Resumo: O objetivo do presente artigo é esmiuçar a decisão a respeito do Tema n.º 1.246 de Repercussão Geral do STF, consistente em discutir, à luz do art. 22, I, da Constituição Federal, se, diante de normas penais em branco, seria possível aos entes federativos estaduais e municipais legislarem por meio de atos infralegais a fim de complementar o teor da norma penal em branco, ante a competência privativa da União para legislar sobre direito penal. Ou seja, haveria grau de liberdade ao legislador estadual ou municipal para complementar a norma penal ou isso violaria a competência privativa da União? Há diferença entre a complementação ser do preceito primário ou secundário da norma penal em branco? Seria a norma penal em branco constitucional? São esses questionamentos que orientarão o presente artigo. 

Palavras-chave: Norma Penal em Branco – Tema n.º 1.246 de Repercussão Geral – Complementação da norma penal em branco por atos infralegais – Competência Privativa da União para Legislar Consumação

Sumário: Introdução. 1. Norma Penal em Branco. 1.1. Conceito. 1.2. Espécies: Própria, Imprópria, Ao revés e Ao Quadrado. 2. Norma Penal em Branco e Instâncias Federativas Diversas. 3. Constitucionalidade da Norma Penal em Branco. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Abstract: The objective of this article is to scrutinize the decision regarding Topic n.º 1.246 of General Repercussion of the STF, consisting of discussing, in light of art. 22, I, of the Federal Constitution, if faced with blank criminal norms, it would be possible for state and municipal federative entities to legislate through infralegal acts in order to complement the content of the blank criminal norm, given the exclusive competence of the Union to legislate on criminal law. In other words, would there be a degree of freedom for the state or municipal legislator to complement the criminal law or would this violate the exclusive competence of the Union? Is there a difference between complementing the primary or secondary precept of the blank criminal norm? It is these questions that will guide this article.

Keywords: Blank Criminal Rule – Topic n.º 1.246 of General Repercussion – Complementation of the blank criminal rule by infralegal acts – Private Competence of the Union to Legislate to Legislate on criminal law

INTRODUÇÃO

Inicialmente, quanto ao conteúdo, a lei pode ser classificada em completa ou incompleta. A norma penal completa é aquela que dispensa complemento valorativo, dado pelo juiz, ou normativo, dado por outra norma. Já a incompleta é a norma penal que depende de complemento valorativo ou normativo.

Quando depende de complemento normativo, temos a norma penal em branco. Nesse caso, seu preceito primário, onde descreve-se a conduta proibida, e/ou seu preceito secundário, onde descreve-se a sanção, dependem de complementação a ser dada por outra norma.

Sob esse aspecto, a dúvida doutrinária que incitou o Supremo a se pronunciar, consistia na discussão a respeito da possibilidade do preceito primário ou secundário serem complementados por instâncias federativas diversas, isto é, por atos normativos estaduais, ou até mesmo municipais.

Como pano de fundo, o art. 268 do Código Penal foi objeto de análise do Tema n.º 1.246 de Repercussão Geral e é sobre essa decisão que o presente artigo procura tratar.

1.      Norma Penal em Branco

1.1. Conceito

Primeiramente, consiste a norma penal em branco em norma penal incompleta que depende de complemento normativo.

Como se sabe, a norma-regra trata-se de um processo de elaboração de texto que possua conteúdo normativo apto a orientar determinados comportamentos pela sociedade de forma, por vezes, abstrata ou concreta. Contudo, seria tarefa hercúlea exigir do legislador destrinchar todas as hipóteses, nuances, situações, que poderão advir do conteúdo da norma esculpida. Nesse cenário, a norma penal em branco revela a sua importância, que delega ao legislador em um segundo momento a tarefa de integrá-la.

Como exemplo clássico citado na doutrina penalista, o art. 66 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas) pretende definir o que seriam “drogas”, mas admite a complementação por Portaria do Ministério da Saúde (Portaria SUS/MS n.º 344/2018), já que não seria possível ao legislador exaurir as várias espécies de drogas na norma, haja vista que, por vezes, determinada espécie ainda nem existe.

1.2. Espécies: Própria, Imprópria, Ao Revés e Ao Quadrado

Dentre suas espécies, a doutrina elenca 04 principais: própria, imprópria, ao revés e ao quadrado.

A norma penal em branco própria, também chamada de heterogênea, consiste na norma cujo complemento advém de fonte normativa diversa, como é o caso do recém citado art. 66 da Lei de Drogas[1] (Lei n.º 11.343/06), complementado por Portaria do Ministério da Saúde.

