BENEVENUTO SILVA DOS SANTOS

(orientador)

RESUMO: A Constituição Federal traz de forma expressa em seu texto o rol de direitos fundamentais, rol este que não é taxativo. Este trabalho tem como objetivo analisar a compatibilidade do chamado direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como destacar as peculiaridades de tal instituto, através de levantamento bibliográfico, análise jurisprudencial e da legislação. Além disso, busca o presente trabalho apresentar as diferenças entre o direito ao esquecimento e o direito à desindexação, além de analisar o aparente conflito entre direitos fundamentais decorrente da invocação do direito ao esquecimento, partindo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RJ.

Palavras-chave: Direito à Desindexação. Direito ao Esquecimento. Direitos da Personalidade. Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve relato histórico; 2.1. Caso Lebach; 2.2. Direito ao esquecimento no Brasil; 3. Delimitando o direito ao esquecimento; 3.1. Conceituação; 3.2.  Direito ao esquecimento VS direito à desindexação; 4. Análise da compatibilidade do direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro; 5. Conclusão; 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho discute a compatibilidade do instituto do direito ao esquecimento com a Constituição Federal do Brasil. O direito ao esquecimento se apresenta como forma de proteção aos direitos da personalidade, onde uma pessoa teria o direito de não ter um fato passado de sua vida exposto ao público sem seu consentimento.

Por não possuir previsão legal, tal instituto foi difundido no Brasil através da análise jurisprudencial internacional. A forma mais comum com que este suposto direito se apresenta é na tentativa de dificultar o acesso público à determinada informação, sob a alegação de que a divulgação de um fato ocorrido há muitos anos, ainda que verídico, não ostentaria relevância histórica e/ou social para ser veiculado no presente.

Em contrapartida, ainda que a Constituição Federal de 1988 não traga de forma expressa o direito ao esquecimento, seus pilares encontrariam previsão no texto constitucional no art. 5º, X, da CRFB/88. Contudo, esses direitos frequentemente entram em conflito com outros direitos fundamentais, como os positivados no art. 5º, incisos IV e IX, e no art. 220, ambos da Constituição Federal.

Dessa forma, este estudo se propõe a analisar de que forma o judiciário brasileiro tem se posicionado diante do conflito de direitos fundamentais trazidos pela invocação do direito ao esquecimento, a fim de responder às seguintes perguntas: O que se entende por direito ao esquecimento? Qual a diferença do Direito ao esquecimento e o direito à desindexação? O direito ao esquecimento é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro? Quais seriam os limites do exercício desse direito?

O objetivo geral do presente estudo será analisar a aplicabilidade do direito ao esquecimento no Brasil, bem como definir seus limites e alcance. Para isso, no primeiro capítulo são analisados os casos mais emblemáticos de direito ao esquecimento no Brasil e no mundo, demonstrando a particularidade de cada um.

Em seguida, para delimitar o tema, serão apresentados diferentes entendimentos desse instituto, onde se insere no ordenamento jurídico brasileiro, conceito, bem como a sua diferença em relação ao direito à desindexação.

Em ato contínuo, será analisada a recente tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.010.606, que entendeu pela incompatibilidade do instituto do direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro.

Entende-se pela relevância social do presente trabalho diante da inevitável controvérsia jurídica que surge com a invocação do direito ao esquecimento pelo particular para decidir qual fato de sua vida pode ou não se tornar de conhecimento público.

Cientificamente, a pesquisa é importante na medida em que serão analisados aspectos do direito ao esquecimento na jurisprudência nacional e internacional, bem como os impactos do reconhecimento ou não deste direito no ordenamento jurídico brasileiro.

Além disso, o aspecto jurídico deste trabalho reveste-se de especial relevância, uma vez que a abordagem do tema permitirá aos profissionais do Direito realizaram uma análise crítica acerca do conflito entre os direitos à liberdade de expressão e imprensa, e os direitos à privacidade, à imagem e honra.

Adota-se na pesquisa o método bibliográfico com abordagem dedutivo-qualitativa, de modo que será debatida através do texto constitucional, da legislação, da análise doutrinária e jurisprudencial a questão do direito ao esquecimento.

2 BREVE RELATO HISTÓRICO

Para melhor compreensão do se trata o direito ao esquecimento, faz-se necessário uma breve contextualização histórica de tal instituto ao longo das décadas ao redor do mundo, destacando os casos mais emblemáticos.

2.1 CASO LEBACH

Em termos históricos, o direito ao esquecimento é um tema relativamente novo. Tal tema surge no final dos anos 60 com o Caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão.

Em 1969, um indivíduo participou de um ataque à uma base militar, onde quatro solados foram mortos e um ficou gravemente ferido. Esse crime teve, à época, grande repercussão, uma vez que a busca pelos autores durou meses e as medidas de busca, bem como o processo, foram amplamente divulgados pela imprensa. Dois dos autores foram condenados à prisão perpétua, enquanto um terceiro indivíduo à apenas seis anos de prisão, por ter menor participação nos atos que levaram à morte dos soldados[1].

