RESUMO: Criado pela Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção foi regulamentado quase três décadas depois por meio da Lei nº 13.300/2016. Nesse período, expressiva construção doutrinária e jurisprudencial viabilizou a aplicação dessa garantia constitucional destinada à efetivação de direitos fundamentais. Ao analisar a legislação do mandado de injunção a partir de sua aplicação antecedente, este trabalho tem o objetivo de verificar a importância da Lei nº 13.300/2016 na concretização de direitos. De abordagem qualitativa, a pesquisa realizada seguiu o método indutivo. Verificou-se que a ação injuncional evoluiu de uma postura não concretista para a adoção de posicionamentos que efetivam, no caso concreto, o direito subjetivo pleiteado. A Lei do Mandado de Injunção está em sintonia com a construção jurídica realizada para a aplicação do mandamus. De viés indubitavelmente concretizador, conclui-se que a Lei do Mandado de Injunção adotou a máxima concretização possível e aperfeiçoou a aplicação desse remédio constitucional.
Garantia constitucional inserta na Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção tem por objetivo concretizar os direitos assegurados pela carta magna que carecem de regulamentação pelo legislador infraconstitucional.
Todavia, ainda que esta garantia tutelada pela assembleia nacional constituinte busque possibilitar o exercício das normas constitucionais programáticas, cuja eficácia é limitada, verifica-se que a mora legislativa alcançou até mesmo a regulamentação do próprio mandamus.
Com a promulgação da Constituição de 1988 e diante da necessidade de utilização do mandado de injunção, doutrina e jurisprudência – sobretudo o Supremo Tribunal Federal – passaram a discorrer sobre o assunto e delinear os contornos de sua aplicação, como a competência para julgamento, a legitimidade ad causam, a natureza jurídica da decisão e seus efeitos.
Somente após vinte e oito anos de sua previsão constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016, a fim de disciplinar o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.
Desse modo, considerando o lapso temporal entre a instituição e a regulamentação do mandado de injunção, bem como a expressiva construção doutrinária e jurisprudencial sobre esta garantia, é importante examinar o impacto da Lei do Mandado de Injunção no ordenamento jurídico brasileiro.
Com o objetivo de averiguar a importância da Lei nº 13.300/2016 para a concretização de direitos, propõe-se analisar a legislação acerca do mandado de injunção a partir da construção doutrinária e jurisprudencial antecedente. Desse modo, observando os pontos de concordância e dissonância em relação ao entendimento anteriormente adotado na aplicação do writ, busca-se responder a seguinte problemática: a regulamentação do mandado de injunção, por meio da Lei nº 13.300/2016, aperfeiçoou a aplicação dessa garantia constitucional na concretização de direitos?
O mandado de injunção foi previsto pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Embora não haja dúvidas quanto à inclusão deste remédio constitucional no ordenamento jurídico pátrio, a doutrina diverge sobre a origem desta garantia. Enquanto alguns buscam a origem do instituto no direito estrangeiro (origem anglo-saxã, alemã, francesa, italiana, ioguslava, argentina, mexicana ou portuguesa); outros “sustentam que o mandado de injunção é uma criação brasileira, do poder constituinte originário da Carta de 1988”. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 21).
Entre os que defendem a origem estrangeira do mandado de injunção, sobretudo anglo-americana, encontra-se Francisco Antônio de Oliveira, Uadi Lammêgo Bulos, José Afonso da Silva e Paulo Bonavides. Silva (2010, p. 448) afirma que o instituto “se originou na Inglaterra, no séc. XIV, como essencial remédio da Equity. Nasceu, pois do Juízo de Equidade”. Para ele, trata-se de “um remédio outorgado, mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal (statutes) regulando a espécie, e quando a Common Law não oferece proteção suficiente” (SILVA, 2010, p. 448).
Segundo Hélio Tornaghi (1989, apud CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 35), o juízo de equidade do direito anglo-saxão foi “transplantado para o direito público pelo constituinte brasileiro, enquanto na Inglaterra e nos EUA o instituto é empregado na esfera do direito privado”. Essa nacionalização do instituto foi tão significativa que “dificilmente um jurista dos países de origem o reconheceria” (BONAVIDES, 2014, p. 564).
Alguns reconhecem a origem alemã do mandado de injunção, por verificarem semelhança com o instituto “Verfasungsbeschwerde” (artigo 93 da Lei Fundamental de Bonn). Este instituto do direito alemão permite que o cidadão ajuíze demanda “sob a alegação de ter sido prejudicado pelo Poder Público nos seus direitos fundamentais, [...] tanto em face de uma ação como em face de uma omissão que importe em afronta a direito fundamental”. (PIOVESAN, 1995, p. 159-160).
Em relação aos que defendem a origem brasileira da garantia injuncional estão Flávia Cristina Piovesan, André Puccinelli Júnior, Guilherme de Siqueira Castro e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, para os quais:
o mandado de injunção é uma criação do constituinte de 1988, preocupado com a efetividade constitucional ante o histórico das instituições brasileiras de utilizar direitos fundamentais como álibi modernizador sem efetivá-los de fato. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 34-35).
