Resumo: O artigo propõe discutir o instituto do acordo de não persecução penal, apresentando o contexto histórico de sua criação, como o acordo de não persecução penal foi originariamente previsto, bem como se deu a regulamentação legal posterior, delineando como seus requisitos, condições, vedações e aplicação prática do ponto de vista da acusação, além de apresentar diversos entendimentos jurisprudenciais aplicados aos casos concretos. Por fim, conclui demonstrando a importância do instituto do acordo de não persecução penal na seara da justiça criminal, levando-se em consideração a celeridade e efetividade no tocante à resposta estatal aos delitos praticados, por meio da justiça negociada.

Palavras-chave: acordo de não persecução penal; ANPP; regulamentação do ANPP; contexto histórico do ANPP.

Abstract: The article proposes to discuss the institute of the agreement not to prosecute, presenting the historical context of its creation, how the agreement not to prosecute was originally and its subsequent legal regulation, outlining its requirements, conditions, prohibitions and practical application from a requirements, conditions, prohibitions and practical application from the point of view of the and practical application from the prosecution's point of view. to specific cases. Finally, it concludes by demonstrating the importance of the of the non-prosecution agreement in the field of criminal justice, taking into account the speed and celerity and effectiveness in terms of the state's response to the crimes committed, through negotiated justice.

Keywords: non-prosecution agreement; ANPP; ANPP regulations; historical context of the ANPP.

1.INTRODUÇÃO

O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) trata-se de instituto, antes somente regulamentado pela Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), de ampliação da justiça negocial, por meio de acordo entre o Ministério Público (MP) e o investigado, na presença obrigatória do seu advogado de defesa ou defensor público.

O aludido instituto mitiga o princípio da obrigatoriedade penal, na medida em que oferta ao investigado instrumento consensual para a solução da prática delitiva, ao mesmo tempo em que não haverá, por óbvio, o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, que fiscalizará o cumprimento das condições ajustadas no ANPP.

Assim, ao lado da transação penal, da suspensão condicional do processo, do acordo de delação premiada, entre outros, está o acordo de não persecução penal, compondo o arcabouço dos institutos da justiça penal negociada.

2. SURGIMENTO E REGULAMENTAÇÃO

O ANPP é um instrumento que visa dar celeridade aos processos criminais, tanto no que diz respeito uma duração razoável do processo, como também na efetividade da resposta estatal, provocando um “verdadeiro ‘desentulhamento’ da justiça criminal brasileira”, como afirma o Aury Lopes Júnior.

No Brasil, o ANPP foi criado e originariamente regulamentado por ato normativo do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), qual seja, a Resolução nº 181/2017. A mencionada Resolução dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, dispondo, também, seu art. 18, disciplina o ANPP. Posteriormente, esse ato normativo foi alterado pela Resolução nº 183/2018 CNMP, a qual buscou, dentre outros objetivos, aprimorar o regramento do acordo.

Alguns autores, a exemplo de Aury Lopes Junior, defendia a inconstitucionalidade do instituto do ANPP, haja vista que a Constituição Federal, em seu art. 22, I, afirma que compete à União legislar sobre Direito Processual. Desse modo, o art. 18 da Resolução nº 181 do CNMP versa sobre matéria processual, pois introduz no ordenamento verdadeira exceção ao princípio da obrigatoriedade.

Assim, tratando-se de matéria penal não há que se falar em possibilidade de instituir-se o ANPP via órgão administrativo[1]. Nesse sentido, para essa primeira corrente, era necessário que o ANPP fosse criado mediante lei formal, com respeito ao devido processo legal, e não por Resolução do CNMP, o qual ostenta natureza administrativa.[2]

Por outro lado, para os que entendiam pela constitucionalidade do art. 18 da Resolução nº 181/2017 do CNMP, cita-se Renato Brasileiro, que ensina:

No exercício de suas atribuições administrativas, o CNJ e o CNMP ostentam o poder de expedir atos regulamentares (CF, art. 103-B, §4º, I, e art. 130-A, §2º, I, respectivamente). Na dicção do Supremo[3], tais resoluções ostentam caráter normativo primário, ou seja, são dotadas de abstração e generalidade, extraindo seus fundamentos de validade diretamente de dispositivos constitucionais. Enfim, “são atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão”.[4] Considerando-se, pois, que o art. 18 da Resolução n. 181 do CNMP busca tão somente concretizar os princípios constitucionais da eficiência (CF, art. 37), da proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) e o próprio sistema acusatório (CF, art. 129, I), não há falar em inconstitucionalidade do art. 18 da Resolução n. 181 do CNMP, porquanto se trata de regulamento autônomo destinado a regulamentar diretamente a aplicação de princípios constitucionais.[5]

A visão da segunda corrente parece mais acertada, sobretudo por que não haveria, a alegada violação à competência legislativa exclusiva da União (art. 22, I, da CF), uma vez que o acordo de não-persecução penal não tem natureza processual.

Como bem ensina a doutrina, o art. 18 da aludida Resolução:

“não envolve matéria de direito processual, vez que se trata de avença realizada em procedimento administrativo em que não há o exercício da pretensão punitiva por meio de denúncia, não há propriamente partes, não há exercício da função jurisdicional penal, nem se faz necessária a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa. Em suma, não há processo penal”.[6]

Ademais, de modo similar à Resolução n. 213 do CNJ, que retirou seu fundamento de validade da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, §5º), Renato Brasileiro afirma que o art. 18 da Resolução nº 181 do CNMP também seria dotado de fundamento convencional, qual seja, a Resolução n. 45/110 (Regras de Tóquio), aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 14 de dezembro de 1990.

Com a Lei 13.964/2019, toda a celeuma que gerava controvérsia na doutrina cai por terra: uma lei ordinária passou a disciplinar acerca da temática do ANPP, cumprindo o comando constitucional, de que compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação pública na forma da lei (art. 129, I, da CF).

O instituto do ANPP, por se tratar de norma genuinamente processual, teve sua aplicabilidade imediata, na forma do art. 2º do Código de Processo Penal, podendo ser celebrado inclusive para fatos ocorridos em momento anterior à vigência da Lei 13.964/2019 (23 de janeiro de 2020), desde que não tenha sido recebida a peça acusatória.[7]

Renato Brasileiro acrescenta que:

Aliás, considerando-se o fato de que o art. 28-A, §13, do CPP passou a prever a extinção da punibilidade como consequência decorrente do cumprimento integral do acordo de não persecução penal, também não nos parece absurda a possibilidade de celebração do acordo inclusive em relação aos processos criminais em andamento, visto que, nesse ponto, cuida-se de evidente norma de natureza material mais benéfica ao acusado.[8]

Assim, na visão do mencionado autor, seria possível a celebração do ANPP mesmo para os processos criminais em andamento, sob a perspectiva de que, em que pese seja um instituto previso no Código de Processo Penal, há reflexos penais, como a extinção da punibilidade em caso de cumprimento integral do acordo, razão pela qual a norma ostentaria natureza processual-penal ou híbrida, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal.

Essa posição não se dissocia por completo das decisões dos Tribunais Superiores, visto que há entendimento do STF justamente nesse sentido, de que é possível a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP mesmo que já tenha sido proferida sentença condenatória, por ser norma penal de caráter mais benéfico ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, devendo ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado[9].

3. REQUISITOS, CONDIÇÕES E VEDAÇÕES – ANPP

A Lei 13.964/2019 acrescentou o art. 28-A ao Código de Processo Penal, o qual disciplinou o instituto do ANPP, trazendo seus requisitos, quais sejam, não ser caso de arquivamento de investigação criminal; exigência de confissão formal e circunstanciada do investigado; infração penal cometida sem violência ou grave ameaça; infração penal com pena mínima inferior a 4 anos (para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto - §1º); o acordo ser necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime; não ser cabível a transação penal (Lei 9.099/95).

Dentre as condições para a celebração do acordo, deve o autor reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de 1/3 a 2/3, em local a ser indicado pelo juízo da execução; pagar prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Há, ainda, as vedações (art. 28, §2º, do CPP), quais sejam, não ser reincidente, bem como não haver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes[10] as infrações penais pretéritas. Ademais, não pode o autor ter sido beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração, em ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo, além de não tratar de crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Formalizado o acordo nos termos da lei processual penal, o termo do ANPP é submetido ao controle jurisdicional, à semelhança do que ocorre com outros institutos semelhantes, como, por exemplo, a composição civil dos danos (Lei n. 9.099/95, art. 74, caput), a transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §4º), a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89, §1º) e a própria colaboração premiada (Lei n. 12.850/13, art. 4º, §7º), diferentemente do que era a redação original do art. 18 da Resolução nº 181 do CNMP (que não previa controle pelo judiciário), sendo modificada após com a Resolução nº 183/2018.

Assim, conforme art. 28, §4º, do CPP, § 4º “Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade”. A partir da verificação das disposições constantes do termo do ANPP, o magistrado, em regra, homologará o acordo[11], para que o agente inicie o cumprimento das obrigações por ele assumidas, sob fiscalização do Ministério Público perante o juízo de execução penal.

