acontece, precisam ser encaminhados para lares substitutos.

A adoção tem por objeto integrar o adotando ao seio familiar, equiparando sua condição jurídica e social à do filho biológico. Tal equidade está prevista na Constituição Federal em seu artigo 227, §6º.

O artigo 41 do ECA, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 preconiza que através da adoção o adotando recebe a condição de filho, com os mesmos direitos e deveres. No entanto, embora existentes as proteções legais, ocorrem muitos casos de abandono durante o processo adotivo. Como o laço sanguíneo não pode ser rompido pelo livre arbítrio, é neste quesito que encontramos a principal diferença entre o vínculo biológico e o adotivo. Deste modo, visando reduzir esta disparidade que o vínculo afetivo se tornou valorizado na legislação e jurisprudência, sendo tão indestrutível quando o genético.

 É cada vez mais comum que casais desistam da adoção após a fase de convivência, é o nome dado a um período de até noventa dias (prorrogável por igual prazo) que permite a convivência íntima entre os pais interessados e o adotando, como forma de “teste de afetividade”.

Essa desistência representa o fracasso do Poder Judiciário no processo de adoção, pois, os menores criam expectativa de pertencerem a uma nova família, frustrando-se, gerando sequela de abandono afetivo e desestruturação. O sentimento de rejeição, vazio emocional, entre vários outros sentimentos, após todo o transtorno psicológico passado não se recupera facilmente e em alguns casos o dano chega a ser irreparável.

Nesse sentido, não há dúvidas quanto à verificação de dano moral causado em decorrência dos reflexos jurídicos e psicanalíticos que a desistência da adoção provoca e que, portanto, os menores acabam sendo vítimas de uma ação ou omissão da família, do Estado e também da sociedade.

O objetivo proposto deste estudo é a responsabilidade civil dos adotantes em caso de desistência da adoção e as consequências que isso causará na vida dos adotandos.

2.DO PODER FAMILIAR

O poder familiar, é o antigo pátrio poder ou paterpotestas, consistente no conjunto de direitos e deveres concedidos aos pais pelo ordenamento em relação aos filhos menores.

No Brasil, em decorrência da influência romana, seguindo a tradição patriarcal, o Código Civil de 1916 concedia somente ao pai as atribuições em relação aos direitos e deveres para com a prole impúbere, daí a denominação pátrio poder. Em 1962 com a Lei 4.121, a genitora adquiriu a oportunidade de participar, junto ao pai, no exercício do poder familiar como colaboradora.

Por ser exercido por ambos os pais, a expressão pátrio poder foi substituída por poder familiar no Código Civil de 2002, abarcando desta forma a participação não somente do pai no poder sobre a prole, mas incluindo a pessoa da mãe nesta relação.

A Constituição Federal de 1988 trouxe inovações inspiradas nos novos valores sociais que desafiavam a existência de um Código Civil tão ultrapassado como o de 1916, tais como: 1) a família não mais advém somente do casamento; 2) os homens e as mulheres são iguais em direitos e deveres, inclusive no que diz respeito à sociedade conjugal; 3) equiparação dos filhos, legítimos ou não, biológicos ou não.

Assim, confirma-se a abertura do modelo de família, a vitória da afetividade sobre o determinismo biológico e a igualdade entre os cônjuges na sociedade conjugal e de ambos genitores na gestão familiar.

Também o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, atento aos novos valores constitucionais, elege como destinatários do poder familiar ambos os pais e enfatiza a finalidade protetiva do menor.

Nota-se que o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos pais, em especial, obedecendo ao princípio constitucional da paternidade responsável, estabelecido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal.

Quando se fala em poder familiar, refere-se às relações jurídicas entre pais e filhos, anteriormente o poder do pai, e não da mãe, sobre o filho era absoluto, com imposições e decisões unilaterais. Atualmente, a legislação prevê a igualdade entre os membros da família e a autoridade dos pais é reconhecida por meio de diálogo e explicações. São direitos e deveres que se ajustam para a satisfação de interesses de toda a família, buscando a convivência familiar sincera e pacífica.

