RESUMO: O presente artigo tem como fito discorrer sobre a discrepância de tratamento dados aos crimes patrimoniais, sobretudo o furto, e, os delitos materiais contra a ordem tributária. Através do método hipotético-dedutivo e por meio da metodologia bibliográfica e jurisprudencial, apontou-se um estudo breve acerca do princípio da insignificância e a sua respectiva aplicação aos crimes patrimoniais, tomando por base o furto de pequena monta, e os delitos contra a ordem tributária, a par dos delitos materiais, visto que são estes que recebem de maneira elevada um tratamento privilegiado, quando percebemos a aplicação do princípio da bagatela e a possibilidade de extinção da punibilidade a qualquer tempo. Em face de todo o exposto, o que se tem por fim é uma análise reflexiva e perceptiva de como há um tratamento diferenciado e prejudicial as camadas mais segregadas da sociedade. Apresentado está uma solução à luz da adoção dos parâmetros apontados pela doutrina a fim de uma aplicação mais justa quando da aplicação da insignificância, instituto e princípio tão importante num Estado Democrático de Direito. A par disso, é trazido a corrente funcionalista – minoritária – que traz uma solução justa para fins de tratamento dos crimes materiais contra a ordem tributária, em que pese não ser adotada, apresenta uma grande solução. O Direito Penal, instrumento de controle, é um arcabouço jurídico que deve estar em consonância com os ditames sociais e justos. Não há mais espaço no século presente um direito a ser aplicado à luz de uma visão utilitarista e segregadora. A Constituição Federal de 1988 preconiza a isonomia. E o Direito Penal Constitucional deve estar amparado nos ditames da Carta Maior. Portanto, a visão de institutos devem ser traçadas à luz do arcabouço axiológico que circula o ordenamento pátrio.

Palavras-chave: Princípio Da Insignificância. Crimes Patrimoniais. Crime de Furto. Crimes Materiais Contra A Ordem Tributária. Estado Democrático de Direito.

ABSTRACT: The present work aims to discuss the discrepancy of data treatment to property crimes, especially theft, and material crimes against the tax order. Through the deductive methodology of the tax order, respectively, of theoretical application by means of deduction and a brief study of assembly, respectively of theoretical application, by means of deduction and jurisprudence, of specific application, by means of deduction and jurisprudence, respectively, application-specific, by-deductive-deductive-small-assembly, and order-of-order- of-small-application-applicable, respectively. , along with the materials, these are the ones that receive the highest form of a privileged treatment of possible time, the application of the principle of the grant and the possibility of extinction of punishment. In view of all the above, what we have in mind is a reflective and perceptive analysis of how there is a differentiated and harmful treatment as the most segregated layers of society. The solution in light of the adoption of the parameters of an application, institute by the doctrine the application of insignificance in the light of the adoption of parameters a fairer application when applying the insignificance and principle so important in a Democratic State of Law. In addition, the treatment brought a minority functionalist - who brings a fair for the purpose of solving the current materials against the order of crimes, despite not being tax - presents a great solution. Criminal Law, an instrument of control, is a legal framework that must be in line with social and fair dictates. There is no more space in the century presents a right to be applied in the light of a utilitarian and segregating vision. The Federal Constitution of 1988 advocates isonomy. And the Constitutional Criminal Law must be supported by the dictates of the Charter. Therefore, the vision of institutes must be traced in the light of the axiological framework that circulates or national order.

Keywords: Insignificance Principle. Heritage Crimes. Theft crime. Material Crimes Against the Tax Order. Democratic state.

1. INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância explorado e clareado por Claus Roxin que tem o fito de fazer valer do direito penal um instrumento de última intervenção, vem na última década sendo explorado cada vez mais pelos tribunais superiores.

É notória a simplificação do estudo do aludido princípio às situações de lesão a bens jurídicos patrimoniais, sobretudo quando se trata do delito de furto. Calcado na ideia de que a conduta perpetrada por uma agente se amolda nos exatos termos da redação da lei penal, não obstante, a materialidade delitiva é ínfima, ocasionando uma exclusão do fato típico, ou seja, afasta-se o primeiro elemento do crime. Pouco importando, se adotado a teoria bipartite ou tripartite do delito.

O presente artigo, não tem por finalidade trazer uma análise de toda conjuntura histórica de construção doutrinária. É importante aqui que haja a realização de uma análise reflexiva da aplicação do aludido princípio em situações que apesar de serem diferentes, deveriam ser tratadas de forma similar e não tão díspares. A situação aqui apresentada refere-se à aplicação da presente causa supralegal excludente da tipicidade material (insignificância) aos casos de crimes contra ordem tributárias presentes na Lei 8.137/90 e aos crimes patrimoniais traçados no Código Penal Brasileiro, por exemplo, o delito de furto.