Anos depois, uma rede de televisão alemã iniciou a produção de um documentário sobre o crime, fazendo referência aos nomes dos três envolvidos no evento e divulgando suas imagens. Na época, o indivíduo condenado por seis anos, que estava prestes a sair da prisão, resolveu propor uma ação judicial a fim de impedir a emissora de veicular tal documentário, sob o argumento de que, com a realização da obra, seus direitos de personalidade estariam sendo violados e sua ressocialização prejudicada.

A princípio, a corte do distrito de Mainz rejeitou o pedido autoral sob a alegação de que o autor estava envolvido em fatos históricos, não podendo invocar seu direito de personalidade naquele caso em específico. O mesmo entendimento foi mantido quando o caso foi levado à corte de apelação de Koblenz. Contudo, obteve êxito e teve seus pedidos atendidos ao levar seu pleito ao Tribunal Constitucional Alemão. A corte constitucional proibiu a transmissão do programa por entender que as decisões anteriores violavam dispositivos constitucionais.[2]

Esse caso foi um importante norteador para casos posteriores envolvendo direito ao esquecimento, pois colocou em evidência um conflito entre a liberdade de expressão do canal de televisão de exibir um documentário sobre um fato histórico e verídico, e, em contrapartida, temos o direito de personalidade do preso que quer ser ressocializado e esquecer o passado.

2.2 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO BRASIL

No direito, frequentemente alguns princípios entram em colisão. Ao falarmos de direito ao esquecimento é comum que os princípios a colidir sejam o da liberdade de expressão e os direitos da personalidade, como ocorreu no caso Lebach na Alemanha. Essa mesma problemática foi enfrentada, alguns anos depois, no Brasil pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com os casos da Chacina da Candelária e Aída Curi.

A Chacina da Candelária ocorreu na cidade do Rio de Janeiro no ano de 1993, quando alguns meninos em situação de rua, com idades entre onze e dezenove anos, foram assassinados em frente à Igreja da Candelária por um grupo de policiais[3].

Em 2006, treze anos após o ocorrido, a Rede Globo de Televisão decidiu exibir um episódio em seu programa Linha-Direta Justiça dedicado a este crime, recontando todo o ocorrido na noite de 23 de julho de 1993. Um dos indiciados no caso, que foi submetido a júri e absolvido, alega ter recusado o convite da emissora para dar seu depoimento ao programa. Mesmo diante da recusa, a Rede Globo, exibiu o episódio mencionando seu nome e informando que o mesmo havia sido inocentado das acusações.[4]

Sentindo-se prejudicado pela veiculação de sua imagem e nome ao grande público, o acusado, já absolvido, ingressou com uma ação contra a Rede Globo sustentando, em síntese, que a retrospectiva do caso lhe gerou uma série de problemas. Merece destaque o seguinte trecho do acórdão[5]:

[...] Segundo entende, levou-se a público situação que já havia superado, reacendendo na comunidade onde reside a imagem de chacinador e o ódio social, ferindo, assim, seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal, com prejuízos diretos também a seus familiares. Alega que essa situação lhe prejudicou sobremaneira em sua vida profissional, não tendo mais conseguido emprego, além de ter sido obrigado a desfazer-se de todos os seus bens e abandonar a comunidade para não ser morto por "justiceiros" e traficantes e também para proteger a segurança de seus familiares. [...]

A problemática do caso se encontra no fato de que o agora autor da ação já havia sido julgado e inocentado há mais de 10 anos da exibição do episódio. A ausência de contemporaneidade do fato ensejaria em um possível direito ao esquecimento? O episódio poderia ter sido exibido sem a menção do nome e imagem do autor? Ou a ausência de tais informações causaria prejuízo aos fatos jornalísticos a serem narrados?

Ao julgar o recurso de apelação nº 2008.001.48862, a Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro chegou à conclusão de que seria possível recontar a história sem a menção do nome do autor, ressaltando, ainda, que sua exposição “constitui abuso do direito de informar e violação da imagem do cidadão e edição de programa jornalístico contra vontade expressamente manifesta de quem deseja prosseguir no esquecimento” [6].

Ao julgar o REsp nº 1.334.097 – RJ, o STJ acolheu as premissas expostas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em seu voto, o Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo”.[7] O Ministro destacou que a relevância histórica do crime não é um impedimento absoluto para o reconhecimento do direito do autor de não ter mais seu nome vinculado ao fato, pois há casos em que negar o direito ao esquecimento configuraria um abuso à dignidade humana.

Ainda sobre o caso, o autor Sérgio Branco[8] comunga do entendimento do STJ, defendendo que a não menção do nome do autor e não divulgação de sua imagem não cercearia o direito a liberdade de imprensa da emissora, ao mesmo tempo que não comprometeria a imagem do autor. No mesmo sentido, destaca-se o seguinte trecho do livro do Min. Gilmar Mendes[9]:

[...] Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária. [...]