Não se trata de decidir qual a posição hierárquica que cada uma das pessoas ocupa dentro de uma família, mas de estabelecer limites aos filhos, bem como manter a disciplina educacional e responsabilizar os pais de suas obrigações enquanto detentores deste poder. É uma relação de atribuições cujo objetivo final é o bem do filho.

É o princípio de um múnus ou encargo, um encaminhamento e orientação sobre os filhos e seus bens, sempre no interesse daqueles cuja guarda lhe cabe, impondo uma determinada conduta e estabelecendo limites; é o cumprimento do dever do ofício de ser pai.

Silvio de Salvo Venosa diz que: “O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento” (CAMPOS: 1997).

2.1 O PROCESSO DE ADOÇÃO NO BRASIL

Orlando Gomes define juridicamente a adoção como sendo “ o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vínculo da filiação”. Portanto, a adoção é um instituto legal onde a criança ou adolescente se tornam parte de uma nova família, através de um procedimento jurídico burocrático, em que após sua conclusão o adotado adquire os mesmos direitos de um filho biológico. Tendo como finalidade principal a colocação do menor na família adotiva após a destituição do poder familiar sofrida pela biológica, sempre respeitando o princípio do melhor interesse do menor:

“Esgotadas todas as possibilidades de permanência na família biológica, a adoção rompe com inúmeros preconceitos e representa a mais nobre iniciativa daqueles que se propõem a assumir, com responsabilidade, crianças e adolescentes marcados pelo estigma do abandono e dos maus tratos. (PEREIRA, 2014, p. 127)”

A  adoção é responsável por garantir ao adotado uma convivência saudável, para que seu desenvolvimento seja da melhor maneira possível. Entretanto, para que ocorra adoção do menor é necessário que a família interessada cumpra todo o trâmite burocrático que transpassa esta escolha. É um procedimento estruturado por duas leis principais: o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90 e a Lei Nacional de Adoção, Lei n° 12.010/09, que se complementam acerca do tema. O Código Civil de 2002, mesmo sendo mais superficial também traz em seus artigos resoluções sobre como deve ser o processo judicial para a adoção. (PEREIRA, 2014)

O indivíduo que manifesta interesse pela adoção antes de procurar um advogado para iniciar o processo, deve inicialmente cumprir os requisitos e evitar os impedimentos previstos no artigo 42 do ECA. O adotante deve ser maior de 18 anos na data da entrada com o processo; é necessária uma diferença de idade de no mínimo 16 anos entre adotante e adotado e não há indicação de estado civil obrigatório. Quanto aos impedimentos, o estatuto não permite que a adoção seja requisitada pelos avós e irmãos biológicos do adotado, uma vez que estes já possuem um vínculo consanguíneo com o menor de ascendência e colateralidade, explica Madaleno:

“Quando a adoção é conjunta, fica indispensável que o casal seja casado civilmente ou mantenha união estável, comprovando a estabilidade da família, nos termos do artigo 42, §2º do ECA. Porém, se tratando de um casal divorciado ou judicialmente separado, o artigo 42, §4º não trouxe nenhum impedimento para a adoção, desde que o estágio de convivência do menor com a família tenha se iniciado na constância da união e esses acordem sobre os regimes de guarda e visita, sempre resguardando o melhor interesse da criança ou adolescente. (DIAS, 2015)”.

Além de todos os requisitos mencionados pela legislação, para que adoção se concretize é necessária a anuência dos pais ou representante legal do adotando, conforme artigo 45 do ECA. Entretanto, o parágrafo primeiro do mesmo artigo dispensa o consentimento no caso desses responsáveis serem desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Quando o adotando for maior de 12 anos o juiz também levará em consideração sua vontade antes de autorizar a adoção, conforme artigo 45, § 2º. O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2013) explica que a negativa do menor em ser adotado deve ser analisada cuidadosamente pelo juiz que nem sempre é obrigado a indeferir o pedido do adotante.