No mesmo sentido, convém ressaltar os ensinamentos de Flávia Piovesan que buscam afastar a origem estrangeira para o mandado injunção:
conclui-se que o mandado de injunção é medida sem precedente, quer no direito nacional quer no alienígena. A confrontação que se possa fazer com a “injunction” do direito americano, ou com a “equity” do direito inglês, ou ainda com o “verfasungsbeschwerde” do direito alemão, apontam à singularidade do mandado de injunção, que, por sua vez, tanto envolve um juízo de equidade (“equity” dos ingleses), como se volta à proteção de direitos fundamentais da pessoa humana (“injunction” dos americanos e “verfasungsbeschwerde” dos alemães), mas com características próprias e peculiares. (PIOVESAN, 1995, p. 160).
Apesar de defender a origem anglo-americana e afirmar que “o constituinte brasileiro não concebeu o instituto” do mandado de injunção, mas apenas “amoldou o já existente à realidade brasileira”; Oliveira (1993, p. 19) reconhece que o constituinte de 1988 revolucionou o instituto, uma vez que “além do nome, pouca ou nenhuma semelhança guarda com a injunction concebida pelos Direitos inglês, norte-americano, francês, italiano e alemão”.
Diante do exposto, “torna-se difícil analisar o mandado de injunção como instituto importado quer do direito inglês, norte-americano, mexicano, ou até mesmo, argentino” (SILVA, 1993, p. 58). Concorda-se com Volney Silva porque o ineditismo da garantia injuncional brasileira afasta “qualquer similitude que poder-se-ia tentar fazer com aqueles writs”.
Independentemente da origem do instituto, fato é que o mandado de injunção é “uma modalidade de controle subjetivo e concreto que se encarta entre os remédios constitucionais concedidos aos cidadãos para a proteção contra certos abusos do poder público, decorrentes, no caso, de suas omissões”. (QUINTAS, 2016, p.214).
Trata-se de um “remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição” (SILVA, 2010, p. 448).
Para Tavares, o mandado de injunção é uma:
ação judicial, prevista constitucionalmente, para combater a morosidade do Poder Público em sua função legislativa e regulamentadora, sempre que esta inércia esteja a inviabilizar o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos. (TAVARES, 2014, p. 698-699)
Denota-se, portanto, que a “principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação” (SILVA, 2010, p. 448). É importante observar que a omissão legislativa “deve ser constatada para o caso in concretum pois a discussão de falta de norma em tese é matéria que não pode ser objeto” do mandado de injunção. (SILVA, 1993, p. 53).
Para Paulo Bonavides a finalidade do mandado de injunção se caracteriza pela satisfação de um direito subjetivo. São suas palavras:
Havendo, por conseguinte, um direito subjetivo constitucional, cujo exercício de ache tolhido pela privação da norma regulamentadora, o titular desse direito postulará, perante o Poder Judiciário, por via do mandado de injunção, a edição de norma aplicável à espécie concreta. Nesse caso a edição da norma saneadora da omissão é provisoriamente do Judiciário e não do Legislador, concretizando-se graças àquela garantia, a satisfação do direito subjetivo constitucional cujo exercício ficara paralisado, à mingua de regra regulamentadora por parte do órgão competente para elaborá-la. (BONAVIDES, 2014, p. 564).
Já quanto ao objeto do mandado de injunção – considerando o disposto no Art. 5º, LXXI, CFRB/88 – Silva (2010, p. 448-449) enfatiza que este remédio visa “assegurar o exercício de qualquer direito constitucional (individual, coletivo, político ou social) não regulamentado”, o exercício “de liberdade constitucional, não regulamentada”, bem como o exercício “das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas”. Em síntese, o objeto do mandado de injunção se “vincula à existência de lacunas constitucionais” (BULOS, 2015, p. 784).
Diante do exposto, tendo como premissa a ausência de norma regulamentadora, convém salientar que esta tanto pode ser as leis ordinárias ou complementares expressamente requeridas pela norma constitucional como também as normas que se originam da necessidade de atuação do Poder Público devido à indeterminação ou à natureza de certas normas constitucionais. (SILVA, 2010, p. 449-450).
A fim de sintetizar a definição de norma regulamentadora, José Afonso da Silva se utiliza da expressão constante no Art. 103, § 2º, da CRFB/88 – relativa à ação direta de inconstitucionalidade por omissão – qual seja: “medida para tornar efetiva norma constitucional”. Norma regulamentadora “é, assim, toda ‘medida para torna efetiva norma constitucional’.” (SILVA, 2010, p. 450).
No mesmo sentido, Piovesan (1995, p. 119) afirma que a norma regulamentadora “significa toda e qualquer medida para tornar efetiva a norma constitucional, o que inclui leis complementares, ordinárias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, dentre outros atos” normativos. Ressalta-se que a autora inclui no conceito de norma regulamentadora “não apenas a edição de normas, mas a produção de ato administrativo e ato material”.
Prosseguindo, é importante salientar que:
as normas constitucionais que podem ser invocadas como causa do cabimento do mandado de injunção devem reunir dois predicados básicos: i) disporem sobre direitos, liberdades ou prerrogativas; ii) terem eficácia material não plena, ou seja, serem dependentes de detalhamento de seu conteúdo para fins de incidência, que no caso deveria ser feito, ante a recusa parlamentar ou administrativa, pelo Poder Judiciário. (TAVARES, 2014, p. 699)
Segundo Tavares (2014, p. 699) “a atuação normativa demandada pelo instrumento em apreço pode ser de duas ordens: i) legal; ii) infralegal (decretos, portarias etc.)”; corroborando com a ideia de que tanto o Legislativo como o Executivo podem dar causa à omissão sanável pelo mandado de injunção.
