RESUMO: O tema do presente artigo é a possibilidade de aplicação da redação original do art. 61 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas para qualquer apreensão de bem realizada pelas polícias civis, desde que não reclamado, sem prejuízo para a produção da prova, preservado o interesse público e com o fim de aparelhá- las com os meios necessários para o combate eficiente dos crimes que lhe são apresentados, em especial os cometidos por grupos organizados e com alto poder financeiro. Pretende-se, ainda, apresentar as atribuições das forças de segurança encarregadas da investigação dos mais diversos crimes presentes na legislação brasileira. A problemática elaborada para ser respondida no presente estudo é como melhorar o enfretamento ao crime utilizando-se de normas de integração já dispostas em nosso ordenamento, com as preocupações de não ferir o princípio da legalidade e da proibição de analogia in malam partem no Direito Penal. A metodologia de pesquisa a ser utilizada será o levantamento bibliográfico, com abordagem qualitativa do problema. Serão utilizados livros, artigos científicos e teses para o embasamento teórico, sendo consideradas fontes impressas e digitais.

Palavras-chaves: LEI DE DROGAS; ANALOGIA; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DAS ATRIBUIÇÕES DAS POLÍCIAS CIVIS; 3 O ARTIGO 61 DA LEI 11.343/2006; 4 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA PERSECUÇÃO PENAL; 5 A ANALOGIA COMO FORMA DE INTEGRAÇÃO NO PROCESSO PENAL; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, nova Lei de Drogas, a qual revogou as Leis 6.368/1976 e 10.409/2002, inovou-se em diversos pontos no tratamento dado à repressão ao consumo, ao comércio e à fabricação de drogas ilícitas no Brasil. É notório que este mercado é extremamente lucrativo para os que nele atuam, de forma que é comum ver-se em evidência traficantes de drogas ostentando o luxo gerado pelos crimes cometidos.

Este problema acaba por atingir duplamente a sociedade em momentos distintos: inicialmente pela própria atuação do criminoso que dispõe do entorpecente e o vende para o usuário, gerando a dependência e os mais diversos males dela decorrente, e, em um segundo momento, pelo enaltecimento do criminoso na mídia, fazendo com que aqueles que o cercam acabem por optar pelo mesmo caminho, em um total contrassenso no qual o malfeitor passa a ser visto como herói.

Nesse contexto, não poderia faltar na legislação dispositivo que, primando pelo interesse público, fizesse com que este poder financeiro fosse revertido em favor da atividade daqueles que enfrentam diuturnamente os malefícios provocados pelas drogas. É nesse cenário que se situa o art. 61 da Lei de Drogas.

Ocorre que há uma infinidade de condutas típicas que geram os mesmos ativos, ou até mais valiosos, como, por exemplo, a lavagem de dinheiro e a corrupção, e, entretanto, a carência de recursos por parte das polícias permanece a mesma. É certo que quem deveria provê-las com os meios necessários para o combate ao crime seria o Estado, porém, esta atribuição estabelecida constitucionalmente não vem sendo cumprida a contento.

Sendo assim, cabe ao Poder Judiciário, intérprete final das normas, utilizar-se dos meios de integração em direito admitidos para dar provimento ao mandamento constitucional de zelar pela segurança das pessoas, e, para isso, no presente trabalho, como objetivo geral, sugerir-se- á a utilização da analogia. Nessa toada, como objetivos específicos, apresentar-se-á brevemente o papel das polícias civis na persecução penal; a regra contida no art. 61 da Lei de Drogas; sua relação com o princípio da legalidade; e, por fim, a aplicação da analogia na utilização da norma em casos semelhantes.