A próxima etapa do processo é o chamado Estágio de Convivência, disposto no artigo 46 do estatuto já mencionado. Esse estágio antecede a adoção e tem por finalidade garantir se o menor se adaptará com a nova família (VENOSA, 2009). O jurista Fábio Ulhoa Coelho explica que esse estágio é uma demonstração de como será a nova rotina da criança, sendo essencial para decidir se adoção será realmente a melhor opção para a família e para o adotando:

Compete à Vara ou Juizado da Infância e Juventude julgar os processos de adoção. É através de um advogado que será possível protocolar uma petição inicial endereçada a esse juízo, baseada nos requisitos dos artigos 319 do Código de Processo Civil de 2015 e artigo 165 do ECA. O requerimento poderá ser feito em cartório quando os pais biológicos do adotando forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em 29 família substituta, conforme expresso no artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Os interessados passarão por um processo de habilitação para que seja incluso seu nome nos cadastros local e nacional de adoção. Serão assim submetidos a um curso de capacitação psicossocial e jurídica, serão avaliados por uma equipe técnica Inter profissional, através de entrevistas e visitas domiciliares. É neste instante que o adotante descreverá o perfil da criança ou adolescente que deseja adotar conforme suas preferências pessoais. Se equipe proferir um laudo técnico aprovando o adotante e o Ministério Público oferecer um parecer favorável, o juiz proferirá a sentença que obrigará a inscrição definitiva nos cadastros de adoção.

Após o trâmite processual só resta ao adotante esperar que uma criança seja encontrada. A vara ou juizado responsável pelo processo irá avisar o sobre a existência de um menor com o perfil desejado e, se após a análise de seu histórico o adotante demonstrar interesse em adotá-la, estes serão apresentados e submetidos ao estágio de convivência (DIAS, 2015). Segundo a Lei 12.010/09 o menor com mais de doze anos de idade também será ouvido e sua opinião deverá ser considerada, tendo em vista o Princípio do melhor interesse do menor:

Nos termos dos artigos 28 a 32 [...] sempre que possível a criança ou adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. [...] Na nova sistemática, Lei 12.010/09, o legislador prevê a atuação dos serviços auxiliares encarregados de assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, os quais passam a ter atribuição de ouvir a criança e o adolescente sobre o pleito da adoção. (SILVA, POZZER, 2014, p. 9)

Desta forma, com a nova lei que versa sobre o instituto, os menores têm muita influência no trâmite da adoção, estando envolvidos diretamente na escolha da família, o que é de muita importância para que a convivência definitiva na nova família seja saudável para ambos, e principalmente para o adotado. Decidida a adoção do menor, este será integrado definitivamente na família substituta, com direitos e deveres, como explica Pablo Stolze e Pamplona Filho:

“Portanto, a adoção garante ao novo membro da entidade familiar a qualidade de filho legítimo, devendo cumprir as obrigações legais perante os pais adotantes e que usufruirá dos direitos inerentes aos filhos biológicos, estando agora desvinculado dos pais naturais, salvo no que se refere aos impedimentos matrimoniais, que são os mesmos para as duas famílias. (DIAS, 2015)”.

A Constituição Federal de 1988 salienta que é dever dos pais assegurar a seus filhos o direito à vida, à educação, à saúde, ao lazer, entre outros, que são considerados fundamentais para a boa formação psicossocial do menor, e a colocação em uma família substituta tem essa finalidade (PEREIRA, 2014). No entanto, essa medida deve ser tomada apenas excepcionalmente, visto que a prioridade deve ser sempre manter a criança em sua família biológica.

Quando se percebe que é impossível manter o menor em sua família natural ou extensa, tem-se como única alternativa a colocação em família substituta, para garantir à criança a manutenção dos seus direitos fundamentais. Destarte, após a conclusão do processo é criada entre os pais adotantes e o adotado uma relação socioafetiva, onde o parentesco em linha reta é definido pelo afeto, mas sem estabelecer distinção entre este tipo de filiação e a natural. Para Maria Berenice Dias (2015), a filiação não se define unicamente da verdade biológica, mas sim da verdade do coração.

Contudo, mesmo que o vínculo afetivo seja o principal responsável pela união entre adotando e adotado, a adoção não deixa de ser um ato civil, solene, que surge por uma sentença transitada em julgado. Portanto, sendo um ato civil produz efeitos jurídicos em relação aos diretamente envolvidos e na sociedade. O autor Carlos Roberto Gonçalves classifica esses efeitos como pessoais e patrimoniais:

“Os principais efeitos da adoção podem ser divididos em de ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial, concernentes aos alimentos e ao direto sucessório. (2014, p. 214)”.