O que mais chama a atenção é o parâmetro objetivo para a aplicação do presente princípio. Por um lado, através de portaria (ato administrativo) fixa-se um parâmetro de R$20.000,00 para a exclusão da tipicidade material de crimes materiais contra a ordem tributária e, por outro, fixa-se cerca de 10% do salário-mínimo para a aplicação da insignificância em crimes de furto. Gerando situações absurdas no plano fático. Onde o escorreito tratamento seria a aferição quanto ao bem lesado, por exemplo, e não a redução objetiva a fixação de um parâmetro para qualquer caso.

Bem, não é surpresa essa abordagem diferente para ninguém. O Direito Penal sempre foi instrumento de controle social das classes dominantes. Basta pensar na construção da inicial criminologia científica com Cesare Lombroso e a subsequente internalização por Nina Rodrigues em território nacional (Lombroso dos trópicos assim chamado), onde a redução de um indivíduo a situação de criminoso reduzia-se as suas características fisionômicas, pobreza e caracterizações abomináveis.

Frisa-se: Não há aqui uma tentativa de descriminalização do delito de furto, o que se tem é a tentativa de um avançar de pensamento e debate de como há um tratamento diferenciado. Por crimes materiais perpetrados contra a ordem tributária, por exemplo, há até mesmo a possibilidade de exclusão da punibilidade a qualquer tempo, basta que o agente criminoso efetue o pagamento do valor sonegado mesmo com o trânsito em julgado da sentença condenatória, sem falar do alto valor amparado por uma portaria para a aplicação do princípio da bagatela. Por outro lado, além da fixação temerária em 10% do salário-mínimo em situações, por exemplo, de delitos patrimoniais, o agente não goza do mesmo tratamento, por vezes, quando muito, fará gozo de institutos do arrependimento posterior e, caso tarde, uma atenuante genérica prevista no Código Penal e aplicada uma redução ínfima na segunda fase da dosimetria.

Ora, a doutrina parte da ideia de que o Direito Penal tem pôr fim a tutela dos bens jurídicos mais importantes da sociedade. Soma-se a isso, é importante um outro pilar, qual seja, a ideia de controle social do intolerável perpetrada pelo ramo do direito aqui objeto de estudo calcado por Jescheck. O professor Paulo César Busato explicando a ilustre ideia (2020, p. 13) traz em seu livro que a missão do Direito Penal é a realmente a realização do controle social do intolerável, ou seja, de realizar a tarefa de controle onde as demais normas de preservação da estrutura social resultam ineficazes. Então caso haja a superação dos 10% de um salário-mínimo necessariamente e objetivamente se realizará o controle social do intolerável? Parece que não necessariamente. A aferição deve ser amparada no patrimônio lesado, concedendo, portanto, de forma justa a resposta, e não a fixação de um valor objetivo a qualquer situação. Afinal, o plano ontológico é importante, mas o axiológico anda lado a lado. O Direito é normativo.

Portanto, percebe-se um avançar do Direito Penal, a funcionalização trazida por Claus Roxin (funcionalismo teleológico) posterior a teoria ontológicas, ajuda a entender que a parte do Direito aqui estudada deve andar juntamente a matrizes traçadas pelas políticas-criminais de um Estado democrático de direito. A subsunção do fato à norma já não é o suficiente. É imperioso que haja a análise minuciosa do fato concreto, a fim de fazer valer em sua máxima eficiência o princípio da insignificância em delitos patrimoniais, sobretudo furto.

Conclui-se inicialmente, portanto, em breves considerações, um suscinto estudo reflexivo da função do direito penal, atrelado a aplicação do princípio da insignificância aos delitos materiais contra a ordem tributária e aos delitos patrimoniais, como o delito de furto. Reflete-se o tratamento diferenciado advindo de uma cultura de segregação trazida há tempos, onde a aproximação de tratamento deveria estar presente a fim de que a aplicação da justiça seja concretizada quando da aplicação da norma e da pena. Parâmetros objetivos absolutos só alimentam um caráter segregador social e, consequentemente, acabam apenas por punir as classes menos favorecidas. Afinal, a cada dia que passa a Lei abranda o tratamento, por exemplo, a crimes de colarinho branco. Por outro, amplia a margem de punição aos crimes de colarinho azul (aqueles praticados pela classe desfavorecida).