2.BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DAS ATRIBUIÇÕES DAS POLÍCIAS CIVIS

A Constituição Federal, em seu art. 144, estabelece que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Entre os órgãos responsáveis, figura no inciso IV a polícia civil.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(,,,)

IV - polícias civis;[1]

Por sua vez, o §4º do mesmo artigo preceitua que as atribuições destas corporações são definidas de forma subsidiária, pois se excluem aquelas pertencentes a outras instituições ou pela espécie de delito, a exemplo da Polícia Federal ou de crimes militares, respectivamente:

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.[2]

Renato Brasileiro de Lima ensina que:

Cuidando-se de crime da competência da Justiça Estadual, as investigações devem ser presididas, em regra, pela Polícia Civil. No entanto, por força da própria Constituição Federal, também é possível a atuação da Polícia Federal. Deveras, de acordo com o art. 144, § 1º, I, in fine, da Constituição Federal, à Polícia Federal também incumbe a apuração de infrações penais cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei.[3]

Além da condução do inquérito policial em si a cabo das polícias judiciárias, há diversas outras atribuições que permeiam a investigação criminal. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar exemplificam-nas:

No que nos interessa, a polícia judiciária tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Incumbirá ainda à autoridade policial fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; cumprir os mandados de prisão e representar, se necessário for, pela decretação de prisão cautelar (art. 13 do CPP)[4].

Observe-se que não são poucas as atribuições a cargo destas instituições, o que demanda, certamente, grandes investimentos por parte do Poder Executivo para mantê-las em funcionamento satisfatório, seja no que tange ao número de servidores, seja no que se relaciona aos recursos materiais essenciais à atividade. Contudo, a realidade não é essa.

A título de exemplo, conforme pesquisa divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE no ano de 2014[5], enquanto no Distrito Federal havia um policial civil para cada 608 habitantes, no Estado do Ceará havia somente um para cada 3.408. Apesar de não haver um número definido, em virtude das características próprias que cada região apresenta, conforme relata Sérgio Carrera de A. Melo Neto[6], é fácil perceber, pela sensação de insegurança, que nem no Distrito Federal este número é o ideal.

3. O ARTIGO 61 DA LEI 11.343/2006

Apesar das críticas sobre pontos específicos, a nova Lei de Drogas avançou no que tange ao fortalecimento do combate aos crimes previstos em seu texto. O capítulo IV, denominado “Da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado”, foi designado para cuidar do fim que deverá ser dado aos bens originados da prática dos delitos ou utilizados na atividade. Em especial, destaque-se a redação original do art. 61, que possibilita a determinadas instituições que lidam com os problemas das drogas a utilização desses bens, mediante o atendimento dos requisitos legais:

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União[7].

Renato Marcão, ao comentar o referido dispositivo, ensina que:

Não tem sentido imaginar ou pretender que os bens apreendidos em razão das medidas previstas no art. 60 da Lei n. 11.343/2006 não possam ser utilizados.

Algumas vezes são apreendidos veículos, embarcações, aeronaves e outros bens, em melhores condições que aqueles disponibilizados pelo Estado para os trabalhos de prevenção e repressão a produção, comércio e consumo de drogas.

Nada mais justo que permitir que aqueles bens apreendidos sejam disponibilizados de maneira a se aliarem aos objetivos da lei.[8]

Face a inovação legislativa, tornaram-se comuns decisões judiciais assegurando aos interessados o uso de bens apreendidos decorrentes de situações tipificadas nas condutas da Lei de Drogas. Corroborando tal assertiva, até mesmo o Parquet que costumava manifestar-se contrariamente à inovação, passou a orientar seus membros sobre como se posicionar diante de solicitações da autoridade policial para a efetivação da medida de liberação dos bens. A título de exemplo, cite-se o Manual para Apreensão de Bens e Destinação Cautelar de Bens Apreendidos em Decorrência do Tráfico de Drogas do Ministério Público do Estado de Goiás[9].

4.O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA PERSECUÇÃO PENAL

O princípio da legalidade vem insculpido no texto constitucional no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”[10]. O Código Penal repete quase integralmente a redação do dispositivo.

Para Rogério Greco:

É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1" do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5" da Constituição Federal, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal. Por essa razão, Von Liszt diz que o Código Penal é a Carta Magna do delinquente.[11]

Como se observa, o princípio da legalidade na persecução penal tem por escopo limitar o poder punitivo estatal, considerando que estão em jogo os direitos mais elementares ao ser humano. Sendo assim, necessário se faz tê-lo como vetor para coibir o cometimento de arbitrariedades.

Cézar Roberto Bitencourt a respeito do tema ensina que:

Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. Assim, seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, inc. XXXIX, determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.[12]

A respeito das funções do princípio da legalidade na persecução penal, Rogério Greco as enumera:

a)  proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

b)  proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

c)   proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

d)  proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).[13]

Note-se que as funções do princípio são voltadas a normas incriminadoras, não se referindo, portanto, a normas processuais que visam resguardar o resultado útil do processo e, acima de tudo, o interesse público, preservando-se os direitos fundamentais dos investigados/acusados e, ao mesmo tempo, a eficiência do processo.

Nesse sentido, a utilização de norma de integração para aplicação da analogia do art. 61 da Lei 11.343, objeto do presente trabalho, não fere o princípio da legalidade, pois se trata de norma de cunho processual que visa regular questões incidentais no curso da ação, tema que será melhor estudado no próximo tópico.

Apesar dessa constatação, Rômulo Andrade Moreira discorda, ao concluir que a analogia em análise fere o princípio por restringir direitos, sem se analisar propriamente a natureza da norma.[14]

5.A ANALOGIA COMO FORMA DE INTEGRAÇÃO NO PROCESSO PENAL

Tendo por base que o art. 61 da Lei 11.343/2006 não se trata de norma incriminadora, cumpre analisar se seria possível sua aplicação no processo penal em geral, ou seja, para qualquer processo, independentemente do delito em apuração.

Para Eugênio Pacelli de Oliveira:

O que deve ser observado, como regra fundamental, é que, tratando-se de normas incriminadoras, ou seja, aquelas que definem o tipo penal, suas qualificadoras ou causas de aumento da pena, ou, ainda, que agravem, de alguma maneira, a situação do réu, nunca se poderá falar em aplicação da analogia ou de qualquer processo extensivo de interpretação, a não ser quando a própria lei se valer de tais recursos, em razão da dificuldade de se prever uma definição casuística definitiva. É o que ocorre na utilização, na lei, de expressões como e outro meio qualquer, de qualquer maneira etc.

Se, contudo, a interpretação recair sobre normas de conteúdo não incriminador, aí sim, será possível falar-se em autointegração do Direito.[15]

Vicente Greco Filho corrobora essa afirmação, destacando a autonomia do Direito Processual Penal:

Apesar de o direito penal não admitir a analogia, salvo in bonam partem, a autonomia do direito processual o exclui dessa regra, admitindo, pois, a integração das lacunas por meio da analogia, da interpretação extensiva e dos princípios gerais de direito. A norma processual não é nem favorável nem desfavorável à situação penal do acusado, logo está excluída da proibição da analogia para a criação ou extensão não prevista de crimes ou penas.[16]

Nesse passo, Fernando Capez conceitua a analogia como “a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante”.[17] Ou seja, trata- se de forma de autointegração da lei, forma de supressão de lacunas.

Para Renato Brasileiro de Lima:

Como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada demanda sob o argumento de que não há norma expressa regulamentando-a – non liquet (art. 140 do novo CPC) –, há de fazer uso dos métodos de integração, dentre eles a analogia, com o objetivo de suprir eventuais lacunas encontradas no ordenamento jurídico.[18]

Acrescente-se, ainda, que é o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 3º, que autoriza normas de autointegração na aplicação do seu regramento:

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.[19]

Guilherme de Souza Nucci, ao discorrer sobre o art. 3º, observa que:

O Código de Processo Penal admite, expressamente, que haja interpretação extensiva, pouco importando se para beneficiar ou prejudicar o réu, o mesmo valendo no tocante à analogia. Pode-se, pois, concluir que, admitido o mais – que é a analogia –, cabe também a aplicação da interpretação analógica, que é o menos. Interpretação é o processo lógico para estabelecer o sentido e a vontade da lei. A interpretação extensiva é a ampliação do conteúdo da lei, efetivada pelo aplicador do direito, quando a norma disse menos do que deveria. Tem por fim dar-lhe sentido razoável, conforme os motivos para os quais foi criada. (...) Analogia, por sua vez, é um processo de integração do direito, utilizado para suprir lacunas. Aplica-se uma norma existente para uma determinada situação a um caso concreto semelhante, para o qual não há qualquer previsão legal.[20]