Explica o autor, que estes efeitos passam a vigorar após o trânsito em julgado da sentença que declara procedente o pedido de adoção e do registro civil de nascimento do adotado. O novo membro da família passará a ter direito ao sobrenome dos pais adotantes, será subordinado a um novo poder familiar e terá direito sucessório em igual parte com os filhos biológicos, se existentes.

Portanto, por explicação de Roberto Senize Lisboa (2008), após a conclusão do processo a revogação da adoção só poderá ocorrer se inexistente o vínculo de filiação afetiva entre adotante e adotado, caso em que a filiação é mero título civil.

No entanto, mesmo que o fim dessa relação entre o menor e os pais adotivos seja a melhor opção para a criança, esse novo abandono pode gerar consequências irreparáveis em seu desenvolvimento.

2.2 A DEVOLUÇÃO DO MENOR NO PROCESSO DE ADOÇÃO

É direito de todos e essencial para o bom desenvolvimento cognitivo e psicológico das crianças e adolescentes uma convivência familiar saudável e cabe ao Estado garantir este direito, seja oportunizando uma melhoria de vida para a família biológica, seja colocando o menor em família substituta. Por mais que haja certo esforço estatal para que menores em situação de adoção sejam colocados em um novo lar, em alguns casos específicos a família adotiva desiste da adoção e acaba por devolver o menor aos cuidados do Estado.

Rizzardo (2011) expõe que os motivos que levam a este arrependimento começam com a convivência diária, quando os pais percebem que a criança já tem sua personalidade e hábitos, gerando neles uma dificuldade de criar um laço duradouro e de confiança com o menor. Os adotantes não se sentem aptos a criar o filho e, por isso, a medida vista por eles como solução é desistir.

Embora essa “devolução” não seja um fato de grande ocorrência, em comparação com a quantidade de adoções duradouras, é inegável que os menores que passam pela devolução são muito afetados psicologicamente, uma vez que para eles significa um novo abandono. A pesquisadora Lídia Levy (2009) explica que os adotantes devem descontruir a imagem de criança ideal que alimentam devido ao sonho de formar uma família, uma vez que com o filho adotivo eles passarão pelas mesmas crises que pais biológicos passam com filhos biológicos, e se essa frustração não for superada a convivência com o menor se tornará insustentável:

[...] a imagem da criança ideal (aquela que o casal imagina para si antes de adotar uma de fato) deve ser desvinculada da criança real, pois se isso não ocorrer, os pais adotivos não poderão suportar os conflitos que esta criança irá trazer que seriam considerados normais se estes fossem vistos como filhos de fato, pois se a criança for integrada como filho, qualquer crise não será diferente daquelas vividas em famílias com filhos biológicos. As devoluções apontam para um fracasso que atinge a todos os envolvidos no processo, principalmente às crianças que, na maior parte das vezes acabam sendo responsabilizadas pela decisão tomada pelos adultos. (2009, p. 60).

3. DAS ESPÉCIES DE DESISTÊNCIA

Para que seja possível analisar com solidez o cabimento da reparação por dano derivado da desistência no âmbito da adoção, necessário se faz sedimentar a avaliação em três etapas:

·               desistência ocorrida durante o estágio de convivência em sentido estrito;

·               desistência no âmbito da guarda provisória para fim de adoção;

·               desistência depois do trânsito em julgado da sentença de adoção.

3.1 DESISTÊNCIA OCORRIDA DENTRO DO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

O art. 46 do ECA dispõe que: “A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso”.

Como já anteriormente mencionado, o escopo da fase de convivência é propiciar um início de convivência entre os candidatos previamente habilitados no Cadastro Nacional de Adoção e seus futuros filhos adotivos.

Analisando os parágrafos do referido art. 46, nota-se que é possível a dispensa do estágio de convivência, se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante por tempo que o magistrado considere suficiente para avaliar a conveniência da constituição do vínculo (ECA, art. 46, §1º). O legislador adverte, contudo, que a simples guarda de fato não autoriza, de per si, a dispensa da realização do estágio de convivência (ECA, art. 46, §2º). O prazo máximo de 90 dias é passível de prorrogação por até igual período, e quando os adotantes forem residentes no estrangeiro, será de no mínimo 30 e no máximo 45 dias, prorrogável apenas uma vez (ECA, art. 46, §2º-A e §3º).