Vê-se, portanto, que o interesse público e a historicidade do fato devem ser analisados conjuntamente caso a caso. Como veremos a seguir, no Caso Aída Curi, o STJ adotou um posicionamento diferente.

No ano de 1958, uma jovem de 18 anos foi perseguida e assassinada ao ser jogada do terraço de um prédio no Rio de Janeiro.[10] Décadas após o ocorrido, a Rede Globo apresentou um episódio sobre o caso no programa Linha Direta-Justiça. A família da vítima resolveu propor uma ação contra a emissora, alegando que, mesmo diante de negativas, a emissora optou por exibir o episódio em sua grade o que os levou a reviver as dores da perda de seu ente querido.

Nesse caso, o STJ entendeu que, apesar da família ter o direito de não ser submetida a lembranças de um fato passado que lhe causou imensa dor, no caso Aída Curi, assim como diversos outros, a vítima tornou-se elemento indissociável do fato, uma vez que a não menção de seu nome, por exemplo, tornaria a narrativa do crime inviável, uma vez que o próprio caso leva o nome da vítima. Merece destaque o seguinte trecho do acórdão[11]:

[...] Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi. [...]

Ao contrário da Chacina da Candelária, em que o nome dos envolvidos é dispensável para a narrativa do caso, o caso Aída Curi é conhecido pelo nome da vítima, de modo que caso houvesse uma proibição à menção ao nome da vítima haveria, consequentemente, a proibição da menção ao caso, o que impactaria na liberdade de expressão da emissora.

O Caso Aída Curi, apesar de se tratar de um crime histórico assim como a Chacina da Candelária, trouxe diferentes questionamentos e conclusões. Com o entendimento de que a proibição da utilização do nome da vítima tornaria inviável a reprodução de sua história, o STJ negou provimento ao recurso especial, por maioria.

Mais recentemente, em fevereiro de 2021, ocorreu o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 1.010.606, pelo STF[12], onde foi novamente discutido o caso Aída Curi, bem como a compatibilidade do instituto do direito ao esquecimento com a ordem constitucional. Tal julgamento trouxe à tona o importante debate do que se entenderia por tal instituto e se o mesmo é aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro, o que será objeto de análise nos próximos capítulos.

3 DELIMITANDO O DIREITO AO ESQUECIMENTO

Por ter um conceito amplo, o instituto do direto ao esquecimento pode ser confundido com outros institutos que, à primeira vista, podem ser entendidos como corolários do direito ao esquecimento. No âmbito digital, é comum que se associe o instituto da desindexação com o esquecimento, em que pese ambos os institutos possuírem peculiaridades que merecem destaque.

3.1 CONCEITUAÇÃO

O Direito ao Esquecimento é um instituto de difícil conceituação. Tentar delimitar o tema faz surgir diversos questionamentos, como sua existência, abrangência, e até como implementá-lo.

Segundo a autora Viviane Nobrega Maldonado, o direito ao esquecimento deve ser entendido “como a possibilidade de alijar-se do conhecimento de terceiros uma específica informação que, muito embora seja verdadeira e que, preteritamente, fosse considerada relevante, não mais ostenta interesse público em razão de anacronismo” [13].

Há quem entenda que o objetivo do direito ao esquecimento não alcança de fato o esquecimento, uma vez que é impossível que o Direito consiga determinar qual fato o particular deve ou não se lembrar.  Em seu livro, Sérgio Branco ressalta que o instituto do direito ao esquecimento “definitivamente não se trata de esquecimento, mas de pleito para que determinada informação não seja mais acessível publicamente” [14], até porque não há como reescrever a história.

Nas palavras de Anderson Schreiber[15], “o que o direito ao esquecimento assegura é a possibilidade de se discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”. De forma genérica, o direito ao esquecimento pode ser conceituado como o direito que tem um indivíduo de não ter um fato pretérito de sua vida, ainda que verídico e licitamente obtido, veiculado e exposto no presente.

Ainda que não previsto expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, poderia se dizer que o direito ao esquecimento está intrinsicamente ligado a direitos constitucionalmente garantidos, como o da dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade, vida privada, honra e a imagem, previstos nos artigos 1º, III e art. 5º, X, da Constituição Federal[16] e art. 21 do Código Civil[17]. Há quem entenda que o fato do direito ao esquecimento não constar expressamente no rol de direitos da personalidade não representa óbice a sua aplicação. Conforme o entendimento de Maria Celina Bodin de Moraes[18]:

[...] Não pode existir um número fechado (numerus clausus) de hipóteses tuteladas [da dignidade da pessoa humana]: tutelado é o valor da pessoa, sem limites, salvo aqueles postos no seu interesse e no interesse de outras pessoas humanas. Nenhuma previsão especial pode ser exaustiva, porque deixaria de fora, necessariamente, novas manifestações e exigências da pessoa, que, com o progredir da sociedade, passa a exigir uma consideração positiva. Evidentemente, não se restringe tal concepção ao momento patológico, ao momento da reparação de dano já causado, mas põe-se a serviço da proteção e da promoção humana em todas as suas relações. [...]