Por sua vez, a norma penal em branco imprópria, ou homogênea, consiste na norma cujo complemento possui origem na mesma fonte normativa, podendo ser homovitelínea, quando tratar-se do mesmo diploma legal (exemplo: arts. 312 c/c 327 do Código Penal, em que o conceito de funcionário público do art. 313 é extraído do art. 327)[2], ou heterovitelínea, quando o diploma legal for distinto (exemplo: art. 236 do Código Penal, em que o conceito de casamento encontra-se no Código Civil – CC/02)[3].

Por outro lado, a norma penal em branco ao revés ou invertida, ocorre quando o preceito secundário do tipo penal necessita ser complementado, como é o caso do crime de genocídio (art. 1º da Lei n.º 2.889/1956)[4].

Finalmente, a norma penal em branco ao quadrado consiste na norma penal em branco cujo complemento também depende de outro complemento. Como exemplo, pode ser citado o art. 38 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/98), em que o conceito de “floresta considerada de preservação permanente” é complementado pelos arts. 3º, inciso II e 6º do Código Florestal (Lei n.º 12.651/2012), quando assim declarados de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo[5].

2.      Norma Penal em Branco e Instâncias Federativas Diversas

Sabe-se que a competência para legislar sobre direito penal é privativa da União, conforme dispõe o art. 22, inciso I, da CRFB/88. Discute-se na doutrina se outras instâncias federativas, como Estados e Municípios, poderiam complementar normas penais em branco.

Em cima disso, o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a relevância da controvérsia e reconheceu como Tema de Repercussão Geral, n.º 1.246[6]:

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 22, I, da Constituição Federal, se o descumprimento de determinação dos poderes públicos Estaduais, Municipais e Distrital, no contexto de combate à propagação do vírus SARS-CoV-2, causador da Covid-19, se mostra apto a enquadrar-se, abstratamente, na violação da norma penal de infração de medida sanitária preventiva (art. 268 do Código Penal), ante a competência privativa da União para legislar sobre direito penal.

O caso paradigmático refere-se ao art. 288 do Código Penal, que prevê em seu “caput”, preceito primário, o termo “infringir determinação do Poder Público”. A discussão se deu em torno da (in) admissibilidade dessa norma ser complementada por atos normativos infralegais editados pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), respeitadas as respectivas esferas de atuação. Assim, o tipo deve ou não ser complementado por ato normativo que imponha regras para impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa.

De um lado, parte da doutrina e da jurisprudência entendia ser o artigo 268 do Código Penal norma penal em branco que exige outra norma jurídica a complementar o tipo e tal deve advir de fonte legislativa Federal, visto que é competência privativa da União legislar sobre direito penal. Assim, quando muito, argumentavam que se não fossem observadas as normas estaduais e municipais emanadas pelo Poder Público podem vir a caracterizar infração administrativa, mas não um ilícito penal.

Todavia, a tese vencedora, encampada pelo Supremo Tribunal Federal, foi no sentido de admitir a complementação, conforme abaixo[7]: 

Tese: O art. 268 do Código Penal veicula norma penal em branco que pode ser complementada por atos normativos infralegais editados pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), respeitadas as respectivas esferas de atuação, sem que isso implique ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I).

Isso porque, entendeu o STF que tais atos normativos não possuíam natureza criminal, mas sim técnico-científica, razão pela qual não violariam a competência privativa da União para legislar sobre direito penal. Além disso, a regulamentação estadual e municipal não extrapolaria suas respectivas esferas de atuação, conforme avalizado pelo próprio STF, na medida em que a proteção da saúde é de competência concorrente (STF. Plenário. ADI 6341 MC-Ref/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 15/4/2020).

Para um melhor detalhamento do tema, destacamos o voto da lavra da Excelentíssima Ministra Rosa Weber:

“É preciso ressaltar que o art. 268 do Código Penal veicula em sua redação o preceito primário incriminador, vale dizer, o núcleo essencial da conduta punível. Disso resulta que a União exerceu, de forma legítima e com objetivo de salvaguardar a incolumidade da saúde pública, sua competência privativa de legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I).

O fato de tratar-se, na espécie, de norma penal em branco heteróloga significa apenas a necessidade de complementação (HC 128.894/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 23.8.2016, DJe 28.9.2016), por atos normativos infralegais (decretos, portarias, resoluções, etc.), de modo a se tornar possível a aferição da conduta nuclear tipificada, qual seja, infringir normas estabelecidas pelo Poder Público para evitar a introdução ou disseminação de doença contagiosa.

Sobre o referido dispositivo, Nelson Hungria leciona que poder público quer dizer, aqui, autoridade competente (federal, estadual ou municipal) (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Vol. IX, Arts. 250 ao 361. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958, p. 101).

Tratando-se de norma penal em branco heterogênea, sua complementação se faz por ato do poder público, compreendida a competência de quaisquer dos entes federados, segundo entendimento exarado, dentre outros, na ADI 6.341-MC-Ref/DF, na ADPF 672-MCRef/DF e na ADI 6.855/RN.