Vale observar que o procedimento de habilitação deveria durar no máximo 120 dias (ECA, art. 197-F), todavia, geralmente, tem duração de um a dois anos.

Assim, o próprio período de convivência fica prejudicado. Muitas vezes o adotando demora a ingressar no novo ceio familiar e, os adotantes são desestimulados pela morosidade extrema do procedimento.

Como essa fase tem por característica ser uma espécie de teste acerca da viabilidade da adoção, concluímos que, regra geral, a desistência em prosseguir com o processo de adoção nessa etapa é legítima e não autoriza a reparação civil.

Trata-se do estágio de convivência no sentido estrito, descolado da guarda provisória dos adotandos.

Não há dúvidas de que possa haver intenso sofrimento psíquico para a criança ou o adolescente se, por exemplo, o estágio de convivência se estender por tempo significativo,  fora dos limites do abrigo ou se o laço entre as partes se desenvolver com aparência de firmeza, por meio de atitudes capazes de criarem no candidato a filho a sólida expectativa de que seria adotado.

Neste horizonte, excepcionalmente e a depender das peculiares características do caso concreto, as rupturas absolutamente imotivadas e contraditórias ao comportamento demonstrado ao longo do estágio podem vir a ser fontes de reparação civil.

Em alguns Estados da federação há a previsão de salutares medidas voltadas para amenizar as consequências dos traumas decorrentes do insucesso do estágio de convivência, como se dá com o Juizado da Infância e da Juventude de Porto Velho (RO), que celebra acordo com candidatos a pais, desistentes na fase do estágio de convivência, para que subsidiem um ano de psicoterapia para as crianças “devolvidas”. Em síntese, o exercício do direito potestativo de desistir da adoção dentro do estágio de convivência não autoriza o reconhecimento da responsabilidade civil dos desistentes, ressalvadas as situações excepcionais destacadas.

Conforme o julgado a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ABUSO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. DESISTÊNCIA DA ADOÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Considerando que a função do estágio de convivência é, justamente, buscar a adaptabilidade do (s) menor (es) ao (s) adotante (s) e deste (s) à(s) criança (s), quando esta adaptação não ocorre e há desistência da adoção durante este período, não há configuração de qualquer ato ilícito ensejador de dano moral ou material. Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70079126850, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/04/2019).

3.2 DESISTÊNCIA NO ÂMBITO DA GUARDA PROVISÓRIA

 A guarda provisória é a etapa que usualmente sucede os estágios de convivência concluídos com êxito, apesar de haver hipóteses de concessão que não passam pela necessidade de prévio estágio. Uma vez sinalizado pela família adotante ao Juízo da Infância e da Juventude o seu interesse em concluir a adoção daquela criança ou adolescente, ser-lhe-á atribuída a guarda para fim de adoção.

Essa guarda, muitas vezes, é sucessivamente renovada e já atribui aos adotantes amplos deveres parentais para com os adotandos. Quem milita com o instituto da adoção costuma dizer que a guarda provisória funda a relação paterno ou materno-filial, embora ainda não tenha havido a constituição formal do vínculo, que depende da sentença de adoção. Ademais, durante a guarda provisória, a convivência entre adotantes e adotados não ocorrerá mais no abrigo, e sim no lar dos adotantes.

Por isso, a desistência nesse contexto, configura-se muito mais complexa e dura do que o insucesso do estágio de convivência em sentido estrito, uma vez que rompe uma convivência socioafetiva consolidada, atraindo a incidência das regras de responsabilidade civil, para além da impossibilidade de nova habilitação no Cadastro Nacional.

Não se ignora que, enquanto não consumada por sentença a adoção, a possibilidade jurídica de desistência existe, mas é preciso notar que o seu exercício depois de um estágio prolongado de guarda provisória - que, por vezes, dura anos e promove uma total inserção familiar do adotando no seio da família adotante - pode configurar abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil.

Nesse mencionado dispositivo (art. 187, CC), consagrou-se uma "ilicitude objetiva”, vale dizer que, dispensa a demonstração do dolo ou da culpa para a sua configuração.