Segundo o filósofo Noberto Bobbio[19], não existem direitos fundamentais por natureza, uma vez que os direitos do homem constituem uma classe variável de direitos, que se modificou e continua se modificando com a história.  No mesmo sentido, lecionam Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco [20]:

[...] O art. 5º, § 2º, da Lei Maior estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição. [...]

Nessa esteira, é importante ressaltar o Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, que estabelece que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento” [21].

Dessa forma, o direito ao esquecimento poderia ser encarado como uma forma de proteção à dignidade da pessoa humana, ainda que não expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro, pois o rol de direitos fundamentais previsto na Constituição Federal não é taxativo e não esgota direitos que possam a vir ser considerados fundamentais.

Há outros institutos que, ao senso comum, podem parecer como uma espécie de direito ao esquecimento, mas que com ele não possuem relação. Um bom exemplo é a remoção de conteúdo decorrente de um ato ilícito, como no caso em que um sujeito em sua rede social faz uma postagem ofensiva e mentirosa sobre outra pessoa. Nesse caso, não há que se falar em direito ao esquecimento, pois houve o cometimento de um ilícito e, como é sabido, já existem mecanismos na lei brasileira para tratar de crimes contra a honra e retirar esse conteúdo do ar, como por exemplo, os crimes contra honra tratados no capítulo V do Código Penal[22].

Há também a possibilidade de reparação desses danos na esfera civil, como a possibilidade de indenização em decorrência de injúria, difamação ou calúnia prevista no art. 953 do Código Civil[23], que também prevê a possibilidade de fazer cessar a ameaça ou lesão a direito da personalidade no art. 12.

Nesse sentido, posicionou-se o Ministro Dias Toffoli, em seu voto no Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RJ, acerca da necessidade da licitude da informação para haver a caracterização do direito ao esquecimento[24]:

[...] Começo destacando que, para fins de abordar o direito ao esquecimento, é necessário apartar de sua abrangência as informações ilícitas, ou seja: é preciso desconsiderar as informações inverídicas e as informações adquiridas ou utilizadas contrariamente à lei . Para a proteção contra informações inverídicas ou ilicitamente obtidas/utilizadas, o ordenamento jurídico é farto, seja em âmbito penal, seja em âmbito cível. Penalmente, tutela-se, por exemplo, a honra por meio de tipificação das condutas de injúria, calúnia e difamação (arts. 138 a 140 do CP); pune-se a divulgação de fatos inverídicos em âmbito eleitoral (art. 323 do Código Eleitoral); protegem-se as comunicações eletrônicas privadas por meio da tipificação das invasões a dispositivo informático (Lei nº 12.737/12); tutela-se, ainda, a vítima de estupro relativamente à divulgação da cena do crime (Lei nº 13.718/18, assinada por mim no exercício interino da Presidência da República). [...]

Portanto, para haver a caracterização de um possível direito ao esquecimento a informação divulgada deve ser verdadeira e obtida de forma lícita.

Outro instituto que merece destaque e diferencia-se do direito ao esquecimento é a possibilidade da desindexação de uma informação no ambiente virtual, que será trabalhado a seguir.

3.1 DIREITO AO ESQUECIMENTO VS DIREITO À DESINDEXAÇÃO

Nos dias atuais, com o advento da internet, ser esquecido tornou-se bem mais difícil que outrora. Até a primeira década dos anos 2000, para ter conhecimento de determinado fato ou pessoa dependia-se da impressa, seja ela escrita ou televisiva. Nos dias de hoje, não é mais preciso esperar o horário do telejornal ou aguardar até a próxima edição de uma revista para obter uma informação, já que há livre acesso à informação em tempo real e a todo tempo por meio da internet.

Os jornais e revistas, por sua vez, se perdiam com o tempo. O fato noticiado, que era reverberado por determinado tempo na televisão, em pouco tempo era esquecido e perdia lugar para novos acontecimentos. Para uma pessoa anônima, que naquela época teve os holofotes da mídia virados para si por algum motivo, o tempo se encarregava de devolvê-la a seu status quo ante, mantendo-a no anonimato e até mesmo levando ao esquecimento do grande público depois de perdida a relevância de sua exposição.

Num mundo em que a internet vem se tornando o principal meio de comunicação, o mesmo não acontece. O que antes era esquecido com o passar dos dias, semanas e meses, hoje ecoa pela imensidão do mundo digital por tempo indeterminado, onde qualquer pessoa, a qualquer momento, pode tomar ciência de um fato ou até mesmo relembrar com a mesma riqueza de detalhes que quando noticiado na época, sem que os envolvidos tenham controle dessas informações.