Ademais, o cabimento do mandado de injunção independe da natureza do direito (público ou privado) conferido pela norma constitucional. Neste sentido:
Não importa a natureza do direito que a norma constitucional confere, desde que seu exercício dependa de norma regulamentadora e desde que esta falte, o interessado é legitimado a propor o mandado de injunção, quer a obrigação de prestar o direito seja do Poder Público, quer incumba a particulares. Vale dizer, cabe mandado de injunção nas relações de natureza pública como nas relações privadas, como, p. ex., nas relações de emprego privado, hipóteses de direitos previstos no art. 7º. (SILVA, 2010, p. 453).
Pelo exposto, desde que a aplicabilidade da norma constitucional dependa da “elaboração de lei ou outra providência regulamentadora”, caberá mandado de injunção. A contrario sensu, se já houve regulamentação da norma constitucional e mesmo assim não está ocorrendo a satisfação do direito, não é cabível mandado de injunção, mas outros meios judiciais. (SILVA, 2010, p. 450).
Nesse sentido, considerando que o cabimento do mandado de injunção se restringe à ausência de norma regulamentadora, não se admite esta ação constitucional quando o “direito subjetivo depender da organização de determinada atividade ou determinado serviço público, ou, ainda, da disposição de recursos públicos” (MENDES, 2013, p. 21).
Analisando as decisões do STF, Bulos (2015, p. 785-786) e Moraes (2015, p. 182-183) asseveram que não cabe mandado de injunção nas seguintes hipóteses: para compelir a prática de ato administrativo; para alterar lei ou ato normativo existente, suspostamente inconstitucional; para compelir o Congresso Nacional a sanar omissões legislativas detectadas em tratados e convenções internacionais de direitos humanos; como sucedâneo da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão; como forma de conseguir interpretação mais benéfica acerca de uma lei ou ato normativo, bem como quando seja impetrado com base em norma constitucional de eficácia plena ou autoaplicável.
Consoante a parte final do Art. 5º, inciso LXXI, da CRFB/88, o mandado de injunção é cabível quando faltar norma regulamentadora para o exercício “das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Desse modo, convém trazer à baila os ensinamentos de José Afonso da Silva:
soberania é a soberania popular, segundo dispõe o art. 14, não a soberania estatal; aqui igualmente não ocorrerão muitas hipóteses de ocorrência do mandado de injunção; é que as questões de nacionalidade praticamente se esgotam nas prescrições constitucionais que já a definem de modo eficaz no art. 12; apenas a naturalização depende de lei, mas esta, como vimos, já existe, portanto é matéria regulamentada, que, por isso mesmo, não dá azo ao mandado de injunção; as prerrogativas da soberania popular e da cidadania se desdobram mediante lei, mas estas já existem. (SILVA, 2010, p. 449).
Silva (2010, p. 449) também elucidou os pressupostos do remédio constitucional do mandado injunção. Para o ilustre doutrinador, existem dois pressupostos: “(a) a falta de norma regulamentadora do direito liberdade ou prerrogativa reclamada; (b) ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juízo”.
Por fim, é importante ressaltar que apesar de o mandado de injunção ser considerado uma ação constitucional autônoma, Bonavides (2014, p. 564) afirma que esta garantia injuncional “é cabível tanto em casos concretos ou incidentalmente em uma lide”.
A mera inserção do mandado de injunção em nossa carta política, por meio da Assembleia Nacional Constituinte, não possibilitou – à primeira vista – a utilização imediata deste remédio constitucional, uma vez que até a própria garantia carecia de norma regulamentadora para sua aplicação.
Surgia então o questionamento sobre a aplicabilidade imediata do mandado de injunção, qual seja: a necessidade ou não de surgimento de uma lei para que esta ação constitucional fosse utilizada. Alegou-se, inicialmente, “que o ordenamento jurídico brasileiro não criou possibilidades para sua imediata aplicação” (SILVA, 1993, p. 62-63).
Em sentido contrário dispunha o professor Celso Ribeiro Bastos (1988, p. 360, apud SILVA, 1993, p. 65) – defendendo que o mandado de injunção não dependia de norma regulamentadora – pois “da mesma forma que, no passado, o mandado de segurança e a ação popular foram utilizados mesmo antes da sua disciplina legal, também ao instituto sob exame deve ser conferido igual tratamento”.
Essa questão foi pacificada no julgamento do MI nº 107-3/DF QO, quando o STF decidiu que o mandado de injunção era norma constitucional de eficácia plena e, portanto, de aplicabilidade imediata. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 41).
Ainda segundo os mesmos autores, essa decisão “evitou o fenômeno paradoxal de negar aplicabilidade imediata à remédio constitucional criado para solucionar o problema da regulamentação deficiente dos preceitos constitucionais”. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 42).