Aqui, não há como não invocar a bela máxima cunhada pelo francês Saint-Exupéry,  em “O Pequeno Príncipe”, clássico da literatura infanto-juvenil: "tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas”.

A guarda dos que pretendem adotar precisa ser exercida com plena consciência da grande responsabilidade que encerra.

Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"A condenação por danos morais daqueles que desistiram do processo de adoção, que estava em fase de guarda, de forma abrupta e causando sérios prejuízos à criança, encontra guarida em nosso direito pátrio, precisamente nos art. 186 c/c arts. 187 e 927 do Código Civil. A previsão de revogação da guarda a qualquer tempo, art. 35 do ECA, é medida que visa precipuamente proteger e resguardar os interesses da criança, para livrá-la de eventuais maus tratos ou falta de adaptação com a família, por exemplo, mas não para proteger aqueles maiores e capazes que se propuserem à guarda e depois se arrependeram (TJMG -  Apelação Cível  1.0024.11.049157-8/002, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/04/2014, publicação da súmula em 23/04/2014).

A configuração do abuso do direito de desistir da adoção gera responsabilidade civil e esse abuso estará presente se a desistência se operar depois de constituído, pelo adotante, um vínculo robusto com o adotando, em virtude do prolongamento do período de guarda, ante o amálgama de afeto que passa a vincular os protagonistas da relação.

Conforme julgado a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ADOÇÃO DE DUAS IRMÃS, DE 03 (TRÊS) E 06 (SEIS) ANOS DE IDADE. DESISTÊNCIA DA GUARDA PROVISÓRIA DE FORMA IMPRUDENTE PELOS PAIS ADOTIVOS. CONVIVÊNCIA DURANTE 03 (TRÊS) ANOS. CRIAÇÃO DE VÍNCULO AFETIVO. PREJUÍZO PSÍQUICO COMPROVADO POR LAUDO JUDICIAL EMITIDO POR PSICÓLOGA DESTA CORTE. SENSAÇÃO DE ABANDONO, ANGÚSTIA, ANSIEDADE E TRISTEZA POR PARTE DAS INFANTES. ABALO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 186 E 927 DA LEI SUBSTANTIVA CIVIL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS. FIXAÇÃO PELO MAGISTRADO EM VALOR RAZOÁVEL. OFENSORES QUE GOZAM DE EXCELENTE SITUAÇÃO FINANCEIRA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO APELATÓRIO DESPROVIDO. - A adoção tem de ser vista com mais seriedade pelas pessoas que se dispõem a tal ato, devendo estas ter consciência e atitude de verdadeiros "pais", que pressupõe a vontade de enfrentar as dificuldades e condições adversas que aparecerem em prol da criança adotada, assumindo-a de forma incondicional como filho, a fim de que seja construído e fortalecido o vínculo filial - Inexiste vedação legal para que os futuros pais desistam da adoção quando estiverem com a guarda da criança. Contudo, cada caso deverá ser analisado com as suas particularidades, com vistas a não se promover a "coisificação" do processo de guarda - O at (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº XXXXX20188150011, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOSÉ RICARDO PORTO , j. em XXXXX-03-2020).

3.3 DESISTÊNCIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO

Uma vez transitada em julgado a sentença, a adoção se torna irrevogável (ECA, art. 39, § 1^o).

É inexiste, no ordenamento brasileiro, base jurídica para “devolução” de um filho após concretizada sua adoção.

Aliás, a filiação adotiva, diferentemente da biológica, é sempre planejada, programada e buscada com a paciência que o burocrático processo de adoção exige, num contexto de longa expectativa dos envolvidos. Há toda uma preparação para que uma pessoa ou um casal possa se habilitar a adotar, envolvendo a participação de uma equipe multidisciplinar, que existe para dar suporte aos envolvidos e para que os candidatos a pais tenham ciência das variadas e densas dimensões que o processo de acolher - no coração e na vida - um filho exige.

Não se pode olvidar que o indivíduo adotado é alguém cuja trajetória costuma estar marcada por uma rejeição original, razão pela qual uma vulnerabilidade lhe é imanente e demanda especial proteção por parte do Estado.