Em 2014, Mario Costeja González, um advogado espanhol, protocolizou uma reclamação contra um jornal de grande alcance em seu país e contra o Google. González desejava que a ferramenta de busca desassociasse seu nome de uma nota publicada pelo jornal anos atrás, onde a população era convocada para ir ao leilão de seu imóvel. O leilão não ocorreu, pois o advogado efetuou o pagamento da dívida, mas, mesmo assim, anos depois, tal nota ainda aparecia como um dos resultados quando se buscava pelo seu nome na internet[25].

Com sua reclamação, o espanhol objetivava que fossem suprimidas ou alteradas as páginas relacionadas a este fato, por parte do jornal. Em relação ao Google, requeria a supressão ou omissão de dados envolvendo seu nome, pois, segundo González, “não havia mais sentido na divulgação dos dados do processo de execução, em razão de sua extinção há vários anos” [26].

A Agência Espanhola de Proteção de Dados (AEPD) rejeitou o pedido do requerente em face do jornal, sob o argumento de que o jornal apenas obedeceu ao Ministério do Trabalho e Seguridade Social, cujo objetivo era dar publicidade ao leilão atraindo licitantes. Já em relação ao Google, a AEPD entendeu que os buscadores de internet atuam como intermediários entre a sociedade e as informações, sujeitando-se assim à legislação protetiva de dados pessoais, de forma que foi determinada a ocultação de resultados de busca que associassem González a esse fato[27].

Em sede de recurso, o Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu que os buscadores de internet são responsáveis pelo tratamento de dados, reconhecendo o direito do interessado a solicitar a supressão de informações pessoais[28]. Parte da doutrina defende que a decisão que a decisão da Corte Europeia pode gerar diversos problemas, como bem destaca o autor Sérgio Branco[29]:

[...] Além de atribuir ao ente privado o dever de julgar se uma informação deve ou não ser acessada, promove-se censura privada e o risco de se provocar um apagão histórico. Finalmente, aqui se torna ainda mais evidente não se tratar propriamente de direito ao esquecimento, mas mero desejo de desindexação. [...]

De fato, tal decisão deve ser analisada com cautela, pois, conforme coloca Carlos Affonso Pereira de Souza[30], ao dar a motores de busca autoridade para receber reclamações e decidir o que deve ou não ser desindexado, haveria a transferência de competência do Poder Judiciário, que é quem possui legitimidade para analisar a licitude ou ilicitude de um conteúdo e determinar sua remoção, para o setor privado.

O próprio art. 19 da Lei nº 12.965/2014[31], determina que os motores de busca só serão responsabilizados por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiros após ordem judicial. Esse artigo limita a atuação desses motores de busca, de modo a assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura.

Cabe destacar, como coloca Affonso Pereira de Souza, que “isso não significa que provedores apenas possam remover conteúdos com ordem judicial. Ao contrário, é dado aos provedores removerem conteúdos antes de receberem qualquer ordem caso entendam que o mesmo viola seus termos de uso”[32].

No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que os buscadores de internet não devem ser responsabilizados pelos resultados de busca apresentados. Nesse sentido, destaco ementa do seguinte acordão[33]:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1.OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. 2. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADO. 3. PROVEDOR DE APLICAÇÃO DE PESQUISA NA INTERNET. PROTEÇÃO A DADOS PESSOAIS. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DESVINCULAÇÃO ENTRE NOME E RESULTADO DE PESQUISA. PECULIARIDADES FÁTICAS. CONCILIAÇÃO ENTRE O DIREITO INDIVIDUAL E O DIREITO COLETIVO À INFORMAÇÃO. 4. MULTA DIÁRIA APLICADA. VALOR INICIAL EXORBITANTE. REVISÃO EXCEPCIONAL. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Debate-se a possibilidade de se determinar o rompimento do vínculo estabelecido por provedores de aplicação de busca na internet entre o nome do prejudicado, utilizado como critério exclusivo de busca, e a notícia apontada nos resultados. 2. O Tribunal de origem enfrentou todas as questões postas pelas partes, decidindo nos estritos limites da demanda e declinando, de forma expressa e coerente, todos os fundamentos que formaram o livre convencimento do Juízo. 3. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento reiterado no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Precedentes. 4. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. 5. Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. 6. O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido. 7. No caso concreto, passado mais de uma década desde o fato noticiado, ao se informar como critério de busca exclusivo o nome da parte recorrente, o primeiro resultado apresentado permanecia apontando link de notícia de seu possível envolvimento em fato desabonador, não comprovado, a despeito da existência de outras tantas informações posteriores a seu respeito disponíveis na rede mundial. 8. O arbitramento de multa diária deve ser revisto sempre que seu valor inicial configure manifesta desproporção, por ser irrisório ou excessivo, como é o caso dos autos. 9. Recursos especiais parcialmente providos. (STJ - REsp 1660168/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 05/06/2018) -  Grifou-se.