Neste diapasão, Silva (2010, p. 448) enfatiza que a aplicação do mandado de injunção é “como um instrumento da realização prática da disposição” constante no art. 5º, § 1º, da CRFB/88, ou seja: da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
Considerando a aplicabilidade imediata do instituto e a ausência de norma processual específica, Gilmar Mendes assevera que a:
ausência de disciplina processual acabou por obrigar o Supremo Tribunal, num curto espaço de tempo, não só a apreciar a questão relativa à imediata aplicação desse instituto, independentemente de promulgação de regras processuais próprias, como também a decidir sobre o significado e a natureza do mandado de injunção na ordem constitucional brasileira. (MENDES, 2013, p. 23)
É importante ressaltar que a doutrina também tem um papel primordial na instituição do remédio injuncional, uma vez que as decisões do STF fundamentam-se em torno de toda a construção científica que a doutrina estabeleceu sobre este instituto.
Assim, quanto à importância da construção doutrinária e jurisprudencial para a aplicação do mandado de injunção:
Mencionar o papel da doutrina e da jurisprudência relativas ao mandado de injunção é sintomático por revelar uma das características dessa primeira etapa: a ausência de disciplina legal para essa ação constitucional. Ante a falta de regulação em âmbito legislativo, sobrou para os doutrinadores e para o Judiciário traçar o perfil inicial do mandado de injunção. (ROTHENBURG, 2010, p. 69-70).
O cerne da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do mandado de injunção consiste, indubitavelmente, na natureza jurídica da decisão judicial proferida e nos efeitos alcançados por tal decisão.
Quanto à eficácia objetiva da decisão, a “doutrina diverge se a sentença prolatada em mandado de injunção seria meramente declaratória, constitutiva, condenatória ou mandamental”. Por outro lado, quanto à eficácia subjetiva da decisão, aqueles que defendem uma solução concretizadora divergem em relação à eficácia do provimento judicial, se intra partes ou erga omnes. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 22).
É importante ressaltar que após a promulgação da CRFB/88, o mandado de injunção “causou grande polêmica pelo fato de indicar o Poder Judiciário como responsável” pela viabilização do exercício de direitos e liberdades constitucionais – obstaculizados por ausência de norma regulamentadora – sem indicar “se caberia àquele Poder legislar ou se ele deveria, simplesmente indicar o órgão competente para que o fizesse em tempo hábil” (SILVA, 1993, p. 68-69).
Por isso, naquele primeiro momento, tornou-se fundamental saber que tipo de provimento caberia ao Poder Judiciário realizar, ou seja, “reconhecida na pessoa do impetrante a titularidade de um direito constitucional e constatada ainda a impossibilidade de sua função por ausência de norma regulamentadora”, era necessário verificar qual providência o órgão jurisdicional deveria tomar (OLIVEIRA, 1993, p. 47).
Surge então diversas “correntes doutrinárias que buscam interpretar a finalidade do novo instituto e, consequentemente, os efeitos da decisão dele decorrente” (PIOVESAN, 1995, p. 129-130). Neste sentido, apontam-se três teses:
Ao conceder o mandado de injunção cabe ao Poder Judiciário: a) elaborar a norma regulamentadora faltante, suprindo, deste modo, a omissão do legislador; b) declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da norma constitucional; e c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora. (PIOVESAN, 1995, p. 130).
Em outras palavras, as correntes doutrinárias se firmaram nas seguintes proposições: (i) “o Judiciário tem o condão de expedir diretriz normativa de caráter genérico e abstrato”, (ii) “o Poder Judiciário não é órgão incumbido de legislar”, e (iii) “as decisões do Judiciário devem se restringir aos casos concretos” (SILVA, 1993, p. 69-70).
Segundo a primeira corrente, o Judiciário editaria a norma faltante, com efeito erga omnes, “assumindo papel de autêntico legislador”. Essa “ingerência do Poder Judiciário em atribuições específicas do Poder Legislativo” é considerada perigosa, por suposta violação ao princípio da repartição de Poderes (SILVA, 1993, p. 70). Por isso, Piovesan (1995, p. 130) enfatizou que essa “primeira corrente não pode ser admitida”.
Ao dispor que caberia ao Judiciário, “apenas, indicar o Poder ou o órgão que deveria emanar norma que viesse a regular a situação”, de forma que a autoridade omissa “baixasse as medidas viabilizadoras do direito pleiteado” (SILVA, 1993, p. 69); a segunda corrente doutrinária não pode ser concebida, pelo fato de se “atribuir ao mandado de injunção idêntica finalidade à ação direta de inconstitucionalidade”, faltando “qualquer razoabilidade ao constituinte se criasse dois instrumentos jurídicos com idêntica finalidade” (PIOVESAN, 1995, p. 133).
De outro modo, a terceira corrente admite a “possibilidade de o Poder Judiciário vir a emanar verdadeira norma regulamentadora” que, entretanto, “só serviria estritamente para solucionar” o caso concreto em questão (SILVA, 1993, p. 70). Diante da possibilidade de ocorrer decisões diferentes para situações idênticas, torna-se imprescindível utilizar uma decisão como parâmetro para a outra.
Segundo Volney Silva (1993, p. 70), considerando o princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88), esta terceira corrente doutrinária possui “papel mais adequado às atribuições do Poder Judiciário”. Assim também entende Flávia Piovesan (1995, p. 138), afirmando que esta corrente “parece constituir a interpretação mais adequada do novo instituto”.
Uma outra maneira de vislumbrar a atuação do Poder Judiciário no julgamento do mandado de injunção, quanto aos efeitos da decisão proferida, é esboçada por Alexandre de Moraes (2015, p. 186). Para o renomado autor, o Judiciário pode adotar duas posições primordiais: concretista e não concretista. Caso seja adotada a posição concretista, esta pode ser subdivida em geral e individual. Esta última, por fim, permite a concretização de direitos de forma direta ou intermediária.
