JÚLIA LIBÓRIO BARBOSA[1]

(coautora)

RESUMO: O Estado Social de Direito emergiu com o objetivo de o Estado garantir a concretização de direitos fundamentais, de forma que o progressivismo inerente ao Estado Regulatório substituiu, na prática jurídica, o “government by law” pelo “governmente by polices”, voltando-se de forma mais ampla às políticas públicas. Nesse contexto, a hermenêutica constitucional contemporânea deve ser compreendida à luz do pragmatismo jurídico, segundo o qual o Direito é visto como uma ciência que se ocupa da prática e, portanto, não pode dissociar-se dela. Para compreender tal cenário, o presente trabalho busca delinear dizeres de Pierce, um dos expoentes do pragmatismo, a fim de compreender – a partir de seus ensinamentos – a nova ordem constitucional instaurada pela Constituição da República de 1988 e o relevante papel que o Poder Judiciário passou a desempenhar para a concretização dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Pragmatismo. Hermenêutica Constitucional. Poder Judiciário. Políticas Públicas. Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: The Social Rule of Law emerged with the aim of guaranteeing the concretization of fundamental rights, so that the progressivism inherent to the Regulatory State replaced, in legal practice, the “government by law” by the “government by polices”, focusing on a broader basis to public policies. In this context, the contemporary constitutional hermeneutics must be understood in the light of legal pragmatism, according to which the Law is seen as a science that deals with practice and, therefore, cannot be dissociated from it. To comprehend this scenario, this paper attempts to delineate the sayings of Pierce, one of the exponents of pragmatism, in order to understand - based on his ideas - the new constitutional order established by the 1988 Constitution of the Republic and the relevant role that the Judicial Power now plays in the consolidation of fundamental rights.

Keywords: Pragmatism. Constitucional Hermeneutics. Judicial Power. Public Polices. Fundamental Rights.

1 INTRODUÇÃO

O pragmatismo enxerga o Direito como uma ciência que se ocupa da prática e, portanto, não pode dissociar-se dela. Para o pragmatismo, portanto, o Direito é construído a partir de uma situação concreta, para a qual se busca uma solução. É dizer: o problema antecede a construção do Direito.

Assim, o pragmatismo concebe o Direito a partir de uma visão tópica, visto que o problema concreto é que provoca a interpretação da norma. Nesse sentido, a interpretação e a aplicação da norma ocorrem de forma simultânea, pois a interpretação se dá pelo e para o problema concreto.

A norma jurídica, conforme entendem os pragmatistas, é criada para disciplinar situações concretas e, portanto, só pode ser compreendida quando efetivamente aplicada.

À luz do pragmatismo, este trabalho se propõe a analisar a atuação do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas para a efetivação de direitos fundamentais.

Dessa forma, em um primeiro momento, serão abordadas as principais características do pragmatismo jurídico, com finalidade de evidenciar que o pragmatismo é um método de investigação que se afasta de teorias abstratas e absolutas sobre determinado tema e que tem como objetivo a busca da melhor solução jurídica a partir do caso concreto posto à análise do julgador.

Após, será abordada a evolução do Estado Liberal (marcado pela filosofia positivista) ao Estado Democrático de Direito, o qual demanda do juiz uma postura ativa da concretização dos preceitos constitucionais. Será dada ênfase à ascenção do “government by polices”, que alçou o Poder Judiciário a um papel de protagonismo na concretização de políticas públicas.

Ademais, serão traçadas as principais características do método abdutivo proposto por Pierce, cujo objetivo é dar vida ao contexto da justificação a partir do contexto da descoberta oportunizado pela abdução, evidenciando que o pragmatismo jurídico concebe a norma jurídica como instrumento de adaptação social promovida empiricamente quando da prestação jurisdicional.

O trabalho objetiva concluir que a concepção pragmática do direito exige do aplicador do direito uma atuação criativa que se afaste do formalismo interpretativo da lógica dedutiva tradicional. Isto, porque, a interpretação da Constituição dá-se, nos moldes do pragmatismo, a partir da conexão entre o texto e a realidade fática, de forma que a prestação jurisdicional caracteriza atividade criativa com vistas à concretização de direitos constitucionais fundamentais, tomados a partir do contexto em que se inserem.

Por fim, importa esclarecer que, em razão das limitações deste trabalho, não se pretende esgotar a filosofia pragmática jurídica, mas sim desenvolver as características do pragmatismo sob a perspectiva da prestação jurisdicional em matéria de concretização de direitos fundamentais através de políticas públicas.

2 CARACTERÍSTICAS DO PRAGMATISMO JURÍDICO

O pragmatismo pode ser definido como uma corrente de pensamento que se originou, em meados do século XIX nos Estados Unidos, através da criação do chamado Clube Metafísico por Charles Sandres Pierce e William James [2].

Estes juristas tiveram influência direta do pragmatismo filosófico, o qual visa superar a tradição contemplativa da filosofia, propondo uma abordagem ativa das questões filosóficas, em que o conhecimento está diretamente relacionado às suas consequências práticas, isto é, ao efetivamente realizado.

Na concepção de Pierce, as discussões metafísicas são excessivamente abstratas e,  por isso, obscuras, uma vez que aspiram à descoberta da verdade, estabelendo conceitos universais e imutáveis e, assim, afastando a dúvida.

Por outro lado, a dúvida é elemento fundamental para o método pragmatista. Segundo Pierce, o pensamento é movido pela irritação decorrente da dúvida, de forma que esta é apaziguada quando se alcança a crença, enquanto decisão acerca da ação.

A dúvida tem como estímulo imediato o esforço para chegar à crença. É conveniente para o ser humano que ascrenças orientem suas ações, de forma a satisfazermos seus desejos.

O esforço tem início através da dúvida, sendo finalizado apenas quando ela é cessada. A dúvida nos leva a um esforço por atingir um estado de crença, o qual recebe o nome de investigação. Todavia, a crença não caracteriza a solução da dúvida em definitivo, uma vez que, de acordo com Peirce:

[...] tem precisamente três propriedades: primeiro, é algo de que nos damos conta; nossa natureza de uma regra de acção, ou, numa palavra, de um hábito. Quando sossega a irritação da dúvida, que é o motivo do pensamento, o pensamento acalma-se segundo, sossega a irritação do pensamento; e, terceiro, implica a determinação na, e descansa o momento em que chega à crença. Mas, visto que a crença é uma regra de acção, cuja aplicação implica posterior dúvida e posterior pensamento, ao mesmo tempo que é um lugar de paragem é também um novo lugar de recomeço para o pensamento. O resultado final do pensar é o exercício da volição, e disso já não faz parte o pensamento; mas a crença é apenas um estágio da acção mental [...] que influenciará o pensamento futuro (PEIRCE, 1994, p. 9).

O método pragmatista proposto por Pierce não se propõe a estabelecer uma separação definitiva entre verdade e falsidade: o que se busca é perquirir[3] uma resposta racionalmente aceitável à investigação empírica.

A investigação, dessa forma, tem por objetivo único o acordo de opiniões. O jusfilósofico destaca que até pode-se pretender que isso não nos basta e que se busque não apenas uma opinião, mas uma opinião verdadeira. Todavia, essa pretensão não possui fundamento, pois tão logo alcançam uma crença, senten-se satisfeitos por completo, seja essa crença verdadeira ou falsa (PEIRCE, 1972).

Feitas estas considerações iniciais, importa verificar que, não obstante a corrente pragmatista não seja homogênea, John Dewey (um de seus expoentes) apresenta, em um de seus principais trabalhos [4], algumas ideias básicas que permite a identificação das principais características do pragmatismo jurídico, quais sejam: (i) antifundacionismo; (ii) contextualismo; (iii) instrumentalismo; (iv) consequencialismo e (v) interdisciplinariedade.

O antifundacionalismo caracteriza-se pela perspectiva de que “a verdade não se encontra em princípios e conceitos dados ou previamente construídos” (CAMARGO, 2009, p. 367). Nesse sentido, os conceitos já estabelecidos preteritamente constituem hipóteses a serem confirmadas na prática. A perspectiva antifundacionalista, portanto, consigna que o pensamento é aberto e está sempre sujeito à verificação.

Já o contextualismo afirma a concepção do direito como prática social, de forma que o pragmatismo assume uma dimensão tópica, partindo-se da premissa de que o conhecimento origina-se de hipóteses a serem confirmadas na prática, o contextualismo reforça a dinamicidade do direito voltado para questões práticas, na medida em que “as questões de ordem prática é que norteiam a interpretação e aplicação da norma jurídica” (CAMARGO, 2009, p. 368).

Ademais, o instrumentalismo aponta o viés político do direito, uma vez que concebe o direito como um instrumento de orientação da conduta social e, nesse aspecto, o direito é construtivo, tendo em vista que interfere direta e efetivamente na realidade.

O consequencialismo, por sua vez, denota “que o conhecimento acompanha o dinamismo da vida” (CAMARGO, 2009, p. 368). O direito, neste sentido, pauta-se nas consequencias da ação e, assim, volta-se para o futuro. Margarida Lacombe explica que “a decisão sobre a melhor conduta, nesse aspecto, é aquela que se pauta na consideração dos efeitos de um e de outro comportamento”(CAMARGO, 2009, p. 368).

Por fim, a interdisciplinariedade é a característica do pragmatismo que evidencia a abertura do direito para outras áreas do conhecimento especializado, que tem o propósitode melhor informar os efeitos da ação.

Das características apontadas, é possível concluir que o pragmatismo é um método de investigação que se afasta de teorias abstratas e absolutas sobre determinado tema, em que a busca da solução é auferida a partir do caso concreto posto à análise do julgador.

3 EVOLUÇÃO DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 

No Estado Liberal, cuja primazia era o respeito da liberdade individual, a atividade governamental não era regida por uma orientação finalística e não estava comprometida com a proteção de fins sociais.

Do contrário, o Estado mantinha uma atuação mínima, tendo em vista que a preocupação liberal-burguesa era demarcar os limites estreitos à intervenção do Estado, dimensionando-os no espectro mínimo, de modo a amparar a convivência social.

A atividade jurisdicional seguia esta mesma linha, de forma que o Estado Liberal caracteriza-se, sobretudo, pela obediência ao Princípio da Legalidade estrita, isto é, a atividade jurisdicional pautava-se na submissão ao império da lei, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo.

No contexto histórico do Estado Liberal, em que floresciam ideais iluministas, o campo da hermenêutica era marcado pelo dogma do positivismo jurídico estrito, não havendo qualquer possibilidade de abertura à inserção de elementos tidos como “extrajurídicos” na atividade jurisdicional.

A finalidade, do contrário, era garantir uma suposta neutralidade técnica da lei, inviabilizando qualquer sobreposição entre o Direito e os reflexos sociais e políticos produzidos perante a sociedade.[5]

A partir do século XIX, diversos processos de transformações sociais, com destaque para a Revolução Industrial, tiveram como resultado o aumento das desigualdades sociais. Com isso, a insatisfação das classes populares foi fomentada, de forma que o individualismo e o neutralismo do Estado liberal, diante das imensas injustiças provocadas, passaram a revelar a insuficiência das liberdades burguesas e permitiram que se tivesse consciência da necessidade da busca por justiça social.

Nesse contexto, no início do século XX, a ideia de Estado de Direito como mero Estado Legal, sem qualquer preocupação com os direitos e garantias mínimas dos indivíduos, passou a perder força. Isso, porque, a ausência da intervenção estatal na regulamentação sócio econômica teve como resultado direto a perpetuação da miséria da nova classe de proletariados

Dessa forma, os direitos sociais ganharam destaque, consolidando o Estado Social, que se caracteriza por uma postura ativa e interventiva do Estado na promoção dos fins sociais. No Estado Social, imputa-se ao Poder Público a responsabilidade de prover as condições materiais mínimas para uma existência digna, a exemplo do direito à saúde, à moradia, ao lazer, ao trabalho, entre outros. Trata-se de um compromisso assumido pelo Estado de que prestará ações positivas a fim de que os direitos fundamentais sociais sejam promovidos e concretizados.

Logo, para além da igualdade em sentido formal do Estado Liberal, busca-se, no Estado Social, promover a igualdade material dos indivíduos.

O marco histórico para a concretização do Estado Democrático de Direito foi o período pós Segunda Guerra Mundial, uma vez que muitas das respostas advindas das atrocidades cometidas durante a guerra, foram respaldadas pelo manto da legalidade.

Sobre o tema, tem-se a importante lição de José Afonso da Silva:

[...] se o Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei, destituído de qualquer conteúdo, sem compromisso com a realidade política, social, econômica, ideológica enfim (o que, no fundo, esconde uma ideologia reacionária), todo Estado acaba sendo Estado de Direito, ainda que seja ditatorial.(SILVA, 2005, p.114).

Por conseguinte, a alteração do paradigma hermenêutico deu-se com as Constituições modernas do pós Segunda Guerra Mundial, que trouxeram, em seus corpos jurídicos, direitos relativos à solidariedade e à comunidade.

As normas constitucionais originadas deste novo modelo de Estado agregam finalidades sociais às ações do Estado, vinculando o Poder Público a ações efetivas para se atingir as finalidades das regras e valores insculpidos na Constituição.

No Brasil, o Estado Democrático de Direito foi institucionalizado pela Constituição Federal de 1988[6], marcada pela participação popular nas deliberações de interesse social, com especial realce à previsão legal da realização de audiências públicas.[7]

Assim, a democracia que o Estado Democrático de Direito realiza deve ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I, CRFB/88)[8], bem como, nas palavras de José Afonso da Silva:

[...] há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 2005).

A nova hermenêutica, por meio de um modelo retórico-argumentativo, parte da premissa de que o Direito lida com a verdade construída por intermédio do diálogo, não sendo pautada na dimensão meramente gramatical do texto da lei.[9]

Cumpre destacar que uma das facetas da interpretação constitucional envolve o controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos e, com ela, a discussão acerca dos limites da atuação legítima de cada poder. Ao Poder Judiciário, foi conferido constitucionalmente o exercício deste controle, sendo-lhe outorgada a prerrogativa de realizar a interpretação de preceitos fundamentais para tanto, de forma que atuação jurisdicional passa a ter uma dimensão criativa e interpretativa.

Ainda, o Poder Judiciário mostra-se uma das mais importantes vias para a realização da defesa dos preceitos insculpidos na Constituição, tendo em vista que o acesso à justiça, inserto no rol de direitos fundamentais elencados no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[10], recebeu uma função essencial no Estado Democrático, pois se trata de canal direto a serviço da sociedade para a promoção dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, como será abordado mais adiante, a Constituição Federal de 1988 alargou a importância da função jurisdicional, na medida em que os direitos fundamentais conquistados podem ser exigidos perante o Poder Judiciário caso não sejam satisfeitos voluntariamente ou violados pelos demais Poderes.

Neste diapasão, o Poder Judiciário transcende o modelo de justiça retributiva, adentrando a esfera da justiça distributiva[11], em que se busca a efetivação de uma política pública, tendo como função, portanto, a justa distribuição dos recursos comuns.

O Poder Judiciário, assim, afasta-se da justiça estática proposta pelo dogmatismo legalista e aproxima-se da justiça dinâmica, caracterizada pela discussão da constitucionalidade das leis, atos e programas e com a criação de novas regras a partir do modelo constitucional, conferindo potencial transformador à esfera jurisdicional.

4 ASCENÇÃO DO “GOVERNMENT BY POLICES”

A tradição liberal-positivista, que pugna pela aplicação das leis existentes “pura” e exclusiva coerência com o ordenamento jurídico, afasta a atividade do aplicador do direito da investigação de fatores tidos como “extrajurídicos”, como fatores políticos, econômicos e sociais. Tal acepção positivista está posta “em xeque” no contexto atual.

O complexo contexto inaugurado pela Constituição democrática de 1988 impõe a busca -  pelo Poder Judiciário - de soluções jurídicas que melhor concretizem, em termos de eficácia e efetividade, o conteúdo das normas constitucionais, tendo por premissa a proteção do ser humano, individual e coletivamente considerado.

Nesse sentido, impõe-se ao Estado uma atuação positiva e proativa na busca da satisfação e efetivação dos direitos sociais e uma competência multifacetada, clamando para si a responsabilidade de ordenar a sociedade e aperfeiçoá-la. Exsurge, assim, o Estado regulatório, que traz para a esfera jurídica uma série de elementos que eram, no Estado Liberal, tidos como “extrajurídicos” e uma série de atividades que não estavam disciplinadas juridicamente de forma específica.[12]

O Estado regulatório, centrado na formulação e concretização de políticas públicas, “acabou por alçar (às vezes aberta e às vezes veladamente) o Poder Judiciário à condição de ente ativo na formulação da política pública” (PARGENDLER; SALAMA, 2013, p. 115), de forma que o Poder Judiciário assume verdadeiro protagonismo no government by policy, inserindo no direito diversos temas que antes lhe eram estranhos, alocados pelo positivismo no mundo do “ser” e não no “dever ser”, para o qual o direito deveria se voltar.[13]

Assim leciona Fábio Konder Comparato:[14]

o “government by policies”, em substituição ao “government by law”, supõe o exercício combinado de várias tarefas, que o Estado liberal desconhecia por completo. Supõe o levantamento de informações precisas sobre a realidade nacional e mundial, não só em termos quantitativos (para o qual foi criada a técnica da contabilidade nacional), mas também sobre fatos não redutíveis a algarismos, como em matéria de educação, capacidade inventiva e qualidade de vida. Supõe o desenvolvimento da técnica previsional, a capacidade de formular objetivos possíveis e de organizar a conjugação de forças ou a mobilização de recursos — materiais e humanos — para a sua consecução. Em uma palavra, o planejamento. (COMPARATO, 1989, p. 102).

A busca por objetivos concretos (como, por exemplo, a melhoria da saúde pública) demanda a implementação de políticas públicas[15], que, por sua vez, demandam do jurista o desafio de integrar os meios jurídicos aos fins normativos. O saber jurídico tradicional mostra-se insuficiente para este fim, o que demanda do jurista contemporâneo o emprego de conhecimentos produzidos por outras áreas do conhecimento, como a ciência social, econômica, biológica, etc. (precisa ter dois pontos antes de citação de mais de 3 linhas – formular algo).

Generalizando, pode-se dizer que a ascensão do government by policy propõe ao jurista problemas para os quais o conhecimento jurídico tradicional — interpretar leis e redigi-las, sustentar um argumento para um debate judicial ou desconstruir a coesão de argumentos sobre a interpretação das leis — oferece poucas respostas. A política pública é eminentemente finalística, isto é, está eminentemente voltada à consecução de fins concretos. Sua legitimidade, portanto, prende-se não apenas aos procedimentos seguidos para a sua feitura, mas também à plausibilidade de que os efeitos pretendidos possam ser de fato alcançados.( PARGENDLER; SALAMA, 2013, p. 114).

Nesse contexto, tendo sido o Poder Judiciário alçado ao centro do arranjo político pela Constituição de 1988, é crescente a “demanda” pelo emprego de aspectos empíricos e de conhecimentos até então estranhos – e verdadeiramente repudiados – pela concepção positivista enquanto norteadores da correta aplicação da norma ao caso. Assim, hodiernamente, nota-se uma maior importância do controle de validade finalística da norma, em detrimento de seu controle de validade meramente condicional.

O assunto é perfeitamente elucidado por Mariana Pargendler e Bruno Salama:

Ao mesmo tempo, o Poder Judiciário acabou cada vez mais desempenhando um papel relevante no delineamento das políticas públicas no Brasil — ora negativamente, contrabalançando o excesso, ora positivamente, contrabalançando a inação; e, nos dois casos, contribuindo decisivamente para a criação de incentivos (e desincentivos) para toda sorte de atividades. É como se o Judiciário tivesse sido empurrado — muitas vezes a contragosto, ocasionalmente com certo júbilo — para a posição de ator relevante, e diversas vezes decisivo, no grande quadro institucional de formulação da política pública. ( PARGENDLER; SALAMA, 2013, p. 116).

Dessa maneira, ao caso concreto posto à sua apreciação, incumbe ao juiz encontrar a decisão que melhor atenda às necessidades presentes e futuras, considerando as possíveis consequências sociais, políticas e econômicas de sua decisão.[16]

Ocorre que, na maioria dos casos, esta busca pela melhor decisão, à luz do método pragmatista, depende de dados empíricos ou juízos probabilisticos que apontem os efeitos concretos da aplicação de determinada norma, de forma que a necessidade de se empregar estudos que articulem a interpretação do texto da lei com as suas prováveis repercussões práticas e conhecimentos produzidos por outras áreas do conhecimento se torna cada vez mais premente na realidade Brasileira.

5 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E O MÉTODO PRAGMATISTA NA CONCRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

O pragmatismo jurídico concebe a norma jurídica como instrumento de adaptação social promovida empiricamente quando da prestação jurisdicional. Tal concepção exige do aplicador do direito uma atuação criativa que se afaste do formalismo interpretativo da lógica dedutiva tradicional.

Para tanto, Pierce propõe o método abdutivo. A abdução é um modo de inferência bem peculiar que se apresenta no pragmatismo como ponto de partida do pensamento.

A abdução põe na hipótese (antecedente da norma), e não na inferência lógica, como ocorre no método dedutivo, os preconceitos humanos e o contexto em que o julgador encontra-se inserido, possibilitando que se pense os juízos de valor como próprios e fazendo-os explícitos, tornando possível submetê-los à crítica.

A abdução privilegia a lógica viva, que é, em suma, o teste de consequências. A lógica viva permite que a decisão exponha não apenas os elementos legais, mas todos os outros elementos que contribuíram à sua formação, como os elementos sociais, psicológicos, econômicos, etc.

A abdução legal, de modo geral, consiste em uma dupla tarefa, qual seja: descobrir o que realmente aconteceu e, na sequência, classificar o ocorrido de acordo com um conceito jurídico.

Importa destacar que o pragmatismo não renega de absoluto o papel da dedução ou indução, com a ressalva de que essas não se  prestam a descobrir, mas têm a sua função específica para o teste da hipótese. Segundo Peirce, a abdução é a primeira etapa na busca de fatos e de leis, porém deve ser apoiada por inferências subsequentes para determinar seu valor.

O contexto da descoberta é o momento em que a abdução oportuniza-se como inferência apta a dar significado à decisão jurídica, bem como oportuniza a criatividade e a autocorreção. Assim, a abdução está ligada ao contexto da descoberta (da investigação), e não a um contexto de justificação ou racionalização de premissas, uma vez que propõe um juízo probabilístico e não necessário. Dessa forma, a abdução possibilitaria dar significado à decisão que aparece exposta no contexto da justificação.

A aplicação do raciocínio abdutivo ao direito pretende dar vida ao contexto da justificação a partir do contexto da descoberta oportunizado pela abdução.

Assim sendo, as teorias jurídicas que colocam em evidência, em primeiro lugar, o contexto da justificação, acabam por engessar qualquer contribuição que a descoberta possa oferecer, pois limita o contexto da descoberta aos ditames de coerência e completude do ordenamento.

Os fatos sociais, no pragmatismo, não são concebidos como algo acabado, mas sim como um processo em andamento.

Nesse sentido, a tipicidade no direito não se encontra encerrada em molduras teóricas determinadas, tendo em vista que o exame das consequências na realidade constitui a base para a manutenção ou modificação de determinado padrão, cuja certeza não é teórica, mas sim prática e situada no futuro.

No método pragmatista, a ênfase dá-se nos fatos e nas consequências concebíveis, que atribuem vitalidade às teorias jurídicas que, sem provocação da dúvida e a partir de fatos surpreendentes na inferência abdutiva, não passariam de aparentes.

A hermenêutica constitucional, à luz do método pragmatista, é vista sob uma perspectiva não essencialista, de forma que a manifestação jurisdicional caracteriza verdadeira atividade normativa, que devem veicular as consequências que contextualmente se verifiquem mais razoáveis. É neste sentido que se discute:

A prestação jurisdicional distingue-se como atividade destacadamente criativa, não obstante o contexto em que se faz inserto o magistrado vincule-o a relativo dever de adequação a um paradigma racional de verificação dos argumentos acostados quando da decisão judicial. Racionalidade que se caracteriza não como parâmetro essencialista ou que implique objetividade absoluta à interpretação, mas como desdobramento histórico-contextualizador mesmo do instrumento normativo balizador da decisão, que se estabelece como pressuposto – ponto de partida – à prestação jurisdicional. (MENDES FERREIRA; DE LIMA CATÃO, 2016, p. 276).

Esta atividade criativa faz-se necessária, essencialmente, em razão da posição central que a própria Constituição de 1988 confere ao Poder Judiciário, conferindo ao Direito uma abertura semântica que exige que o julgador empreenda interpretação voltada para a adequação da norma às necessidades sociais, considerando-se as consequências práticas verificáveis empiricamente.

Nesse sentido, a interpretação da Constituição dá-se, nos moldes do pragmatismo, a partir da conexão entre o texto e a realidade fática, de forma que a prestação jurisdicional deve ir além do expressamente prescrito no texto da norma, em uma atividade criativa com vistas à concretização dos princípios consagrados dogmaticamente, sempre tomados a partir do contexto em que se inserem.

Importa destacar que a referida postura criativa que se impõe à atividade jurisdicional no arranjo determinado pela Constituição não significa a supremacia do Poder Judiciário em face dos demais poderes, o que violaria a harmonia entre as funções do Estado. Mas, sim, um instrumento de fiscalização entre os Poderes visando a garantia da Constituição.

Como já delineado, a ascenção do “government by polices” e o advento do Estado regulatório alargaram a competência do Poder Judiciário no espectro da separação de poderes. Ocorre que, neste novo contexto, muitas são as críticas contra certos posicionamentos do Judiciário, que o acusam de atuar de forma indevida e além das fronteiras delimitadas para a sua atuação pela Separação de Poderes.

Não se pretende aqui, dadas as limitações deste trabalho, discutir de forma mais profunda o debate tão complexo voltado para a análise da linha tênue entre a necessária proteção constitucional pelo Poder Judiciário e uma atuação que não se amolde ao princípio da separação de poderes.

Cumpre esclarecer, apenas, que a atividade criativa característica do método pragmatista não se faz ilimitada, estando efetivamente condicionada a manifestar-se nos instrínsecos do ordenamento jurídico, visando tão somente a concretização dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição, em estrito cumprimento à função constitucional que lhe cabe, consagrando-se os valores democráticos que exigem o equilíbrio entre as funções do Estado.

Tal acepção está em plena harmonia com a própria sistemática constitucional, que promove o arranjo de fiscalização entre as funções do Estado, de modo a assegurar, em útilma instância, os valores e preceitos fundamentais da República.

Dessa forma, sob a ótica do pragmatismo, a prestação jurisdicional, necessariamente, deve visar a combinação entre a máxima efetividade das normas jurídicas insertas no ordenamento e a concretização do Direito.

Importa salientar, ademais, que o método pragmatista não pode ser confundido com o incentivo irrestrito ao magistrado para que faça incidir suas opiniões pessoais na solução do caso concreto. Do contrário, Posner elucida, em seu texto “A problemática da teoria moral e jurídica”, que o pragmatismo não aconselha os juízes a criarem normas jurídicas por pura tentativa e erro de acordo com suas posições ou opiniões pessoais. (POSNER, 2012).