O caso espanhol diferencia-se dos demais tratados neste artigo, pois o que se pleiteia é a desindexação de dados que remetessem o nome do interessado ao fato veiculado pelo jornal, não se tratando de um direito ao esquecimento propriamente dito.

Nesse ponto, é importante ressaltar que tais institutos não são sinônimos. Enquanto no direito ao esquecimento o que o indivíduo busca é o direito de não ser obrigado a relembrar de determinado fato de sua vida que lhe cause algum tipo de transtorno, a busca pela desindexação satisfaz-se com a retirada de certos resultados dos buscadores de internet. Nesse sentido, merece destaque a seguinte definição do instituto da desindexação[34]:

[...] A desindexação de um link do mecanismo de busca não se confunde com a eliminação de dados pessoais, uma vez que tal pleito visa a desindexação de um determinado link de um mecanismo de busca quando a busca é realizada com o nome do titular de dados pessoais. Um exemplo clássico de desindexação pode ser extraído do caso Costeja. As notícias indexadas que relatavam os débitos do Sr. Costeja foram desindexadas. Entretanto, permanecem disponíveis no site do jornal que as publicou originalmente. (...) Nota-se, portanto, que (i) a desindexação não garante a remoção total de determinado conteúdo, que permanece disponível no site original; (ii) a desindexação é referente à busca realizada pelo nome do titular de dados pessoais, mas a mesma informação pode ser localizada com outros parâmetros; logo (iii) a desindexação não garante o “esquecimento” e tampouco pode ser considerada como sinônimo de um “direito ao esquecimento”. [...]

Pode-se dizer que, ainda que se considere um aspecto do direito ao esquecimento, a desindexação não ataca a raiz do problema. Trata-se de uma espécie de remoção parcial do conteúdo, já que é possível, através de outros caminhos, encontrar a notícia ou fato que o motor de busca disponibilizava. A desindexação apenas possibilita que determinado link deixe de ser associado ao nome do titular de tal direito. Nesse sentido[35]:

[...] Resta claro, portanto, que não há que se falar em remoção de conteúdo da rede mundial de computadores, mas tão somente em não exibição nos resultados do provedor de busca, podendo o mesmo ser acessado de diversas outras formas, inclusive através de outros provedores que porventura não tenham sido obrigados judicialmente a omitir os resultados. [...]

Já no direito ao esquecimento propriamente dito, o indivíduo ataca diretamente a fonte do problema, de modo que o que se pretende é que ninguém tenha acesso a determinada informação por nenhum caminho.

4 ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DO DIREITO AO ESQUECIMENTO COM O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SEGUNDO O STF

No presente capítulo, será feita a análise do Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RJ, impetrado em face o REsp 1.335.153/RJ, que fixou a tese de que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal. O caso em questão tratava de uma ação de reparação de danos morais, materiais e à imagem, ajuizada pelos irmãos de Aída Curi, conforme já mencionado no relato histórico feito neste artigo.

Em 11 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal, através do RE 1.010.606/RJ julgou o caso Aída Curi, fixando a seguinte tese de repercussão geral[36]:

[...] É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível. [...]

A tese fixada pelo STF vai de encontro com o que vinha entendendo o STJ, como nos casos da Chacina da Candelária - REsp nº 1.334.097/RJ - e Aída Curi - REsp nº 1.335.153/RJ - de que o direito ao esquecimento seria aplicável no sistema jurídico brasileiro.

O Ministro Dias Toffoli[37] entendeu que a discussão da lide em questão possuía densidade constitucional, pois trata da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão, direito à informação com os princípios que protegem a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, uma vez que extrapola aos interesses subjetivos das partes, o Ministro relator reconheceu a repercussão geral da matéria em análise.

A Constituição em seu artigo 5º, inciso X, garante o direito a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem, além de assegurar o direito à indenização decorrente da sua violação. Contudo, tais direitos não são absolutos e não podem se sobrepor à liberdade de expressão e imprensa - art. 5º, IV e IX, e art. 220, da CRFB/88[38] - também garantidas pela Constituição Federal.

A grande problemática nos casos em que o direito ao esquecimento é invocado está no conflito entre esses direitos fundamentais que decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CRFB/88[39]. 

Diante desse conflito de direitos fundamentais, os Ministros do STF basearam seus votos no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.010.606/RJ, onde, por maioria, não se reconheceu o direito ao esquecimento como um direito compatível com a Constituição Federal. A contrario sensu, posicionou-se o Ministro Edson Fachin, reconhecendo o direito ao esquecimento no ordenamento constitucional brasileiro.