Impende perceber, ainda, que muitos dos casos de rejeição a filhos adotivos parte de um rosário de queixas sobre a dificuldade de trato com o filho, do seu comportamento  “indomável” ou da revelação de características ou problemas de saúde que “surpreendem negativamente" a família adotiva.

E a quem se devolveria um filho biológico? A “devolução fática” de filho já adotado caracteriza ilícito civil, capaz de suscitar amplo dever de indenizar, e, potencialmente, também, um ilícito penal (abandono de incapaz, previsto no art. 133 do CP), sem prejuízo de se poder defender, para além da impossibilidade de nova habilitação no cadastro, a mantença da obrigação alimentar, uma vez que os adotantes não podem simplesmente renunciar ao poder familiar e às obrigações civis daí decorrentes.

Aliás, a apresentação, em juízo, de um pleito de desconstituição do vínculo de filiação adotiva pode ensejar o proferimento liminar de sentença de mérito, por improcedência liminar do pedido, à semelhança do que se dá com as hipóteses elencadas no art. 332 do CPC. Tratar-se-ia, nesse caso, de uma hipótese atípica de improcedência liminar do pedido.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O drama da desistência na adoção é agudo e tem desafiado, cada vez mais, os nossos Tribunais. Entendemos não haver jurisprudência que asseveram um entendimento uno sobre indenização por abuso de direito.

Partindo da premissa da possibilidade de entrelaçamento das esferas da responsabilidade civil e das relações familiares, investigamos o cabimento de indenização pelos danos derivados das “devoluções” de crianças e adolescentes em processo de adoção ou com a adoção já consumada.

Trata-se de uma indenização que não apenas atende ao escopo compensatório, mas também se justifica em perspectiva pedagógica, à luz da função social da responsabilidade civil.

Aliás, a dor, a angústia, o sofrimento derivados da “devolução de um filho” - como se mercadoria fosse - acarretam, em nosso sentir, um dano moral que dispensa prova em juízo (“in re ipsa”). Se a desistência ocorre dentro do estágio de convivência (ECA, art. 46) no sentido estrito, não se há que falar, em regra, em responsabilidade civil, eis que o direito potestativo de desistência é legítimo e não abusivo.

Se a desistência ocorre, contudo, após o estágio de convivência, durante período de guarda provisória e antes da sentença transitada de adoção, pode se configurar o abuso do direito (de desistir), à luz do art. 187 do CC, daí emergindo a responsabilidade civil.

Após a sentença de adoção transitada em julgado, é juridicamente impossível a pretendida “devolução”, caracterizando, tal ato, se efetivado, no plano fático, ilícito civil (e, a depender do caso, também, ilícito penal, por abandono de incapaz - art. 133, CP). Ressalte-se que o juiz, inclusive, pode proferir uma sentença de rejeição do pedido de devolução, sem sequer citar o réu (hipótese atípica de improcedência liminar do pedido - art. 332, CPC).

REFERÊNCIAS:

DISPÕE SOBRE O ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLEÇESCENTE E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm

A responsabilidade civil em caso de desistência da adoção - http://crianca.mppr.mp.br/pagina-1797.html

O PODER FAMILIAR NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. - https://www.eduvaleavare.com.br/wp-content/uploads/2014/07/o_poder.pdf

Responsabilidade civil pela desistência na adoção - https://ibdfam.org.br/artigos/1513/Responsabilidade+civil+pela+desist%C3%AAncia+na+ado%C3%A7%C3%A3o

RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE DESISTÊNCIA DA ADOÇÃO NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA - https://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2020/04/ashley_deluca.pdf

As consequências jurídicas da devolução de crianças adotadas no Brasil - https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/as-consequencias-juridicas-da-devolucao-de-criancas-adotadas-no-brasil/

Efeitos jurídicos e psicológicos da devolução de crianças adotadas- https://ibdfam.org.br/artigos/886/Efeitos+jur%C3%ADdicos+e+psicol%C3%B3gicos+da+devolu%C3%A7%C3%A3o+de+crian%C3%A7as+adotadas++

Responsabilidade civil pela desistência na adoção - https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-civil/responsabilidade-civil-desistencia-adocao

JUSBRASIL-https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=desist%C3%AAncia+da+ado%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: