Resumo: A presente pesquisa tem como proposta estudar os mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria criminal entre os Estados do Brasil e do EUA, frente a Ação Declaratória de Constitucionalidade, de número 51 (ADC 51), onde se discute a vigente do principalmente acordo em cooperação jurídica entre os dois países, conhecido como MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty). Se observa no decorrer da análise que, por mais que haja diversos mecanismos vigentes de tentativa de cooperação entre os países, como os acordos bilaterais, auxílio direto, eles não se colocam de forma efetiva, por diversos fatores que se desenvolverão, deixando a colaboração desassistida. Ainda é objeto da pesquisa, e mérito da ADC 51, a aplicação da lei brasileira para às empresas atuantes no Brasil afiliadas de grupos econômicos no exterior, que não obedecem a legislação nacional brasileira, em relação aos dados telemáticos, sustentado essas que a disponibilização dos dados virtuais deve ser requerida com base em acordos de cooperação jurídica internacional, mesmo quando a empresa tem sede no Brasil, uma vez que seu servidor de armazenamento de dados encontra-se no exterior, na sede da empresa. 

Palavras-chave: Cooperação jurídica internacional; Ação Declaratória de Constitucionalidade.

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa aqui proposta tem como problema central: Quais argumentos que evidenciam a ineficácia da cooperação jurídica internacional entre Brasil e EUA, em face do Mutual Legal Assistance Treaty (MLAT)? Dessa forma, o objetivo é analisar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 51, frente a aplicabilidade do MLAT para as empresas constituídas no Brasil, mas pertencentes às de grupos econômicos no exterior.

A metodologia se desdobra em uma pesquisa descritiva, qualitativa, através do método de estudo de caso, com análise jurisprudencial, possibilitando a demonstração da ineficácia dos presentes instrumentos de cooperação jurídica internacional entra Brasil e EUA. Ainda a pesquisa será desenvolvida a partir de documentação indireta em fontes primárias, tais como legislação, jurisprudência, documentos em geral, bem como em fontes secundárias bibliográficas, nomeadamente em livros, periódicos científicos, etc.    

Dessa forma, após explanação de alguns conceitos chaves do estudo, será delimitada a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 51, que tramita junto ao STF, proposta pela associação das empresas brasileiras de tecnologia da informação - ASSESPRO – que rediscute as atuais formas de cooperação jurídica internacional entre Brasil e EUA, na tentativa de reiteração da vigência e constitucionalidade do Decreto-lei n. 3.810/01.

Ainda na primeira parte, frente ao objeto proposto na ADC 51, se destaca a ineficácia do Decreto-lei apontado, conhecido como mutual legal assistance treaty – MLAT – uma vez que esse não cumpre o objetivo de cooperação. Ainda, é apresentada como decorrência da análise acima, a problemática em volta da cooperação criminal em face de empresas de tecnologia instituídas no Brasil, através das leis brasileiras, mas que pertencem a grupos econômicos estrangeiros. A questão que se discute incidentalmente a ADC 51 é em relação a obrigatoriedade das empresas localizadas no Brasil em fornecer às autoridades brasileiras, dados telemáticos de usuários de provedores, quando requisitados, mesmo quando se tratar de empresas filiadas a grupos internacionais, que mantem seus servidores de armazenamento de dados em outros países.

O argumento que se pauta pelas empresas de tecnologia, se desdobra em razão dos serviços de armazenamento de dados restarem no exterior, e para isso, a legislação interna daquele país deveria permitir a disponibilização dos dados, desde que esteja vigente tratado de cooperação jurídica internacional entre os países deliberantes, até em casos em que a empresa esteja atuando no país requerente.    

Na segunda parte do texto, é reiterada a ineficácia do MLAT como forma de cooperação jurídica em material criminal entre Brasil e EUA, e desenvolvido a dificuldade da legislação americana em disponibilizar os dados virtuais dos usuários que estão sob investigação criminal no Brasil, uma vez que a lei americana é extremamente rigorosa, necessitando da demonstração de nexo de causalidade quando dos pedidos de cooperação. Todavia, em março de 2018, foi aprovado no Congresso Americano, o Cloud Act, com o objetivo de que os EUA possam emitir mandados de busca requerendo acesso aos arquivos digitais de provedores que se encontram em outros países, ao mesmo tempo em que, o EUA pode fazer acordos com outros países para fornecedor acessos aos dados arquivados em servidores no país. Ainda, se observa que a política negativa de cooperação jurídica internacional do EUA, se deve aos atentados de 11 de setembro, que mudaram drasticamente a forma de receber e enviar dados virtuais com o exterior.

Na última parte, apresenta-se outras formas de cooperação jurídica, como o auxílio direito entre países e instituições, como por exemplo, a órgão policial brasileiro requerendo auxílio de forma direta da Promotoria de Justiça de Nova Iorque. Ademais, se apresenta a obrigação de auxílio direito entre às autoridades brasileiras e empresas instituídas no Brasil, mas pertencentes a grupos econômicos estrangeiros e com servidores no exterior, por força do Marco Civil da Internet, contrariando a argumentação trazida pela ADC 51. Contudo, ainda se vislumbra, o próprio MLAT como forma de cooperação, para além da ADC 51, para fins de demonstração que sua política é insatisfatória, no modo que entre os anos de 2014 a 2017 apenas 22,5% dos casos solicitados pelo Brasil ao EUA houveram respostas positivas, enquanto 70% dos casos enviados pelo Estado americanos foram atendidos pelo Estado brasileiro. Ou seja, o MLAT é bom ou ruim para quem?