Neste sentido, ultrapassando as correntes doutrinárias que afloraram com o surgimento da garantia injuncional na Constituição de 1988 e tendo em vista as diferentes posições jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal ao longo tempo, é possível reunir “as diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais” ao redor das seguintes teses: (i) tese não concretista; (ii) tese concretista individual intermediária; (iii) tese concretista individual direta; bem como (iv) tese concretista geral (BULOS, 2015, p. 791).
Segundo a tese não concretista ou teoria da subsidiariedade (SABRA & PINTO, 2008, p. 12), “em nome da harmonia e separação entre os poderes, o Judiciário não poderia suprir a omissão da norma faltante, tampouco determinar prazo para o legislador criar determinada lei” (OLIVEIRAS, 2017). Por conseguinte, o “Supremo apenas reconhece, formalmente, a existência da mora legislativa” (BULOS, 2015, p. 791).
Essa tese assevera que o mandado de injunção é uma “ação meramente declaratória, de forma que apenas enseja a cientificação, pelo Poder Judiciário, do Legislador responsável pela omissão” (OLIVEIRA JÚNIOR, 2018), tendo sida adotada no julgamento do MI nº 107/DF, momento em que o “STF entendeu que o tribunal se deveria limitar a constatar a inconstitucionalidade por omissão e a determinar que o legislador tomasse as providências adequadas” (MORAIS, 2013, p. 340).
Segue trecho da ementa proferida no julgamento do MI nº 107-3/DF:
Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais o exercício esta inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão [...]. (STF, MI nº 107-3/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21/09/1990).
Denota-se que para a corrente não concretista o Poder Judiciário funcionaria como um “órgão oficial de censura formal da omissão, cabendo-lhe – segundo uma concepção exagerada da ‘separação de Poderes’ – comunicar o órgão que deveria editar a norma regulamentadora requerida”, de forma semelhante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ROTHENBURG, 2010, p. 74).
Piovesan & Chaddad (2013, p. 451-452) afirmam que o STF, ao apreciar o leading case MI 107/DF, retirou a “potencialidade e o sentido” do mandado de injunção, ao dispor que ele não era “instrumento apto a concretizar o direito constitucionalmente previsto”, mitigando sobremaneira a eficácia do instituto.
Dando seguimento à classificação atual dos efeitos do mandado de injunção, o “Supremo Tribunal Federal surpreendeu a alguns, acalantando a outros, ao proferir importantes decisões nas quais adotou a corrente concretista, em sentido diametralmente oposto ao indicado pelo até então leading case”, qual seja, o julgamento do MI 107/DF (PIOVESAN & CHADDAD, 2013, p. 453).
Desse modo, a subsidiariedade do Judiciário ao Legislativo – diante da ausência de norma regulamentadora – foi sendo gradativamente modificada, de forma que o STF passou a adotar “outra interpretação, atenuando a rigidez conferida ao instituto quando da apreciação dos primeiros casos” e afastando os efeitos da ação injuncional daqueles alcançados pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão (PIOVESAN & CHADDAD, 2013, p. 452).
Para as teorias concretistas:
presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente (MORAES, 2015, p. 187-188).
A tese concretista individual intermediária – também denominada de teoria intermediária – consiste no fato de o Judiciário inicialmente conferir prazo para que o Poder, órgão ou autoridade responsável elabore a norma regulamentadora. Caso a norma não seja elaborada dentro do prazo concedido, “fica autorizado o prejudicado ao exercício do direito invocado, com a liquidação por meio da via jurisdicional ordinária, nos casos de pretensão condenatória” (SABRA & PINTO, 2008, p. 13).
Pela teoria intermediária, se após o término do prazo concedido pelo Judiciário, o Poder Legislativo ou o Poder Executivo – a depender do tipo de omissão normativa – não tomarem “nenhuma providência, permanecendo a inércia inconstitucional, o impetrante do writ passa a ter assegurado o seu direito” (BULOS, 2015, p. 791).
Considerando os ensinamentos de Sabra & Pinto (2008, p. 13), Piovesan & Chaddad (2013, p. 452) e Castro & Ferreira (2016, p. 131); esta tese foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do MI 232/RJ, MI 283/DF, MI 284/DF, MI 447/DF, MI 543/DF e MI 562/RS.
A Suprema Corte passou então a “não só reconhecer a mora legislativa, mas também a fixar prazo para que a lacuna fosse suprimida” (OLIVEIRA JÚNIOR, 2018); “remetendo os impetrantes às vias ordinárias para a concretização de seus direitos” (RAMOS, 2013, p. 246), caso permanecesse inerte o Poder, órgão ou autoridade responsável pela edição da norma.
Tendo em vista o ineditismo do STF na adoção da teoria concretista intermediária, transcreve-se a seguir uma parte da ementa proferida no MI 232/RJ:
Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (STF, MI 232-1/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27/03/1992)
O acórdão proferido possui eficácia inter partes, principal característica das teses concretistas individuais. Ademais, “percebe-se que, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, o Supremo Tribunal Federal afastou-se da orientação inicialmente perfilhada” (MENDES, 2007, p.192).