4.ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Inicialmente, cabe salientar que o STJ entende pela natureza jurídica do ANPP como um negócio jurídico pré-processual entre o órgão de acusação e o investigado, na presença de seu defensor, veja-se:

“Consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos e a efetivação da chamada Justiça multiportas, com a perspectiva restaurativa” (STJ. 5ª Turma. HC 607.003/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020).

Como o ANPP possui dentre seus requisitos autorizadores para celebração, a existência de confissão formal e circunstanciada da prática do delito, tanto a 5ª como a 6ª Turma do STJ possuem entendimento no sentido de que:

"A eventual aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) pressupõe o reconhecimento da atenuante da confissão, o que não ocorreu nos autos. Precedentes’ (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1680101/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19/10/2020)” (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 640.942/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/11/2021).

“Não é possível a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP, na hipótese de inexistência de confissão formal e circunstanciada da prática do crime, conforme a jurisprudência do STJ” (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1945881/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/09/2021).

Ademais, conforme já exposto, o entendimento predominante é de que o acordo de não persecução penal é norma natureza híbrida, todavia ostenta caráter predominantemente processual, e de retroatividade limitada, aplicando-se, portanto, a fatos ocorridos antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Esse é o entendimento prevalecente no STJ:

“O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida[12], isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal” (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 628.647/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021).

“O acordo de não persecução penal, inovação inserida em nosso ordenamento jurídico pelo art. 28-A, do Código de Processo Penal - CPP, tem sua retroatividade limitada aos processos em que ainda não houve o recebimento da exordial acusatória” (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 619.465/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 14/09/2021).

“Esta Corte Superior sedimentou a compreensão de que a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço” (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1909408/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/10/2021).

“Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua em trada em vigor - princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência - princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual” (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 628.647/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021).

Já o Supremo Tribunal Federal possui divergência na temática, visto que:

“A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)” (STF. 1ª Turma. HC 185956 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 31/05/2021).

É possível a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP mesmo que já tenha sido proferida sentença condenatória. STF. 2ª Turma. HC 220.249-SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/12/2022.

Por fim, em que pese haja divergência[13] acerca do acordo de persecução penal constituir, ou não, direito subjetivo do investigado, prevalece o entendimento de que:

“O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal, não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna” (STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 152.756/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 14/09/2021). (grifo nosso)

Em arremate, não cabe ao Poder Judiciário determinar que o Ministério Público seja obrigado a oferecer acordo de não persecução penal, isto é, trata-se de prerrogativa conferida exclusivamente ao Parquet, de modo que o Judiciário não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória:

“Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal” (STF. 2ª Turma. HC 194677, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/05/2021).

A possibilidade de oferecimento do ANPP é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário determinar ao Parquet que o oferte. STJ. 5ª Turma. RHC 161.251-PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 10/05/2022 (Info 739)

De fato, a perspectiva de que não cabe ao Poder Judiciário impor que o Parquet ofereça o ANPP parece mais consoante com o sistema acusatório. O art. 129, inc. I, da CF, atribui ao Ministério Público a titularidade privativa da ação penal pública. Assim, tratando-se do dominus litis, ao Parquet incumbe aferir o cabimento das medidas despenalizadoras, razão pela qual cabe ao Órgão Ministerial avaliar os requisitos necessários e suficientes para o oferecimento ou não do acordo, sobretudo por se configurar uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, ante ao não oferecimento da denúncia.

5.CONCLUSÃO

Após toda a exposição, nota-se que, embora o acordo de não persecução penal seja um instituto relativamente recente, há variada fonte doutrinária, bem como diversos casos concretos enfrentados pelos Tribunais Superiores, o que demonstra grande importância do instituto na seara criminal e na atuação diária do Ministério Público.

Na atuação ministerial, o ANPP promove celeridade e efetividade na resposta estatal quanto aos delitos praticados. Não obstante seja visto também como “desafogo” da justiça criminal, não deve ter seu uso indiscriminado. Justamente por isso, a legislação processual penal delineia os requisitos, condições, vedações, a fim de que o ANPP possa ser usado com parcimônia, mediante escolhas inteligentes das prioridades, levando-se a julgamento apenas os casos mais graves.

Nesse viés, a confecção do termo de ANPP deve ser realizada com cautela e observando os requisitos exigidos legalmente, para que, ao fim, seja aplicado o direito ao caso concreto, promovendo a efetiva punição do agente infrator, a justiça criminal, bem como a devida reparação de eventuais vítimas do delito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LOPES Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 18. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Projeto de Lei Anticrime. Coordenadores: Antônio Henrique Graciano Suxberger, Renee do Ó Souza, Rogério Sanches. Salvador: Editora Juspodivm, 2019.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo Direito processual penal / Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves. / coord. Pedro Lenza. – 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.