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 A Ação Declaratória de Constitucionalidade 51 e a (in) efetividade do MLAT

Para Mazzuoli tratados internacionais são a principal fonte de direito internacional público, na medida que não trazem apenas segurança e estabilidade, mas também “tornam o direito das gentes mais representativo a autêntico”, uma vez que se parte da vontade livre dos Estados e das Organizações Internacionais. Os tratados internacionais ainda trazem força normativa para o fim de regular matérias variadas e importantes entre os Estados.[1]

 Através dos tratados internacionais os Estados exercem cooperações jurídicas recíprocas, por vezes garantindo a efetividade das prestações de tutela requeridas pelos Estados estrangeiros.[2] Em relação a cooperação jurídica, Morosini e Ferreira entendem que ocorre entre dois ou mais países diferentes, bem como ligados a uma organização internacional, com o escopo de aplicar o direito. Para os autores, esse conceito abrange, desde o poder judiciário, como órgãos de fiscalização como Ministério Público, agências reguladoras, polícias, entre outras instituições estatais, para que operem em regulação de condutas e aplicação do direito.[3] A cooperação internacional está sendo enormemente utilizada nos últimos anos, em virtude, principalmente, do aumento das relações internacionais em todas as áreas, sobretudo em matéria penal frente a criminalidade transfronteiriça.[4]

Se percebe que é necessário falar em acordos internacionais, que prescindem cooperações jurídicas de forma delimitada, para que se possa falar em intercâmbio entre as nações, como foco da cooperação. Gomes, todavia, já adverte que, a cooperação deve se basear de maneira a não interferir na dinâmica políticas e jurídica interna de cada Estado, respeitando-se a soberania dos povos. O autor descreve dessa forma que:

O que se percebe é que, na medida em que um Estado é signatário de determinado tratado ou convenção, por uma questão de respeito ao que já determinação a legislação supranacional, utilizam-se de artifícios de amistosidade, a fim de auxiliar o Estado solicitante – obviamente, desde que o pedido não interfira em suas questões políticas internas (em especial, a soberania e a ordem pública). O Estado não está subordinado ao tratado, pois falar em subordinação importa em algum tipo de sanção, o que não se está a defender, até porque, a ideia de cooperação perpassa uma ideologia de solidariedade e apoio mútuo e, não, de obrigação passível de imposição de penalidade.[5]

Nesse mesmo sentido, Moschen e Souza dizem que a cooperação, através dos tratados internacionais, é necessária frente ao estágio crescente de globalização que o mundo está vivendo, na medida que o acesso a informação é facilitado, assim como o tráfego de capitais e pessoas aumentaram, o número de demandas judiciais que envolve o direito internacional público também cresceu, tendo como consequência uma série de conflitos de interesses transnacionais. Ou seja, para que se tenha uma prestação jurisdicional efetiva entre Estados, se dependerá, por vezes, da concretização de atos processuais fora da jurisdição daquele Estado.[6]

  Nossa Constituição Federal assim prevê desde o preâmbulo o comprometimento com a ordem internacional, onde expressa o Brasil como um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, [...] fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional”[7], assim como o artigo 4º que privilegia os princípios que regem a ordem internacional, trazendo no inciso IX a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”.[8]         

É importante ressalvar que um dos princípios fundamentais do direito internacional público é o respeito à soberania de cada Estado, desdobrando-se no sentido de que os tribunais, bem como outras instituições do Estado, devem desempenhar suas funções dentro dos limites territoriais do próprio país, uma vez que a soberania denota a autonomia de um governo, e uma intervenção externa em seu território somente é possível quando de forma livre haja consentimento para proceder.[9]

Com uma ideia básica do conceito de acordos internacionais, cooperação jurídica internacional, e soberania dos Estados, observar-se-á especificamente o acordo de cooperação jurídica internacional entre Brasil e EUA, conhecido como MLAT, que deveria ter estreitado a assistência judiciária em matéria penal entre os países.

Em 28 de novembro de 2017, foi protocolado junto ao Supremo Tribunal Federal, Ação declaratória de Constitucionalidade – ADC 51 – que versa especificamente sobre a obtenção de dados de provedores de internet no exterior, tramitando sob o n. 00144965220171000000, tendo como requerente a federação das Associações das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação. Em sequência, no mês de dezembro de 2017, o Ministro relator Gilmar Mendes, admitiu como Amicus Curiae, a empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda.[10]

O objeto da presente ADC é validar dispositivos de cooperação internacional, no tocante a obtenção de conteúdos de comunicação privada, que se encontram no controle de provedores de aplicativos de internet, com sede no exterior. Segundo a requerente ASSESPRO, existe atualmente além da legislação infraconstitucional, o Decreto Federal 3.810/2001, que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária-penal, entre o governo brasileiro e norte-americano, que regulam a obtenção de conteúdos de comunicação privada.[11]

Todavia, o presente acordo, segundo a associação, está deixando de ser aplicado em relação às empresas de tecnologia, pois, as decisões judiciais que solicitam conteúdos de comunicação às empresas privadas, requisitam a pessoa jurídica afiliada à empresa estrangeira, deixando de aplicar os acordos vigentes, e por vezes, abandonando a aplicação dos meios processuais cabíveis para obtenção desses conteúdos, como por exemplo cartas rogatórias.[12]

Um dos fundamentos das decisões judiciais é que as afilias das empresas estrangeiras, situadas no Brasil, ao deixaram de cooperar com o poder judiciário brasileiro, estariam contrapondo-se a soberania nacional, afrontando o poder judiciário brasileiro. Ao contrário, as empresas privadas de comunicação com sede no exterior, e aqui cita-se Facebook, WhatsApp, entre outras, defendem-se explicando que dependendo do modelo de contrato de negócios e de operações adotadas, os provedores de aplicativos de internet possuem um controlador de dados dos usuários e dos serviços – data controller – que estão sujeitas apenas a legislação do país estrangeiro no qual possui sede.[13]