O Ministro Dias Toffoli, relator do recurso extraordinário nº 1.010.606/ RJ, destacou em seu voto que não se pode restringir a liberdade de expressão com a justificativa de proteção a outro direito fundamental. Nesse sentido, salientou que[40]:

[...] A previsão ou aplicação de um direito ao esquecimento afronta a liberdade de expressão. A existência de um comando jurídico que eleja a passagem do tempo como restrição à divulgação de informação verdadeira, licitamente obtida e com adequado tratamento dos dados nela inseridos, precisa estar prevista em lei, de modo pontual, clarividente e sem anulação da liberdade de expressão. Não pode, ademais, ser fruto apenas de ponderação judicial. Parece-me que admitir um direito ao esquecimento seria uma restrição excessiva e peremptória às liberdades de expressão e de manifestação de pensamento e ao direito que todo cidadão tem de se manter informado a respeito de fatos relevantes da história social. Ademais, tal possibilidade equivaleria a atribuir, de forma absoluta e em abstrato, maior peso aos direitos à imagem e à vida privada, em detrimento da liberdade de expressão, compreensão que não se compatibiliza com a ideia de unidade da Constituição. [...]

Como ensina a doutrina[41], nos casos em que há a colisão entre direitos fundamentais, deve-se aplicar a técnica da ponderação, uma vez que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos e se encontram limitados pelos demais direitos consagrados pela Constituição, de modo que se deve buscar a harmonização desses direitos. Na lição de Alexandre de Moraes[42]:

[...] Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. [...]

Como já tratado neste artigo, uma das principais alegações invocadas para o reconhecimento do direito ao esquecimento é a de que, em razão do decurso do tempo, certos fatos, ainda que verídicos e obtidos de forma lícita, perderiam sua relevância social e, ao serem transportados para o presente, gerariam diversos transtornos às partes envolvidas, devendo-se restringir sua divulgação.

Contudo, como destacou o Ministro Dias Toffoli[43], a mera passagem de tempo não tem capacidade de tornar ilícita a divulgação de determinada informação.        Se esse raciocínio fosse seguido, estaríamos diante de uma espécie de censura prévia, como destacou o Ministro Alexandre de Moraes em seu voto[44]:

[...] No entanto, não há permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público. [...]

Deve-se destacar que o próprio art. 220, §3º, inciso II, da Constituição Federal[45] apresenta alternativas para assegurar a proteção dos direitos de personalidade sem que haja a necessidade de algum tipo de censura:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

(...)

§ 3º Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Nesse sentido, destacou o Ministro Dias Toffoli que devem ser utilizadas outros meios para solucionar esse conflito de direitos fundamentais[46]:

[...] Tanto quanto possível, portanto, deve-se priorizar: o complemento da informação, em vez de sua exclusão; a retificação de um dado, em vez de sua ocultação; o direito de resposta, em lugar da proibição ao posicionamento; o impulso ao desenvolvimento moral da sociedade, em substituição ao fomento às neblinas históricas ou sociais. [...]

A Constituição federal veda a censura, assegurando, contudo, que quando houver abuso do direito de informar haverá o dever de indenizar. À primeira vista, o direito à privacidade poderia impedir que determinado fato não autorizado deixasse de ser divulgado. Em contrapartida, o interesse público/social sobre determinada informação poderia fazer com que esse direito, que não é absoluto, sofresse certa limitação para que o direito à liberdade de expressão pudesse ser exercido.

Portanto, devem ser observadas as particularidades de cada caso para que haja um juízo de ponderação a fim de conciliar esses direitos fundamentais. Como exemplo de ponderação entre direitos fundamentais em conflito aparente, pode-se citar o caso de saúde pública da pandemia da COVID-19, em que a liberdade de locomoção da população foi limitada pela quarentena em busca do bem geral social[47].

Os demais ministros seguiram o voto do relator para negar provimento ao recurso, com exceção do Ministro Edson Fachin, que entendeu que a Constituição abarca o direito ao esquecimento, uma vez que seus pilares estariam previstos no texto constitucional[48]:

[...] Ainda que não o nomeie expressamente, a Constituição da República, em seu texto, alberga os pilares do direito ao esquecimento, porquanto celebra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88), o direito à privacidade (art. 5º, X, CRFB/88) e o direito à autodeterminação informativa — que fora reconhecido, por exemplo, no referendo das medidas cautelares nas ADIs 6.387, 6.388, 6.389, 6.390, e 6.393, todas de relatoria da e. Ministra Rosa Weber (art. 5º, XII, CRFB/88).  [...]

O Ministro Edson Fachin[49] propôs tese de repercussão geral em que se reconhece o direito ao esquecimento como compatível com a Constituição e que, nos casos em que se verificar interesse transindividual, ou natureza pública da informação, ou alto grau de relevância histórica, deve prevalecer a liberdade de expressão e o direito à informação.

Apesar da conclusão do STF de que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição, uma vez que a possibilidade de restringir a divulgação de fatos verídicos e licitamente obtidos que possuem interesse público caracterizaria censura prévia, tal tema não foi esgotado e provavelmente voltará a ser debatido nos tribunais do Brasil.