Alexandre de Moraes (2015, p.192) se filia integralmente à posição concretista individual intermediária, esclarecendo que:
a ideia do Poder Judiciário, após julgar procedente o mandado de injunção estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la, adequa-se perfeitamente à ideia de Separação de Poderes. Assim, a partir da decisão do Judiciário, o poder competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no âmbito legislativo, entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo sumário. (MORAES, 2015, p.192).
“Em 2006 a Corte Constitucional modificou completamente sua jurisprudência” (OLIVEIRA JÚNIOR, 2018); passando a adotar a tese concretista individual direta ou teoria da resolutividade, momento em que a “decisão final seria constitutiva inter partes, possibilitando imediata efetivação da promessa de direito subjetivo e valendo até a elaboração da lei” (SABRA & PINTO, 2008, p. 13).
Neste diapasão, “pode o Judiciário aplicar por analogia de lei já existente para resolver o caso concreto que discute o direito posto” (OLIVEIRAS, 2017). Assim, “logo que o Supremo julga procedente o mandado de injunção, ele implementa a eficácia da norma constitucional” (BULOS, 2015, p. 791), sem conceder prazo para que o Poder, órgão ou autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora adote alguma providência.
De acordo Piovesan & Chaddad (2013, p. 453), Castro & Ferreira (2016, p. 130), Oliveiras (2017) e Oliveira Júnior (2018), a tese concretista individual foi adotada pelo STF no julgamento do MI 721-7/DF e do MI 758/DF. Neste sentido:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. (STF, MI 721-1/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, DJ 30/11/2007)
Pelo exposto, verifica-se que o STF cria “uma norma ad casum a aplicar na situação concreta”, perfazendo a omissão normativa de forma análoga à integração de uma lacuna existente no ordenamento jurídico até que o legislador resolva agir. (MORAIS, 2013, p. 340).
A tese “pugna por uma solução de mérito satisfativa, cuja eficácia subjetiva limita-se entre as partes processuais sem atingir terceiros”. Dessa característica decorrem críticas doutrinárias sobre a teoria da resolutividade, posto que surge a “possibilidade de violação do princípio da isonomia em razão da prolação de decisões conflitantes sobre o tema” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 129-130).
Barbosa Moreira (1989, p. 117, apud CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 130) refuta essa crítica, afirmando que “decisões contraditórias ocorrem nos mais variados tipos de ação e que o direito processual tem uma solução para este tipo de problema”, qual seja: a uniformização de jurisprudência. Nota-se que essa uniformização alcançou destaque inigualável a partir do novo Código de Processo Civil (2015), que passou a apresentar tratamentos processuais específicos para o julgamento de demandas repetitivas.
A partir das inovações jurisprudenciais iniciadas em 2006, o STF evoluiu ainda mais seu entendimento e começou a “adotar uma posição concretista geral, caracterizada pela criação, através do Poder Judiciário, com eficácia erga omnes, de solução visando suprimir omissão vergastada” (OLIVEIRA JÚNIOR, 2018).
A tese concretista geral, também conhecida por teoria da independência jurisdicional, “defende que caberia ao órgão judiciário editar norma geral, ultrapassando a regulamentação do caso concreto” (SABRA & PINTO, 2008, p. 13). Por conseguinte:
a sentença, proferida na injunção, é erga omnes, tem eficácia ampla, abrangendo a todos, pois o Judiciário implementa o exercício do direito, mediante uma deliberação irrestrita, que vigorará até o dia em que o Poder Legislativo sanar o estado de inércia inconstitucional. Aqui o Supremo Tribunal pode legislar no caso concreto, ou seja, pode proferir sentença substituindo aquilo que deveria constar na lei. (BULOS, 2015, p. 791).
Destarte, ao proferir uma decisão “eminentemente normativa”, extirpando a ausência de regulamentação, “os limites subjetivos da decisão alcançam todas as pessoas incluídas na mesma situação de fato ou de direito resolvida no processo de mandado de injunção” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 132). Ademais:
[...] a eficácia erga omnes alcança os demais órgãos jurisdicionais e a Administração Pública, mas não incide sobre o Poder Legislativo que tem ampla autonomia para dispor legislativamente de modo diferente ao da decisão. Não incide, ainda, ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário, quando o projeto de lei necessário para a regulamentação do direito, liberdade ou prerrogativa, for de iniciativa desses Poderes. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 132).
A doutrina majoritária – Ramos (2013, p. 246), Piovesan & Chaddad (2013, p. 454-456), Morais (2013, p. 340), Bulos (2015, p. 792) Castro & Ferreira (2016, p. 133), Oliveiras (2017) e Oliveira Júnior (2018) – aponta que a teoria concretista geral foi adotada pelo STF nos julgamentos do MI 670/ES, MI 708/DF e MI 712/PA.
Como standard da presente tese, transcreve-se trecho da ementa proferida no julgamento do MI 670/ES:
6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei nº 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei nº 7.783/1989, arts. 9º a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei nº 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. (STF, MI 670-9/ES, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 31/10/2008)
A adesão à teoria concretista geral, como verificada na decisão paradigmática acima, decorre do entendimento jurisprudencial de que a “inércia do Congresso Nacional resultava em uma espécie de fraude a vontade da Constituição” (OLIVEIRA JÚNIOR, 2018), motivo pelo qual tornava-se necessária a “criação normativa” destinada a produzir “efeitos em situações de objecto idêntico, conferindo-lhe na prática alguma potencial eficácia ultra partes” (MORAIS, 2013, p. 341).