Nesse sentido, em relação às empresas americanas especificamente, a lei norte-americana demanda que os provedores de serviços de comunicação virtual, bem como de serviços de computação remota, são vedadas de disponibilizar dados de comunicação a autoridades estrangeiras.  Para isso, o objetivo da ação declaratória de constitucionalidade 51, é reiterar a constitucionalidade dos dispositivos de cooperação jurídica internacional, para que o judiciário brasileiro comece efetivamente a aplicar, ao mesmo tempo que denota o respeito à soberania do Estado brasileiro e dos Estrados estrangeiros.[14]

Entre os dispositivos legais que se buscam com a declaração de constitucionalidade, estão o Decreto Lei 3.810/2001, conhecido como o MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty) que promulgou o acorde de Assistência em matéria penal entre governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, também o artigo 237, II do Código de processo civil, e artigos 780 e 783, do código de processo penal, respectivamente:

Art. 237.  Será expedida carta:

II - rogatória, para que órgão jurisdicional estrangeiro pratique ato de cooperação jurídica internacional, relativo a processo em curso perante órgão jurisdicional brasileiro.[15]

Art. 780.  Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.[16]

Art. 783.  As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes.[17]

Além da constitucionalidade dos presentes artigos, como consequência se busca a efetivação da aplicabilidade dos procedimentos de cooperação internacional previstos no texto da legislação referida.

Por outro lado, as autoridades brasileiras, alegam que o decreto 3.810/01, como dito, conhecido como MLAT, não é o meio adequado para conseguir dados das empresas de comunicações privadas, isso porque quando uma empresa afiliada a estrangeira atua no Brasil, ela deve manter todos os seus registros aqui, e não em um provedor externo.

O grande problema que se coloca como objeto central da ADC 51, versa quanto a efetividade de alguns acordos internacionais, no caso do MLAT de cooperação em matéria penal, refletindo a necessidade mecanismos de cooperação eficientes, para que se possam criar políticas de investigação que abranjam a apuração de crimes virtuais impróprios e próprios. Crimes virtuais impróprios, também chamados de impuros, são aqueles em que o computador, ou celular, funcionam como mero instrumento para lesão de bens jurídicos não informatizados, ou seja, nesses crimes o sistema de internet é utilizado como meio para que o delito ocorra. Para exemplificar, pode-se citar os crimes de difamação, calúnia, e injúria cometidos em redes sociais, ou por e-mails, ou ainda, crimes de pedofilia, com exposição de crianças em páginas de internet, entre outros vários exemplos como tráfico de drogas, contrabando, etc.[18]

Já os crimes próprios, ou puros, são aqueles em face de programas, banco de dados, e sistemas computacionais, que possam alterar a estrutura física do computador, sendo que esse tipo de crime exige novos tipos penais, principalmente em ofensas contra banco de dados, programas e sistemas. Segundo o Ministério da Justiça e Segurança Pública, é importante observar que em muitos casos, a rede de internet não é utilizada como ambiente para o crime, mas sim para execução de atos que antecedem a ação criminosa, no sentido de facilitar a feitura do crime, como por exemplo, a troca de informações por aplicativos de conversa.[19]

Muitos crimes nesse sentido, podem ser praticados por associação criminosa, ou organizações criminosas, onde cada usuário pode estar de um canto do mundo, em países diferentes, estando muitas vezes prejudicada a investigação criminal, pois os dados da conversa estariam fora do alcance de autoridades com competência para investigação. E, se ressalva que cada vez mais os serviços disponibilizados através da Web, podem ser acessados de qualquer lugar, e o leque de opções para isso só cresce, como por exemplo WhatsApp, Viber, Messenger, Telegran, entre outros, que são considerados ambientes de comunicação com interação intensa de usuários, e ao mesmo tempo que facilita a comunicação, facilita a agilização de práticas criminosas.[20]

O que se quer dizer é que a evolução tecnológica não pode estar desacompanhada de mecanismos que visem o controle das atividades por parte do Estado, respeitando-se os direitos fundamentais, para fins de apuração, quando necessário for, de práticas delitivas, dentro das hipóteses autorizadas pela lei. Segundo a lógica do Ministério da Justiça e Segurança Pública as tecnologias que usam a internet como meio, deveriam possibilitar ao Estado mecanismos para que se tenha acesso aos dados de comunicação quando necessário para investigação criminal, e segundo relatório do Ministério, a lógica descrita não interfere indevidamente na econômica ou na intimidade dos usuários.[21]

No Brasil, por exemplo, provedores de e-mails, com sede no país, que são facilmente identificados pela sigla “.com.br”, como yahoo.com.br, uol.com.br, terra.com.br, por estarem constituídas e situarem aqui, estão sujeitas a lei brasileira, ou seja, para fins de investigação criminal, com a devida autorização judicial e desde que esteja previsto em legislação, as autoridades podem requerer a disponibilização dos dados virtuais de usuários que estão sob investigação, bem como interceptar online conteúdos em e-mail, perfil, chat, etc.[22] 

O grande problema se dá em relação aos provedores de redes sociais, e-mails, e aplicativos com sede no exterior, que estão fora da jurisdição brasileira. Neste caso, as autoridades brasileiras encontram dificuldades ou não conseguem os dados necessário para instruir uma investigação criminal, e isso se dá muitas vezes pela demora na disponibilização do conteúdo, ou também, em muitos dos casos, pela exigência de procedimentos formais diversos daqueles utilizados, necessitando e cooperação jurídica entre os Estados, prescindindo de acordo internacionais que preveja assistência jurídica internacional.[23]