Não obstante, a posição adotada pelo STF parece ser mais adequada, à luz do sistema jurídico brasileiro, uma vez que já existem mecanismos na lei para proteger a violação de direitos da personalidade. Entretanto, não se pode impedir a divulgação de informações verídicas e licitamente obtidas, já que a censura é incompatível com o Estado Democrático de Direito.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou sistematizar o direito ao esquecimento no Brasil, através da análise de julgados e do direito comparado. Observa-se que o direito ao esquecimento é um instituto que visa proibir que determinadas informações verídicas e licitamente obtidas, que circularam no passado, voltem a circular no presente, gerando danos às pessoas relacionadas a essa informação.

Primeiramente, foi feito um relato histórico da aplicação do direito ao esquecimento no Brasil e no mundo, onde foram retratados casos que serviram de base para consolidar o entendimento de tal instituto, que possui conceito bastante amplo. Conclui-se que, se tratando de informação verídica e licitamente obtida, ainda que decorrido grande período de tempo entre a ocorrência do fato e a sua divulgação, não há que falar em direito ao esquecimento quando ainda houver interesse público.

Em seguida, a fim de delimitar o conceito de tal instituto, foram apresentadas diferenças entre o direito ao esquecimento e o direito a desindexação, que consiste na remoção de determinados resultados nos motores de busca quando solicitados e não na remoção total do conteúdo da internet, uma vez que a informação pode ser acessada por outros caminhos.

No terceiro capítulo, analisou-se a decisão paradigma do STF, que fixou entendimento no sentido de que o simples decurso de tempo não tem capacidade de transformar um dado verídico e licitamente obtido em um ilícito. O conflito entre direitos fundamentais deve ser analisado caso a caso, utilizando-se da técnica da ponderação. Como nenhum direito é absoluto, deve-se buscar a conciliação entre os direitos fundamentais conflitantes. Nas hipóteses em que houver abuso do direito de informar, existem alternativas no ordenamento jurídico brasileiro para fazer cessar ou reparar a lesão ao direito à privacidade, imagem e honra, como, por exemplo, o direito de atualização da informação, ou um direito à resposta.

Nesses casos, como colocou o STF, tentar impedir a divulgação da informação verídica e licitamente obtida caracterizaria uma espécie de censura prévia, o que não é admitido de forma alguma em um Estado Democrático de Direito. Quando as informações retratadas não forem verídicas ou tratarem de forma vexatória os envolvidos, deve-se ressaltar que existem mecanismos no sistema jurídico brasileiro para sancionar tais condutas. Os crimes contra honra, por exemplo, contém previsão expressa no Código Penal, e não são espécies de direito ao esquecimento, pois a previsão legal desses crimes não visa impedir que alguma informação venha a ser veiculada.

Ademais, nos casos analisados, em que se buscou o chamado direito ao esquecimento, observa-se que a informação que se pretendia esquecer acaba ganhando interesse público e gerando efeito diverso do pretendido. Da mesma forma que o público dos anos 2000 poderia não ter conhecimento do caso Aída Curi, ocorrido nos anos sessenta, se o mesmo não tivesse sido retratado por um programa de televisão, muitas pessoas não saberiam da existência de tais fatos nos dias atuais se a família de Aída Curi não tivesse ingressado com uma ação judicial em busca do esquecimento.

Parece que a busca pelo esquecimento acaba tendo efeito contrário do que pretendem as pessoas que o invocam, uma vez que para se atingir o esquecimento tem-se a necessidade de relembrar e trazer o fato que se quer esquecer a tona para que outras pessoas possam conhecê-lo e reconhecer esse direito. Assim, além dos problemas apontados pelo STF, observa-se que o direito ao esquecimento não se mostra uma medida muito eficaz para alcançar o fim pretendido.

Por outro lado, ao tratar do âmbito digital, conclui-se que, em regra, o que na verdade se busca é a desindexação de um conteúdo dos motores de busca, o que pouco se assemelha com a ideia de um direito ao esquecimento, pois o direito ao esquecimento busca formas de impedir que determinada informação venha ao conhecimento público. A desindexação, por sua vez, não atinge de fato o esquecimento, nem é uma forma de impedir que determinado fato venha a ser divulgado, mas apenas impede que os motores de busca relacionem determinado conteúdo à determinada pessoa, conteúdo este que poderá ser acessado de outras formas, seja por meio de links diretos ou até mesmo pelo acesso através de outros motores de busca.

Dessa forma, conclui-se que o direito ao esquecimento apresenta-se mais como uma forma de censura do que como uma proteção ao abuso do direito de informar, vez que já existem mecanismos no ordenamento jurídico brasileiro para proteger o indivíduo contra eventuais danos causados pelo abuso da liberdade de expressão, tais como o direito de resposta, a retratação, indenização civil, dentre outras, que devem ser usados preferencialmente, ao invés de se proibir a divulgação de informações.

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