Quanto ao caso em questão, modificando o entendimento proferido nos mandados de injunção nº 20, nº 485 e nº 585, que asseveravam que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido antes da edição da lei respectiva; os julgamentos dos mandados de injunção nº 670, nº 708 e nº 712 adotaram uma solução normativa e concretizadora, em explícita adoção ao modelo de sentença de perfil aditivo. (MENDES, 2007, p. 193-195)
Neste diapasão, “em virtude da inércia do legislador em colmatar as lacunas constitucionais”, após quase 20 anos do texto constitucional o STF “alterou seu posicionamento e adotando claro ativismo judicial passou a adotar a posição concretista” (MORAES, 2015, p. 188).
“Este poder substitutivo do legislador para emitir normação equiparada à lei suscitou reacções doutrinais de intensidade variável” (MORAIS, 2013, p. 342), uma vez que ao atribuir ao Judiciário “um papel atípico de legislador positivo”, o posicionamento do STF “nem sempre é visto com bons olhos se levarmos em consideração a verdadeira razão de ser do Poder Judiciário” (OLIVEIRAS, 2017).
Nessa perspectiva, Alexandre de Moraes (2015, p. 188) enfatiza que a teoria concretista geral “sempre foi pouco aceita na doutrina”, motivo pelo qual Natalino Oliveiras (2018) afirma que essa “fonte direta de ativismo judicial [...] não coaduna com o nosso modelo de Estado Tripartite”.
A relevância da adoção de teorias concretistas pelo STF – sobretudo a da independência jurisdicional – pode ser evidenciada pelo trabalho de Sabra & Pinto (2008, p. 26-31) acerca da capacidade de “resposta do Poder Legislativo” frente ao julgamento de mandado de injunção, isto é: a promulgação de lei visando suprir a mora declarada judicialmente . Segundo a pesquisa, considerando o melhor cenário apresentado pelos autores, apenas 25% dos temas abrangidos pelos mandados de injunção julgados no STF tiveram edição de lei que extirparam a mora legislativa.
Pelo exposto, é compreensível a evolução jurisprudencial do STF no sentido de “conferir exequibilidade às normas constitucionais” (BULOS, 2015, p. 792) e promover, na prática, o “exercício de direitos e liberdades constitucionais a tantos quantos se sintam prejudicados pela falta de norma regulamentadora, nos precisos termos do que prevê a Constituição Federal de 1988” sobre o mandado de injunção. Trata-se, portanto, de “considerável avanço na implementação da vontade constitucional” (PIOVESAN & CHADDAD, 2013, p. 457).
Por fim, ainda que o presente trabalho tenha buscado tratar as diferentes teorias de forma evolutiva, ressalta-se que isto ocorreu com finalidade lógico-didática. Embora a jurisprudência mais recente pareça ter inclinado na direção das teorias concretistas individual direta e geral, a realidade consiste em um “complexo de soluções, todas elas afloradas em momentos e em decisões diferentes do STF” (MORAIS, 2013, p. 345).
No mesmo sentido dispõe Sabra & Pinto (2008, p.38), enfatizando que a adoção de uma tese pelo STF não acarretou o “abandono das posturas anteriores”, posto que a adesão a novos posicionamentos ocorreu “conforme o caso concreto” exigia do Supremo Tribunal Federal.
O mandado de injunção obteve a sua devida regulamentação por meio da Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências.
Segundo Chaves (2017, p. 10), “certo é que a Lei 13.300/2016 representa um marco histórico, consolidando orientação que há anos vem sido construída pelo STF, em atenção aos direitos e garantias fundamentais do Cidadão”.
Ainda sobre a importância da Lei nº 13.300/2016, La Rosa (2016) enfatiza que finalmente este “importante remédio constitucional recebe seu procedimento próprio, semelhante ao do Mandado de Segurança, mas atento às diferentes finalidades do Mandado de Injunção”.
Ademais, “o grande mérito da Lei do Mandado de Injunção reside na possibilidade de positivar 28 (vinte e oito) anos de conformação jurisprudencial do mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 42), caracterizando “um avanço para a constitucionalização do direito” e para a “cultura jurídica nacional” (LA ROSA, 2016).
Iniciando a análise dos dispositivos legais, é importante constatar que a Lei do Mandado de Injunção encerrou a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do cabimento deste remédio constitucional para o caso de omissão legislativa parcial, como pode ser observado no Art. 2º da LMI:
Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
Vale ressaltar que anteriormente a jurisprudência do STF havia restringido o “cabimento do mandado de injunção para os casos de omissões totais e absolutas” (QUINTAS, 2016, p. 217). Desse modo, a possibilidade de cabimento do mandado de injunção “em caso de omissão parcial foi uma importante previsão do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 13.300/2016” (CAVALCANTE, 2016).
A lei em comento também encerrou as dúvidas que pairavam acerca do cabimento do mandado de injunção coletivo, posto que “esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal” (Art. 1º da LMI).
Dessa forma, Cavalcante (2016) esclarece que o mandado de injunção coletivo poderá ser “proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios”, tendo como objeto “os direitos constitucionalmente assegurados a determinado grupo social” (LA ROSA, 2016).