Ao contrário do fluxo acelerado que a internet conduz a sociedade, os pedidos de cooperação jurídica entre Estados não ocorrem em velocidade compatível com a necessidades dos órgãos que requerem, na maioria das vezes “as informações advindas dos outros países podem chegar fora do prazo razoável para seu conhecimento quando muitas vezes não há utilidade”. Dessa forma, importante destacar que usuários, sabendo da demora das empresas sediadas no exterior em disponibilizar dados, propositalmente utilizam-se de e-mails ou chats de empresa que estão sediadas no exterior, como por exemplo, os casos recentemente apurados no Brasil que envolvem operações em paraísos fiscais.[24]

O cerne do problema, que aqui se coloca como objeto de estudo, é que muitas empresas apesar de sediadas no Brasil, constituídas sob as leis aqui vigentes, discorrem que não possuem condições para disponibilizar dados virtuais de usuários às autoridades, “pois o servidor dos serviços telemáticos pertence à empresa sócia estrangeira”, sediada no exterior, e tão logo, somente por lá podem ser disponibilizados. Com isso o Estado obriga-se a socorrer-se de procedimentos de cooperação jurídica internacional, na tentativa de que seja atendida as demandas em tempo hábil.[25]

2.2 O Cloud Act como fuga para a (in) efetividade da atual cooperação jurídica entre Brasil e EUA

Ainda, o MLAT é considerado falho, na medida que Canário considera que o acordo é um mecanismo que, de fato, não funciona, quando da necessidade de quebra de sigilo para persecução criminal. De acordo com o autor dos 120 pedidos elaborados como forma de colaboração com base no MLAT, entre Brasil e EUA, o Estado americano não respondeu a grande maioria, conforme se verá adiante.[26]

Os dados que relatam o fracasso do MLAT foram extraídos do ofício 965/2018, enviado pela Ministra Carmen Lúcia, para o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública (DRCI/MJ), buscando evidenciar a efetividade do MLAT, para instrução na ADC 51, conforme acima mencionado, que tramita no STF. Nesse sentido é ressalvado no ofício que o DRCI é responsável por todas as solicitações de assistência jurídica em material penal realizadas por autoridades competentes brasileiras.[27]

De acordo com o ofício enviado ao STF, em forma de relatório, dos 62 pedidos que não foram concluídos, 49 pedidos foram indeferidos pelo governo americano, e 13 pedidos foram desistidos pela autoridade brasileira, conforme se trabalhará ao cabo. Em relação aos pedidos de desistência, o relatório aponta que elas ocorreram em função da morosidade do governo americano em cooperar, e em relação aos pedidos indeferidos, o DRCI alega que o principal argumento é falta de indício para basear as investigações.[28]

Segundo Canário, a lei americana exige a demonstração do nexo de causalidade entre o fato investigado e a necessidade de afastamento do sigilo, para quebrar o sigilo das comunicações, o que eles chamam de probable cause. Na verdade, a lei americana é extremamente rigorosa para efetivação do MLAT, acumulado ao fato do governo brasileiro, na maioria das vezes, não possui as informações necessárias para que se demonstre o probable cause, inviabilizando o pedido de cooperação entre os Estados.[29] Percebe-se dessa forma que, segundo o relatório emitido pelo DRCI, o MLAT não se apresenta como ferramenta efetiva para a resolução dos pedidos de cooperação jurídica entre Brasil e EUA.

Todavia, um novo fato muda os rumos do objeto em discussão no Brasil. No mês de março de 2018, o congresso americano legislação que permite que os dados armazenados virtualmente, mesmo quando fora da jurisdição americana, possam ser acessados. O chamado Cloud Act – Clarifying Lawful Overseas Use Of Date Act – ou por tradução livre – Lei para esclarecer o uso legal de dados no exterior – foi apresentado e logo aprovado, assim como seus efeitos espalhados pelo Estado americano, pelo mundo, e nesse momento, principalmente no Brasil.[30]

 Segundo a legislação lá aprovada, os Estados americanos, podem emitir mandados de busca requerendo acesso aos arquivos digitais de provedores que se encontram em outros países, ao mesmo tempo em que, o EUA pode fazer acordos com outros países para fornecedor acessos aos dados arquivados em servidores no país.[31] Nesse momento, refletindo em questão da ADC 51, se questiona a necessidade de se refazer o MLAT, ou um novo acordo entre Brasil e EUA? E nesse sentido, haveria efetividade um novo acordo, ou seria apenas uma tentativa do Estado americano em requerer os dados aqui arquivados sem a devida prestação?

O diretor da empresa Microsoft, Brad Smith, escreveu no blog da empresa que o Cloud act, dará base para uma nova série de acordos internacionais que devem ter por princípios a preservação do direito à privacidade, bem como que a lei aprovada possibilitou que ás empresas continuem protegendo os dados de seus usuários em nuvens até o momento que os acordos bilaterais entrem em vigor, ou seja, segundo a empresa, o Cloud act deve ter vigência apenas quando celebrado acordos internacionais entre países. Nessa forma:

The CLOUD Act both creates the foundation for a new generation of international agreements and preserves rights of cloud service providers like Microsoft to protect privacy rights until such agreements are in place. Each of these aspects is critical. And it points to the importance of first putting the CLOUD Act in its proper context.[32]

O Cloud Act ainda prevê meios para que a empresa do servidor requerido conteste o pedido de informações, caso possam violar a legislação do país que armazena os dados. A crítica que se desenvolve, segundo atores de empresas privadas, está em volto da proteção à privacidade, direitos humanos, e segurança dos países que fornecem dados, na forma que entende Carlos Affonso, diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de Janeiro, que o Cloud Act, aprovado no EUA, ainda não apresenta maiores benefícios em face dos possíveis riscos à violação da privacidade e direitos fundamentais.[33] 