Isto, porque, segundo afirma Posner, a fonte de inspiração do juiz pragmatista é o cientista experimental, que não procede através de pura tentativa e erro. O cientista experimental “nos convida a imitar por meio de uma pergunta, que devemos fazer sempre que surgir uma discordância: que diferença prática, concreta e observável isso faz para nós?”. (POSNER, 2012, p. 402). Com esta afirmação, Posner quis dizer, unicamente, que os juízes não devem se enredar em disputas puramente abstratas, que não tem qualquer consequência prática.

Nesse sentido, o que deve prevalecer na decisão do juiz pragmatista é a experiência social e não sua posição pessoal.

Sendo assim, a atividade hermenêutica que tem o escopo de promover um juízo de adequação dos conceitos ao contexto em que se faz inserto o intérprete constitui-se inequívoca manifestação volitiva, que entretanto não caracteriza arbitrariedade decisionista, haja vista que a interpretação faz-se condicionada contextualmente e vinculada ao bem-estar social.

A manifestação de vontade, neste ínterim, relaciona-se ao pronunciamento do órgão judicante acerca dos parâmetros justificadores da decisão jurídica, que são estabelecidos em face do paradigma sociolinguístico do referido órgão, configurando destacada abertura interpretativa, limitada impreterivelmente pelo princípio que veicula so dever jurídico de fundamentação das decisões. (MENDES FERREIRA; DE LIMA CATÃO, 2016, 277-278).

É, nesse contexto, pois, que se propõe a abordagem pragmatista da hermenêutica constitucional, sobretudo no que tange ao papel do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas, de forma que, nos moldes do método abdutivo proposto por Pierce, a jurisdição esteja comprometida com a adequação prática da aplicação da norma ao caso concreto, não se podendo perder de vista a necessidade de reiterada verificação dos conceitos.

5 CONCLUSÃO

O Estado Social de Direito emergiu com o objetivo de o Estado garantir a concretização de direitos fundamentais, objetivo este que a Constituição Federal de 1988 elegeu como um dos objetivos da República, tendo o Poder Judiciário sido alçado à posição central na concretização de políticas públicas que visem à efetivação destes direitos fundamentais.

O progressivismo inerente ao Estado Regulatório substituiu, na prática jurídica, o government by law pelo governmente by polices, voltando-se de forma mais ampla às políticas públicas.

Esse novo paradigma impõe o desenvolvimento da técnica previsional, da capacidade de formular objetivos possíveis e organizar a conjugação de forças ou a mobilização de recursos para sua consecução. Para isso, apenas o saber jurídico não se faz suficiente, o que impõe a consideração de outras ciências sociais na aplicação da lei e para se pensar a aplicação desta no mundo concreto.

Dessa forma, a prestação jurisdicional, sobretudo em matéria constitucional, impõe ao juiz uma atuação positiva e criativa, que se estabelece mediante uma abertura semântica do Direito, visando à concretização dos princípios consagrados dogmaticamente, sempre tomados a partir do contexto em que se inserem.

Nesse sentido, a interpretação da Constituição dá- se, nos moldes do pragmatismo, a partir da conexão entre o texto e a realidade fática, de forma que a prestação jurisdicional deve ir além do expressamente prescrito no texto da norma, em uma atividade criativa que combine a máxima efetividade das normas jurídicas a uma postura concretizadora do Direito.

É certo, todavia, que a atividade criativa e a abertura semântica do Direito não são absolutas ou arbitrárias: estão sempre condicionadas ao contexto e limitadas à concretização de direito fundamental previsto pela Constituição.

Conclui-se, portando, que o pragmatismo jurídico, nos moldes do método abdutivo proposto por Pierce, confere à atividade hermenêutica um importante parâmetro de interpretação, na medida em que põe na hipótese (antecedente da norma), e não na inferência lógica, como ocorre no método dedutivo, os preconceitos humanos e o contexto em que o julgador se encontra inserido, o que caracteriza uma perspectiva marcada pela necessidade de constante verificação dos conceitos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 11 de maio de 2020.

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. in Políticas Públicas: Reflexões sobre o conceito Jurídico. Maria Paula Dallari Bucci (org.). São Paulo: Saraiva, 2006, p. 14.

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