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem acompanhado essa posição, consoante se verifica no julgamento do Recurso Especial nº 1.420.960, que tratava da apreensão de uma aeronave que estava sendo utilizada pelo Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais em decorrência de uma operação da Polícia Federal.

Para o Ministro Sebastião Reis Júnior, relator do caso:

Observada, de um lado, a inexistência de norma condizente no Código de Processo Penal para a utilização de bens apreendidos por órgãos públicos e verificada, de outro lado, a existência de norma nesse sentido no ordenamento jurídico, é possível o preenchimento da lacuna por meio da analogia, sobretudo se presente o interesse público em evitar a deterioração do bem.[21]

Contudo, há na doutrina vozes que entendem tratar-se o tema de analogia in malam partem vedada pelo Direito Penal. Rômulo Andrade Moreira, citando Miguel Reale e Tércio Sampaio Ferraz Júnior, observa que:

É sabido que o recurso à analogia é sempre legítimo quando “estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.

É de Tércio Sampaio Ferraz Jr. este outro ensinamento: “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”

Ocorre que aquelas providências cautelares, que poderão se tornar definitivas após a sentença condenatória, apenas podem ser aplicadas em relação aos crimes tipificados na Lei de Drogas, e tão somente, vedando-se, por óbvio, o uso da analogia in malam partem.

(...)

Trata-se de método interpretativo de aplicação inaceitável em Processo Penal, quando in partem peiorem (“contra o réu”, em relação ao qual, aliás, presume-se a inocência). Em Direito Processual Penal só se aplica a analogia para beneficiar o réu, nunca o contrário![22]

Em arremate, destaque-se que a analogia, assim como a interpretação, é uma forma de realização do Direito, sendo assim a lei não a pode vedar. A proibição de analogia in malam partem tão prestigiada no Direito Penal pelo seu caráter restritivo, não deve ser estendida a outros ramos, sob o risco de se prejudicar o interesse público sem lei que o fundamente.

A atividade essencial do Estado de investigar crimes só pode ser plenamente atendida com seus atores principais fortalecidos e qualquer ação legítima que a beneficie deve ser prestigiada, ainda mais quando encontra respaldo na legislação vigente.

6.CONCLUSÃO

O objetivo deste artigo foi analisar a aplicação da analogia no Processo Penal, em especial no tocante à possibilidade de utilizar-se da redação original do art. 61 da Lei 11.343/2006, regra que permite a utilização de bens apreendidos por instituições que lidam com os problemas das drogas, desde que atendidos certos requisitos, em infrações penais dispostas fora daquele diploma normativo.

A problemática que se buscou resolver foi apresentar soluções à falta de investimentos nas polícias civis no combate ao crime, pois extremamente carentes devido à falta de atenção dos Poderes Executivos estaduais.

Conforme se verificou, as atribuições das instituições incumbidas constitucionalmente da investigação criminal são diversas e exigem criatividade dos seus gestores para o exercício satisfatório do seu mister. Utilizar-se de mecanismos de integração privilegia esse espírito e incentiva os servidores a continuarem a exercer seus afazeres com esperança de um futuro mais promissor para a segurança pública.

No tocante ao princípio da legalidade, constatou-se que, embora se reconheça como princípio limitador da atividade punitiva estatal, seu núcleo essencial está ligado a normas incriminadoras, e não a lacunas legislativas presente no processo penal.

Desse modo, conclui-se que a analogia do art. 61 da Lei 11.343/2006, para utilizá-lo independente da natureza da infração penal, é plenamente possível, de acordo com a doutrina, a jurisprudência e os princípios relacionados ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal.

REFERÊNCIAS

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