O caso que embalou a presente legislação no Estado Americano foi analisado pela Suprema Corte no ano de 2013, de uma demanda entre Microsoft Vs United States, onde a empresa de informática negou-se a fornecer dados virtuais ao FBI, que investigava um cidadão por tráfico de entorpecentes. O argumento da empresa para a negativa dos dados foi que as informações requeridas eram mantidas em servidor da empresa com sede na Irlanda, por óbvio, fora da jurisdição americana. O caso estava pendente, porém, com a aprovação do Cloud Act, a empresa Microsoft localizada no EUA foi obrigada a fornecer os dados arquivados em servidor da empresa na Irlanda.[34]

O EUA além de possuírem diversos dispositivos legais que regulam acordos internacionais, e cooperação jurídica internacional, possuem jurisprudências sedimentadas sobre diversos casos e ampla experiência em cooperação. Entretanto, por mais que os acordos internacionais estadunidenses celebrados com diversos países advêm de boas experiências e de modelo, algumas não devem ser consideradas, como destacada Souza em sua tese, que desde o ataque de 11 de setembro, houve grandes mudanças na forma que o EUA envia e recebe provas e documentos no exterior.[35]     

Foi a partir do ataque terrorista que o EUA iniciou uma nova política de regramento das cooperações internacionais, como no ano de 2003, com a assinatura do MLAT com a União Europeia, “cujo objeto é a negociação de tratados suplementares entre eles para incluir determinadas medidas e a negociação de tratados em caso de inexistirem”, na mesma época em que os países regulou tratados internacionais suplementares com 20 países, e mais 7 MLATs com outros. Entre os tipos de cooperação compactuada, Souza destaca a “identificação de informações e contas bancárias”; a “formação de equipes de investigação conjunta”; a “videoconferência para oitiva de testemunha do Estado requerido”; a “solicitação de pedidos de cooperação por autoridades administrativas investigando condutas com a finalidade de um processo penal ou referentes a investigações criminais”.[36]

2.3. Outras formas de cooperação jurídica internacional entre Brasil e EUA

Souza, ainda em relação ao MLAT, explica que nos termos do acordo, a assistência inclui qualquer outra forma, salvo aquelas vedadas pelas leis do Estado requerido[37]. Nesse sentido, o STJ se manifestou, no caso em que possibilitou o Ministério Público solicitar do EUA quebra de sigilo bancário de membros da igreja Universal do Reino de Deus. Segundo o Ministro Ari Pargendler, não existe impedidos legais que impossibilite o Ministério Público de requerer ao Estado americano quebra de sigilo bancário, fundamentando-se no Tratado de Assistência Legal e Mútua entre Brasil e EUA.[38]

No presente caso, o Ministério Público solicitou quebra de sigilo bancário das contas, constantes no EUA, de pessoas físicas e jurídicas ligadas à igreja Universal, bem como congelamento de bens das pessoas investigadas. Como defesa, a igreja Universal, impetrou Mandado de Segurança, contra o Ministério Público, na pessoa do promotor solicitando, alegando, em síntese que, a quebra de sigilo bancário, mesmo que no exterior, demandava prévia autorização do judiciário brasileiro. O argumento foi acolhido pela juíza de primeiro grau que concedeu a ordem para tornar nula a solicitação.[39] 

Entretanto, como dito, no Superior Tribunal de Justiça o entendimento foi outro, no sentido de que, com base no MLAT, haveria possibilidade de auxílio jurídico direto entre os países, sendo que o Estado estrangeiro não se apresenta como juiz, mas como administrador de seus dados, tão logo, não haveria, no caso, uma decisão judicial para se executar, mas a simples solicitação de assistência por parte do Ministério Público, sendo faculdade do outro país, tomar as devidas providências para satisfazer o pedido. Ademais, o Ministro salientou que nada importa o que a legislação brasileira impõe a esse respeito, mas sim os termos da legislação daquele país que recebe a solicitação.[40]

Percebe-se dessa forma que, a carta rogatória não é o único meio para solicitar informações ao juízo estrangeiro, observando os acordos bilaterais que trazem a possibilidade de auxílio direito entre as nações, para o fim de agilizar as demandas requeridas. Conceitua-se que o auxílio direto é um instrumento de cooperação jurídica internacional, cuja previsão está objetiva em tratados internacionais, e aqui no Brasil, no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.[41] Márcio Anselmo menciona que o auxílio direto:

O auxílio direto surgiu em razão da excessiva formalidade de procedimentos de cartas rogatórias, que as torna instrumentos morosos e não coerentes com a dinâmica das relações atuais. Trata-se de um pedido da autoridade de um Estado emanado à autoridade de outro. Não se dá entre autoridade judiciárias. Não necessita de concessão de exequatur, uma vez que não há análise apenas de forma, mas sim de mérito do pedido.

Souza concorda que o auxílio direto é instrumento de cooperação jurídica internacional, onde se objetiva à assistência entre os Estados, para realização das diligências necessárias “ao regular deslinde do processo (atual ou futuro) no Estado requerente”. A autor salienta que o auxílio direto abrange desde atos de comunicação, até os de produção de provas e medidas cautelares patrimoniais.[42] 

Em outro caso, também analisado pelo STJ, se discutiu a legalidade da prova obtida através de auxilio direito, e sua incorporação no processo (penal ou civil) brasileiro. A Ministra relatora Laurita Vaz, novamente com base no MLAT, consignou que esse acordo objetiva a facilitação das autoridade responsáveis na execução das tarefas para “o cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal",  e por isso não traz proibições e outras formas de cooperação internacional que visem o combate as ações criminosas.[43]

Neste segundo caso, o órgão policial obteve auxílio direto da promotoria de Nova Iorque, sendo que a promotoria daquele Estado remeteu pedido a Corte Superior Americana, requerendo autorização para fornecimento dos dados requeridos, ou seja, além haver cooperação direta entre Delegacia de polícia do Brasil, e Promotoria de Justiça de Nova Iorque, houve chancela por parte da Suprema Corte Americana. Tão logo que entregue as autoridades brasileiras os dados bancários requeridos, discutiu-se a legalidade da prova, uma vez que não houve também chancela do judiciário brasileiro.[44] 

Antes de discutir, todavia, a ilegalidade dessa prova, ressalva-se o teor do artigo 13º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, ressalvando que “A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”. Dessa forma, se percebe que, os dados bancários de instituição financeira sediada no EUA, é prova lícita produzida lá, e nos moldes, poderá ser reaproveitada nas investigações aqui no Brasil, salvo quando a prova for desconhecida pela legislação brasileira.[45]Dessa forma, a prova foi considerava lícita, fundamentando-se, principalmente, no MLAT, sendo que a prova teve respaldo tanto da justiça americana, como do judiciário brasileiro.[46]

O auxílio direito acaba por ser um primeiro canal disponível de solicitação de cooperação jurídica, ao tempo que as autoridades requerem diretamente às empresas requeridas, através de contatos diretos ou formulário online, não havendo intermédio entre governos. Como forma de exemplo, a empresa Facebook, disponibiliza diretrizes operacionais para os obtenha-se dados telemáticos, através do link online www.facebook.com/records, podendo ser requerentes autoridades públicas previamente legitimadas, e em casos antecipadamente especificados.[47]

O auxílio direto é um procedimento já utilizado no mundo inteiro, dependendo apenas de regulamentação por tratados internacionais, tanto que no Brasil, como já dito, não há legislação processual sistematizada que preveja o mecanismo, sendo que traz como benefício a celeridade das informações, a desnecessidade de movimentar o poder judiciário, muitas vezes moroso[48], entretanto evidencia-se alguns problemas, como a necessidade da autoridade pública ficar estritamente dependente das políticas adotadas por cada empresa, longe de haver padrões de solicitações, bem como padrões de situações em que se possa requerer os dados.

Em função do auxílio direto não corresponder às expectativas, um segundo canal disponível, é a possibilidade de se requerer dados virtuais diretamente as empresas brasileiras afiliadas de empresas estrangeiras, quando constituídas sob a guarida das leis brasileiras, e com sede no país. Caso paradigmático, julgou o STJ no fim do ano passado, onde o Yahoo Brasil fundamentou que não poderia fornecedor os dados requeridos pelo judiciário, pois o servidor que armazena os dados está no exterior.[49]

 Segundo o Ministro Reynaldo da Fonseca, o cumprimento da ordem judicial, que no caso se tratava de quebra de sigilo de conta de e-mail, quando de empresa com sede no exterior, deve prescindir de acordo de cooperação jurídica internacional, para fins de efetivação da medida. Todavia, quando a empresa está instituída no Brasil e com atuação no país, a requerida submete-se as leis brasileiras, e por esse motivo desnecessário acordo bilateral de cooperação jurídica internacional para fins de obtenção de provas, tão logo, o Yahoo Brasil não estaria isento de prestar as provas solicitadas pelo juízo que ordenou, não prosperando o argumento que essas provas estariam armazenadas no exterior.[50]

Nesse sentido, Por mais que seja de modo genérico,  o Marco Civil da internet prevê a necessidade de manutenção de registro de dados das empresas brasileiras[51], onde:

Artigo 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.[52]

Artigo 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.[53]

Porém, por mais que o Marco Civil demande a manutenção dos registros das aplicações da internet, ele não prevê que esses dados sejam armazenados no Brasil, só obriga que sejam controlados de forma segura, e no prazo de um ano, no caso de sistema autônomo, e seis meses, em caso de pessoa jurídica. A situação objeto, porém, teria previsão, conforme o artigo 11 e respectivos parágrafos do Marco Civil da Internet, quando descreve:

Art. 11.  Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§ 1^o O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§ 2^o O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

Conforme se lê, o §2º do artigo acima, prevê expressamente que as empresas estabelecidas no Brasil, quando integrante de grupo econômico com sede no exterior, submetem-se a legislação brasileira, no que cabe ao armazenamento, guarda, e tratamento de dados, registros e de comunicação, onde pelo menos um dos atos ocorra no território nacional, conforme corrobora o §1º acima.[54]

 Acontece que o argumento central da ADC 51, é que, quando não ocorra a cooperação jurídica por auxílio direto, deve ser observada as disposições de acordos bilaterais de cooperação jurídica internacional, respeitando-se ainda a legislação interna de cada país, ressalvando a soberania do país requerido. Com relação ao EUA, o auxílio direito, nestes casos que estão se tratando, só são atendidos os pedidos quando o requerente solicita dados cadastrais e registrados de acesso, ou seja, os “metadados”, sendo que os conteúdos das comunicações propriamente ditos não são fornecidos em auxílio direto, porque as leis americanas não permitem.[55]

 O terceiro canal disponível para que sejam requeridos os dados virtuais a essas empresas, especificamente ao EUA, que é onde se concentra o problema, é feito via MLAT, através da solicitação por autoridade brasileira, via autoridade central, que seguem procedimento formais, com base nos acordos internacional entabulados, ratificados e em vigor no Brasil[56]. É nesse sentido, que se continua construindo a crítica, pois, ao mesmo tempo que o auxílio direto com as empresas americanas não corresponde às expectativas, e o requerimento feito às empresas sediadas no Brasil com sede no exterior não são cumpridos, sob o argumento de que o servidor encontra-se em país diverso, a terceira via, através de autoridade central também apresenta problemas em sua efetividade.