2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A APLICAÇÃO JUSTA

É pacífico que o Direito Penal recebeu após as ideias funcionalistas, sobretudo com Claus Roxin, contribuições a par de extirpar entendimentos puramente causalistas, onde há vez a preocupação em realmente fazer valer o postulado da intervenção mínima. Esse ramo do Direito , assim como os demais, deve andar em consonância com a realidade social.

Partindo da ideia e explicando o funcionalismo, porquanto se trata de um dos nossos pontos de partida conjuntamente ao princípio da insignificância, e aqui faço questão de expor apenas o teleológico, o professor Rogério Sanches Cunha (2021, p. 36) assinala:

Para o funcionalismo teleológico (ou moderado), que tem como maior expoente Claus Roxin, a função do Direito Penal é assegurar bens jurídicos, assim considerados aqueles valores indispensáveis à convivência harmônica em sociedade, valendo-se de medidas de política criminal.

Como visto, a nossa reflexão perpassará pelo funcionalismo, a visão do professor Paulo Busato, bem como o princípio da bagatela.

Cleber Masson (2020, p.25) assinala acerca do princípio da insiginificância:

O princípio da insignificância, fundamentado em valores de política criminal (aplicação do Direito Penal em sintonia com os anseios da sociedade), destina-se a realizar uma interpretação restritiva da lei penal. Em outras palavras, o tipo penal é amplo e abrangente, e o postulado da criminalidade de bagatela serve para limitar sua incidência prática.

Junto à insignificância e a intervenção mínima, um princípio também correlato é o da lesividade, como assinala brilhantemente Juarez Cirino dos Santos (2020, p. 49):

O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a execução de penas em casos de lesões irrelevantes contra bens jurídicos protegidos na lei penal. Em outras palavras, o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesionado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão da lesão do bem jurídico.

Notório que o avançar dos tempos e, conjuntamente, da jurisprudência o leitor já conhece acerca do postulado da insignificância. A presente obra, traz linhas abaixo breve sistematização acerca do princípio, contudo, o que se deve realmente refletir e trazer para fins de aplicação e crítica é a necessidade de uma aplicação mais bem elaborada, sem cair na facilidade e simplificação de uma aplicação pautada em valores puramente abstratos. Para isso, o professor Paulo César Busato, brilhantemente explica.

Consoante explica Rogério Greco (2020, p. 202) aponta que de acordo com uma visão analítica, o conceito de crime é fato típico, ilícito e culpável. O que é interessa para o leitor na presente obra é acerca do primeiro elemento. Este é composto de quatro itens que deverão ser preenchidos para a superação da primeira parte da teoria tripartite de crime. São eles: A conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; resultado; nexo de causalidade; e tipicidade (formal e conglobante).

O presente estudo gravita em torno da tipicidade. A luz dos movimentos funcionalistas e sua devida fixação, afinal no movimento neokantista já havia contribuição material na tipicidade, se passou a se preocupar não só com a subsunção de um fato à norma, mas também de se avaliar materialmente a necessidade de se reprimir tal conduta. E é nesse momento que a aplicação do princípio da insignificância aparece, num contexto de se corrigir a tipicidade formal.

Fernando Abreu explicando Zaffaroni, aduz:

Para Zaffaroni, a tipicidade conglobante funciona como corretivo da tipicidade formal. Não obstante desenvolver a teoria valendo-se da tipicidade legal, considera a afetação do bem jurídico como requisito indispensável para a tipicidade conglobante. E, nesse sentido, aduz que a insignificância da lesão exclui a tipicidade como decorrência lógica da ordem normativa (ABREU, 2022, p. 372).

Portanto, a adoção da Teoria Conglobante ou a bifurcação da tipicidade em formal e material, pouco importa para o presente debate. O que se deve ter em mente que não há mais espaço para a não funcionalização dos institutos penais. A tipicidade material deve ser debatida em primeiro plano, por isso a importância do presente princípio aqui objeto de reflexão, a afetação ao bem jurídico deve estar presente para a escorreita intervenção do ramo do direito mais ofensivo que há. E, sobretudo, deve-se aplicar de maneira minuciosa, a aplicação simplista como tem ocorrido gera efeito reverso, chegando a injustiças e a tratamentos desiguais.

A natureza jurídica do princípio da insignificância é uma causa supralegal excludente da tipicidade material. Isso nos faz pensar na necessidade e obrigatoriedade de ampliação do instituto, e não a construção de barreiras ou achar que seja um privilégio ao agente que cometera um fato formalmente típico.