Vale destacar, nesse contexto, que a complementação de que necessita a norma penal em branco não se reveste, só por esse motivo, de natureza criminal, mas sim, via de regra, de caráter administrativo e técnico-científico, a justificar seja o ato normativo suplementador editado por ente federado que possua competência administrativa para tanto.

Ademais, a prevalecer a tese adotada pela Turma Recursal Criminal/RS restringir-se-ia a competência concorrente e outorgar-se-ia, ao Poder Executivo federal, competência exclusiva na matéria, legitimando o afastamento das deliberações levadas a efeito pelos entes estaduais, municipais ou distrital, em absoluta contrariedade à jurisprudência desta Casa (ADI 6.343-MC-Ref/DF, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 06.5.2020, DJe 17.11.2020).

Portanto, a infração a determinações sanitárias do Estado, ainda que emanada de atos normativos estaduais, distrital ou municipais, permite seja realizada a subsunção do fato ao crime tipificado no artigo 268 do Código Penal, afastadas as alegações genéricas de inconstitucionalidade de referidas normas por violação da competência privativa da União”. (grifo nosso)

Esse também já era o entendimento doutrinário, por exemplo, de César Roberto Bitencourt[8], antes mesmo do decidido pelo STF:

“Trata-se, na realidade, de normas de conteúdo incompleto, vago, impreciso, também denominadas normas imperfeitas, por dependerem de complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, resolução etc.), para concluírem a descrição da conduta proibida. A falta ou inexistência dessa dita norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida se complete, ficando em aberto a descrição típica. Dito de outra forma, a norma complementar de uma lei penal em branco integra o próprio tipo penal, uma vez que esta é imperfeita, e, por conseguinte, incompreensível por não se referir a uma conduta juridicamente determinada e, faticamente, identificável. Um claro exemplo pode ser encontrado no art. 268 do Código Penal, que descreve como conduta proibida “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”. Para a delimitação do conteúdo exato dessa proibição torna-se necessário acudir às determinações dos Poderes Legislativo e Executivo em matéria de prevenção de doenças contagiosas.

(...)

No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc.) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (art. 5º, II e XXXIX, da CF/88), do mandato de reserva legal (art. 22, I) e do princípio da tipicidade estrita (art. 1º do CP). Em outros termos, é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco. É inadmissível, por exemplo, uma remissão total do legislador penal a um ato administrativo, sem que o núcleo essencial da conduta punível esteja descrito no preceito primário da norma incriminadora, sob pena de violar o princípio da reserva legal de crimes e respectivas sanções (art. 1º do CP). Com efeito, as normas penais devem ser interpretadas de acordo com o bem jurídico protegido e o alcance de dita proteção, isto é, sempre levando em consideração a sua finalidade (teleologia), que deve ser estabelecida pelo legislador penal. A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar os seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. Por esse motivo também é proibido no âmbito das leis penais em branco o recurso a analogia, assim como a interpretação analógica. (grifo nosso)

Portanto, confirmando a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, declarou o STF ser a norma penal em branco constitucional, não havendo violação à reserva legal ou à separação de poderes quando o preceito primário for complementado por atos normativos infralegais estaduais ou municipais, desde que dentro de suas esferas de atuação.

Por fim, ressalta-se que, no caso da norma penal em branco ao revés, também chamada de invertida, entende a doutrina que não pode ser complementada por atos normativos infralegais estaduais ou municipais, uma vez que o preceito secundário prevê a sanção penal, a pena, que obrigatoriamente deve ser disposta pela União, sob pena de infringir sua competência privativa.

CONCLUSÃO

Dessa maneira, a partir do presente artigo, conclui-se pela constitucionalidade da norma penal em branco e a possibilidade de complementação por atos normativos infralegais quanto ao seu preceito primário, desde que este possua o núcleo essencial da conduta descriminado, e a atuação infralegal esteja dentro das esferas de atuação do respectivo ente federativo.

Assim, nem todo e qualquer preceito primário da norma penal em branco pode ser complementado por instâncias federativas diversas, sob pena de violação a uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (art. 5º, II e XXXIX, da CRFB/88), do mandato de reserva legal (art. 22, I, da CRFB/88) e do princípio da tipicidade estrita (art. 1º do CP).  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Parte Geral. Coleção Tratado de Direito Penal volume 01. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2020.

BRASIL. Código de Penal, 1940. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 05/10/2023.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 05/10/2023.

BRASIL. Código Florestal, Lei 12.651/2012. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 05/10/2023.

BRASIL. Lei dos Crimes Ambientais, Lei 9.605/1998. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 05/10/2023.