Segundo dados do Ministério da Justiça, frente ao diagnóstico em relação a cooperação jurídica internacional entre Brasil e EUA, esses foi o terceiro país mais requisitado para cooperar, perdendo apenas para Uruguai e Paraguai, em face de acordos multilaterais que compreende o Mercosul, ou seja, se observado apenas acordos bilaterais de cooperação, o EUA foi o mais requisitado. Em relação as solicitações de cooperação jurídica, delimitando especificamente a quebra de sigilo de dados virtuais, o número de pedidos entre os anos de 2014 a 2017, foi de 120 solicitações.

Percebendo a importância do MLAT, e que também é objeto de análise da ADC 51, tramitando no STF, ressalva-se que se dá através da autoridade central DRCI/MJ, para ressaltar a (in) efetividade do meio de cooperação. Analisando os 120 pedidos, 11 desses não chegaram a ser enviados para o EUA, pois continham falhas graves na operação, necessitando de adequações, uma vez que nitidamente não alcançavam o nexo causal da diligencia solicitada, chamada pelos americanos de probable cause, como visto. Ainda, uma das solicitações, não se tratava de cooperação jurídica, mas sim de envio de informações ao EUA, ficando facultativo ao requerido adotar medidas de investigações cabíveis.[57]

Dos 108 pedidos restantes, que foram efetivamente enviados ao EUA, via autoridade central, 28 pedidos ainda encontravam-se em tramitação em abril de 2018, na forma que, o Brasil não havia recebido resposta conclusiva, observando-se que “08 deles foram enviados no ano de 2014, outros 08 em 2015, outros 05 em 2016, e 07 em 2017”, o que nos leva a começar a aprontar que as respostas dos pedidos se dão de forma morosa, sem nenhuma celeridade. Os outros 80 pedidos que restaram já foram encerrados, com conclusão de respostas positivas e negativas de cooperação, bem como porque as autoridades brasileiras desistiram dos pedidos.[58] 

Dos pedidos de cooperação jurídica que se enceraram, apenas 18 foram devidamente atendidos de forma positiva pelas autoridades americanas, melhor representando, apenas 22,5% dos pedidos foram cooperados, sendo os outros 62 não resolvidos. Em 49 casos, as respostas das autoridades americanas foram negativas, sem cumprimento da cooperação, e em 13 casos a autoridade brasileira, no tramite da execução do pedido, desistiu, na maioria das vezes pela morosidade que gerou a ineficácia da prova para o processo aqui no Brasil.[59]

Percebe-se que esse índice de 22,5% de cumprimento dos pedidos de cooperação é insatisfatório, desencontrando-se com o argumento dos autores da ADC 51 de que o acordo MLAT deve servir de base para a cooperação. O inverso, todavia, não é verdade, pois dos pedidos de cooperação jurídica em que o Brasil é requerido pelo EUA, o índice de cumprimento da diligência é de 70%, “o que é considerado internacionalmente um número muito expressivo e positivo”.

Em relação as negativas americanas em que é apontado falta de nexo causal, em função do probable cause, não basta apenas indicar ao Estado americano que certa pessoa está sendo investigada no Brasil, como por exemplo pelo crime de pornografia infantil, e que essa pessoa contém um e-mail cujo provedor esteja sediado no EUA, para eles necessita-se demonstrar provas a mais, através de indícios que deduzam que o respectivo e-mail foi efetivamente utilizado para o compartilhamento de imagens de pedofilia. Nesse sentido, esses requisitos impostos pela lei americana, na maioria das vezes, inviabiliza completamente o pedido de cooperação com o Estado Brasileiro.[60]

Outro dado importante de se observar, é que 24% dos pedidos recursados, envolvem investigações, no Brasil, de crimes contra honra, como injuria, calúnia, e difamação, uma vez que a primeira emenda norte americana protege de forma ampla a liberdade de expressão e opinião, e por vezes, dependendo da gravidade, as condutas não são classificadas como atos criminosos. Por exemplo, a fim de se elucidar caso de injúria racional, é requerido ao EUA informações do perfil social de usuário do Facebook ou Twitter, bem como o conteúdo de conversas postadas nesses serviços, entretanto, as autoridades americanas, quando requisitadas a colaboração nesse tipo de delito, sequer adotam operações de colaboração, devolvendo o pedido as autoridades brasileiras, sem nenhuma diligência, argumentando que  não há “dupla incriminação”, pois no EUA aqueles ato contra a honra deve ser resolvido apenas nos juízes cíveis, não havendo ilícito penal para que haja cooperação jurídica, ressalvando que o acordo MLAT trata-se de cooperação jurídica em material penal. Salienta o Ministério da Justiça que:

Como pode-se perceber, neste tipo de situação, a cooperação jurídica internacional encontra limite na própria ordem legal do país requerido, representando um óbice de índole jurídica e com alta dificuldade de ser resolvido, diante da impossibilidade e compatibilização dos sistemas legais criminais no caso concreto.[61]

Entre os pedidos negados ainda, 3% são recusados em função da solicitação requerer intercepção telemática em tempo real, conhecido como grampo telemático, sendo vedado pelo ordenamento norte americano, especificamente quando requeridos por autoridades não estadunidenses. Outros argumentos de recusa se deram por diversos argumentos como: O apagamento dos dados por parte do provedor, uma vez que excedido o prazo de armazenamento obrigatório; em função do servidor não ter sido localizado; quando em razão da empresa WhatsApp, que argumenta não possuir mecanismos técnicos de armazenamento de dados, em virtude da criptografia de ponta existente na operação do aplicativo; em função das informações já estarem no poder da empresa afiliada no Brasil.[62]  

Acontece, outrossim, que, em média as solicitações pela autoridade central brasileira, levam apenas 4 dias para analisar e tramitar as os pedidos de cooperação, entretanto, a resposta demora em média 13 meses para as positivas.