Conforme aponta Fernando Abreu:

O princípio da insignificância, alicerçado em valores de política criminal, destina-se a realizar uma interpretação restritiva da lei penal, porquanto a tipicidade penal exige que a ofensa aos bens jurídicos protegidos possua alguma gravidade. Logo, com esteio no princípio da insignificância, o Estado não possuirá interesse de agir quando a conduta não for capaz de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal, como nos casos de um leve beliscão ou furto de coisa de ínfimo valo (ABREU, 2022, p. 143).

Logo, há nas linhas acima uma breve explanação sobre o postulado e, conjuntamente, sua natureza jurídica e a importância no estudo da Teoria do Crime a fim de fazer valer toda a funcionalização que vem passando o Direito Penal moderno.

Como forma de delimitar a discussão aqui apresentada, acerca da equivocada, por vezes, aplicação da insignificância reduzida a valores abstratamente definidos e a escorreita aplicação à luz dos ensinamentos do professor Paulo César Busato, temos na palavra do ilustre mestre uma crítica aos tribunais superiores, sobretudo com os requisitos teratológicos para a aplicação do princípio aqui objeto de estudo, vejamos:

Essas balizas claramente não condizem com as ideias fundantes do princípio, algumas vezes sobrepondo-se e outras vezes, simplesmente mostrando-se completamente inócuas, gerando até mesmo distorções interpretativas graves. As ideias – claramente superpostas – de mínima ofensividade da conduta do agente, de nenhuma periculosidade social da ação, e reduzíssimo grau de reprovabilidade do comportamento têm sido interpretadas, especialmente pelos Tribunais dos Estados, mas também, em alguma medida, na própria Corte Superior, de modo absolutamente errôneo, como a possibilidade de averiguação de toda a conduta social do agente, chamando à determinação da existência do fato criminoso aspectos relativos à pessoa do réu em um verdadeiro Direito Penal do autor (BUSATO, 2020, p. 48).

Percebe-se conforme os moldes do ilustre promotor que há um simplismo na hora da aplicação do aludido princípio. Não há entendimento razoável que se justifique tal modo de agir dos Tribunais nacionais. Parece e reflete um descaso na hora de fazer valer as funções que o Direito Penal deve exercer, por coincidência ou não, no final das soluções de cada caso concreto, as classes mais estigmatizadas são prejudicadas. Vive-se momentos em que a fixação para a aplicação da insignificância em crimes contra a ordem tributária é que o dano ao erário seja de até R$20.000,00, definido através de portaria. Por outro, recusa-se a aplicação da insignificância simplesmente pelo valor ultrapassar o numerário de 10% do salário-mínimo, independentemente da aferição de outros requisitos bem trabalhados por Busato em seu livro que deveriam ser ao menos obrigatoriamente observados pelos aplicadores do direito. Afinal, notória é a discrepância de tratamento entre os crimes de colarinho branco e das classes desfavorecidas.

O que tem por fito a presente obra é trazer a lição do professor Busato e sua reflexão sobre o princípio aqui trabalhado. Atente-se que para uma solução justa e um equilíbrio entre crimes de colarinho branco e de colarinho azul, seria uma maior cautela e uma obrigatoriedade de aplicação do princípio da bagatela mesmo quando o valor ao bem jurídico ultrapasse até mesmo a fixação de 10% fixado pelas jurisprudências dos Tribunais Superiores, obviamente observado certos pressupostos. Afinal, esse reducionismo a um valor ligado ao salário-mínimo descarta toda a dogmática penal e a função do Direito Penal.

O professor BUSATO preconiza:

Em resumidas contas, é possível dizer que o princípio de intervenção mínima não se prende exclusivamente ao bem jurídico, ao seu valor objetivo intrínseco, econômico ou não, nem tampouco às características pessoais do agente, eis que os princípios penais não podem ser cunhados com o deliberado propósito de agravar ainda mais a discriminação que já é intrínseca ao processo de criminalização e conformação de suas regras (BUSATO, 2020, p. 49).

Portanto, denota-se a equivocada aplicação do princípio tão importante ligada exclusivamente ao bem jurídico lesado. Aplicações simplistas, denotam que o processo de criminalização primária acaba sendo aprimorada através da criminalização secundária. Para fins de sistematização e entendimento acerca do estudo aqui fomentado, explica o professor Fernando Abreu citando ZAFFARONI:

Na definição de ZAFFARONI a criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas e a criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências policiais detectam uma pessoa que supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente. (ABREU, 2022, p. 81).

Vislumbra-se que não há mais espaço de desprezo e restrição na hora de aplicação do princípio da insignificância aqui objeto de estudo. Sobretudo pelo fato de serem pessoas estigmatizadas que mais sofrem pela não aplicação. Afinal, não é razoável a aplicação apenas em valores que não ultrapassem em 10% do salário-mínimo e, conjuntamente, em Crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90) uma portaria defina um vultuoso valor de R$20.000,00 para a aplicação. Será que um assalariado ou um desempregado que está incluso na maior camada mais pobre da sociedade comete crimes dessa natureza? Parece que não. Por vezes cometem pequenos furtos a patrimônios imensuráveis e, por consequência, sofrem reprimendas irrazoáveis.

Após a definição de sua natureza jurídica, a equivocada aplicação do princípio aqui estudado pelos Tribunais Superiores e a discrepância de tratamento quando comparado com a aplicação do mesmo instituto a crimes de colarinho branco. Vejamos agora, a enorme contribuição do professor Busato para a aplicação do instituto e o alcance a fazer justiça seja a qual indivíduo for, deixando de lado a tradicional estigmatização das classes mais pobres, sobretudo por serem elas que cometem pequenos furtos e sofrem as mazelas da não aplicação da bagatela, simplesmente, por exemplo, por ultrapassarem objetivamente o montante de equivocados 10% do salário-mínimo. Diz o ilustre promotor:

A primeira coisa a ser observada é se o bem jurídico em questão inscreve-se entre aqueles cuja proteção é fundamental para o desenvolvimento social do indivíduo, como por exemplo, a vida, o patrimônio ou a liberdade sexual. Não seriam fundamentais, e nem suscetíveis de incriminação, por exemplo, as ofensas ao senso estético ou a dissensão de opinião (BUSATO, 2020, p. 49).

E continua lecionando:

A existência de uma ofensa a um bem jurídico fundamental, porém, não basta. Entra aqui o segundo requisito: esse bem jurídico fundamental deve ter sofrido um ataque grave o suficiente, ou seja, intolerável. Por exemplo, o patrimônio – que é bem jurídico fundamental – pode ser atacado tanto por um roubo quanto pelo inadimplemento de um contrato de aluguel. A diferença é que no primeiro, o ataque é abrupto e violento, não podendo ser suportado por outras instâncias de controle social, jurídico ou não. Ao contrário, no segundo, um contrato e as regras de direito civil são capazes de dar resposta satisfatória ao locador (BUSATO, 2020, p. 49).]

Para fins de conclusão da lição deixada pelo professor, temos a dimensão qualitativa e quantitativa andando juntas, refletindo mais uma vez a questão do respeito das funções do Direito Penal e toda sua dogmática, sem redução aos termos do ultrapassado Causalismo (Teoria Causal-naturalista) de cunho ontológico, afinal o Direito é axiológico (normativo). Vejamos:

Além da gravidade do ataque poder ser analisa segundo sua dimensão qualitativa, também há de ser observada desde um ponto de vista quantitativo. Por exemplo: um furto é um ataque sorrateiro ao patrimônio, em princípio intolerável, porém, a expressão quantitativa dessa agressão há de ser relevante para o desenvolvimento patrimonial da vítima. É, sem dúvida, diferente para o desenvolvimento patrimonial da vítima, por exemplo, se alguém que ganha salário-mínimo tenha subtraída sua motocicleta e que seja subtraída sua caneta esferográfica, de valor ínfimo. Somente no primeiro caso haverá verdadeiramente furto. Isso significa, naturalmente, que a vítima desempenha aqui papel fundamental. Vítimas diferentes podem sofrer iguais lesões de bens jurídicos e, em um caso, esse fato consistir em crime e, em outro, não. Isso em função da aplicação ou não do princípio da intervenção mínima na exata medida em que a ofensa ao bem jurídico represente uma violação intolerável ao desenvolvimento da vítima (BUSATO, 2020, p. 49).

Conclui-se, portanto, que a sistemática de aplicação do princípio da insignificância não se reduz mais ao simplismo de um valor abstrato fixado, infelizmente, pelos Tribunais Superiores. Necessário uma avaliação concreta do caso para fins de alcance de justiça. Não vigora atualmente o homem atávico explorado por Cesare Lombroso e Nina Rodrigues em território nacional, as camadas mais desfavorecidas devem ser tratadas sob a ótica da dignidade humana, a aplicação do princípio da bagatela não é uma faculdade do aplicador do direito, e sim um dever. A atribuição de um valor abstrato de que não possa ultrapassar o montante de 10% do salário-mínimo para fins de aplicação do aludido princípio nunca será a solução justa,