O MLAT apesar de não parecer efetivo, no âmbito da cooperação jurídica internacional, os Estado devem sempre buscar ampliações interpretativas em face dos acordos entabulados, para que se possa admitir outras formas legítimas de cooperação, desde que estejam devidamente previstas na legislação interna dos países acordantes, mantendo a segurança jurídica do sistema, e validade da prova obtida.[63]

A ação declaratória de constitucionalidade 51, traz como objeto a reiteração dos efeitos do MLAT, na medida que, segundo a ASSESPRO, não está se respeitando o acordo bilateral vigente, entretanto, já em vias de conclusão, não exauri outras possibilidades de cooperação, ou seja, o MLAT não é o único meio legítimo para cooperação internacional, sendo que o próprio acordo prevê isso, na medida que “pode haver duplicidade de caminhos legítimos e regulares para obtenção de eventual diligência”. O que se quer dizer é que ao não aplicar o MLAT, o Estado brasileiro não está atestando sua inconstitucionalidade, mesmo sendo esse acordo o principal que está em face do objeto, mas não o único, isso porque as demais formas de cooperação, são válidas e previstas na legislação interna de ambos os países, no caso do Brasil, através do Marco Civil da Internet, conforme artigos acima mencionados.[64]

Outrossim, a ADC 51 traz como mérito a impossibilidade das empresas de tecnologia, afiliadas no Brasil, mas como sede e servidor no exterior, de disponibilizar os dados virtuais dos usuários. Nesse sentido, se percebe que a intenção dos requerentes é desprezar a lei brasileira, que deveria ser aplicada as empresas estrangeiras atuantes no Brasil, que fazem partes de grupos econômicos estrangeiros. Mesmo se houver dissonância entre a lei brasileira, e no caso, a lei americana, tais normais legais devem ser levadas em conta com a mesma carga de importância. Na mesma forma que uma empresa americana deve obedecer a legislação daquele país ao abrir uma empresa, quando uma afiliada é composta no Brasil, também deve se submeter a lei brasileira.  Observa-se que:

Quando empresas estrangeiras se estabelecem em determinado lugar, devem levar em conta os aspectos positivos e negativos, os bônus e os ônus, não podendo apenas se beneficiar, e deixar de colaborar com as próprias autoridades locais, seguindo as disposições da lei local. Assim, havendo interesse econômico de determinado grupo estrangeiro se estabelecer no Brasil, as leis brasileiras devem ser observadas.[65]

Sem tal exigência, todavia, já fazendo uma análise econômica, os grupos econômicos internacionais, partem em vantagem em relação aquelas empresas genuinamente brasileiras, ocasionando uma desvantagem concorrencial, uma vez que essas estariam obrigadas a criar banco de dados virtuais, frente a responsabilidade legal de colaboração com as autoridades locais.[66]

3 CONCLUSÃO

Percebe-se que os mecanismos de obtenção de provas como cartas rogatórias, auxílio direto, com base ainda nos acordos bilaterais de cooperação internacional, na seara criminal, por mais que essenciais a elucidação de delitos, não se mostram eficientes quando em relação a empresas estrangeiras sediadas em território brasileiro.

Mais especificamente, em relação aos pedidos de cooperação com o Estado americano, voltados à obtenção de dados virtuais, o MLAT não apresenta resultados satisfatórios, por diversos motivos apresentados, desde a demora para cumprimento, até as imposições da lei interna americana que inviabilizam os pedidos. Dessa forma, se concorda ainda que o MLAT não é satisfatório em face da necessidade de cooperação, uma vez que legislação interna americana age como um verdadeiro limitador do MLAT, apresentando-se como uma ferramenta totalmente ineficiente.

Em relação a ação declaratória de constitucionalidade 51, se observa que o conflito entre leis internas americanas e brasileiras, no que tange o fornecimento de dados virtuais por parte de empresas atuantes no Brasil, mas pertencentes a grupos econômicos internacionais, ambos ordenamentos deve ser respeitados, dando tratamento e obrigação igualitária aos demandes das leis, e nesse sentido, as empresas atuantes no Brasil, devem seguir a legislação proposta no território onde está localizada a empresa, independente do grupo econômico ter sede no estrangeiro.

Ainda, se o argumento é que o servidor da empresa afiliada fica localizado no país sede da empresa, e consequentemente ficando apenas lá armazenados os dados telemáticos, logo, deve ser o caso, da legislação brasileira impor para as empresas atuantes em território nacional, o armazenamento e manutenção dos dados em servidor no Brasil, compactuando para um tratamento isonômico com as empresas nacionais, conforme já vem sendo apontado pelo Marco Civil da Internet no Brasil.  

O mérito da ADC 51, salienta a necessidade de reiterar a constitucionalidade do MLAT, porém a linha de raciocínio travada para isso, coloca o acordo como a única fonte de cooperação jurídica entre Brasil e EUA, desconsiderando outras formas de cooperação entre os Estados, sendo que essas outras formas, em hipótese alguma, representam a inconstitucionalidade do decreto n. 3.810/01, aprovado no Brasil.

REFERÊNCIAS

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