Ainda quanto ao objeto do mandado de injunção coletivo, assim dispõe o Art. 12, parágrafo único, da Lei do Mandado de Injunção:
Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.
É importante ressaltar que apesar de não ter sido expressamente previsto pela CRFB/88, o mandado de injunção coletivo “sempre foi admitido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal” (SANTOS, 2016).
Neste diapasão, Quintas (2016, p. 219) afirma que a Lei nº 13.300/2016 se inspirou no instituto do mandado de segurança coletivo “tanto no que se refere ao rol de legitimados para a propositura da ação quanto no que guarda pertinência com os efeitos do provimento no âmbito da ação coletiva” injuncional.
Tendo em vista que o mandado de injunção é uma ação constitucional que possui natureza de ação civil e guarda similaridades com o mandado de segurança, o texto legal previu a aplicação subsidiária da Lei do Mandado de Segurança e do Código de Processo Civil nos seguintes termos:
Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046.
Como comentado anteriormente, ainda que este dispositivo legal possa vir a ser objeto de uma futura ação direta de inconstitucionalidade (por vício formal); entende-se que eventual ação, ainda que procedente, não acarretará qualquer modificação prática relevante, uma vez que as legislações que fazem referência ao CPC/1973 são interpretadas à luz do novo CPC (2015).
Castro & Ferreira (2016, p. 23) destacam “dois pontos que a Lei 13.300/2016 não tratou: liminares em mandado de injunção e competência”. A esse respeito, convém trazer à baila a explanação de Teori Zavascki ao comentar o anteprojeto que originou a Lei do Mandado de Injunção:
Duas situações foram, propositadamente, omitidas no texto do Projeto. A primeira é quanto à possibilidade de antecipação da tutela. A jurisprudência do STF é predominantemente contrária a essa possibilidade, por considerá-la incompatível com a natureza da pretensão jurisdicional, o que parece correto. De qualquer modo, sobrevindo hipótese em que a medida se faz necessária e indispensável, resolve-se a questão mediante aplicação subsidiária das normas do CPC e da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), como prevê o art. 14 do Projeto. A outra situação a cujo respeito o Projeto silencia é a da competência. A matéria está tratada, em linhas gerais, pela Constituição, na qual há regras claras quanto à competência. (ZAVASCKI, 2013, p. 99-100).
Corroborando com a origem eminentemente jurisprudencial da Lei do Mandado de Injunção, “é possível entender a razão de não constar do texto aprovado qualquer menção expressa à medida liminar ou tutela antecipada” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 122).
Cardoso (2018) entende ser possível “afirmar que há um silêncio eloquente da Lei do Mandado de Injunção, porque não se trata de uma lacuna, mas sim da intenção de não permitir a concessão da tutela provisória no mandado de injunção”.
Todavia, o entendimento doutrinário em sentido contrário apresenta críticas a este silêncio legal, cuja solução consiste em aplicar subsidiariamente as normas do CPC para requerer, no caso concreto, uma tutela provisória de urgência ou de evidência.
Quanto à competência para julgamento, o silêncio da Lei nº 13.300/2016 não acarreta qualquer prejuízo, até mesmo porque essa “omissão tem sua razão de ser” (ZAVASCKI, 2016, p. 100), já que a competência está disciplinada na própria Constituição Federal e varia “de acordo com o órgão ou a autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora” (SANTOS, 2016).
Embora a Lei nº 13.300/2016 implicitamente demonstre que a competência é dos tribunais, uma vez que o procedimento se refere a atribuições do relator. Nada impede que existam mandados de injunção a serem submetidos para julgamento por juiz singular, como é o caso de eventual omissão de órgão municipal, por exemplo. Neste sentido comentou Teori Zavascki sobre o PL nº 6.128/2009 posteriormente transformado em lei:
Uma conclusão, todavia, parece inafastável: a ação do mandado de injunção será, em princípio, da competência originária do tribunal. Atento a essa circunstância, o Projeto, em seu conjunto, utiliza uma linguagem que, embora não afaste expressamente essa possibilidade, não induz a existência de competência de juiz de primeiro grau para causas da espécie. (ZAVASCKI, 2013, p. 100).
Vistos os aspectos gerais da Lei do Mandado de Injunção, passa-se agora ao estudo dos demais dispositivos legais considerando a legitimidade ad causam, o procedimento da ação injuncional, os efeitos da decisão proferida em sede do mandado de injunção e a modificação posterior desses efeitos.
Inicialmente convém transcrever o Art. 3º da Lei nº 13.300/2016, que dispõe tanto sobre a legitimidade ativa para o mandado de injunção individual como sobre a legitimidade passiva para o mandado de injunção individual e coletivo:
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
A respeito da legitimidade ativa da ação injuncional, Cardoso (2018) esclarece que o impetrante, “em regra, é o titular do direito inviabilizado pela falta de norma infraconstitucional regulamentadora, ou o integrante da categoria beneficiada por esse direito”.
Tal conclusão está assentada em expressa disposição legal constante nos artigos 3º e 12 da Lei nº 13.300/2016, a qual prevê os legitimados ativos para o mandado de injunção individual e coletivo, respectivamente.
Nos termos do Art. 3º da LMI, o mandado de injunção individual pode ser impetrado por pessoas naturais ou por pessoas jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Cavalcante (2016) esclarece que ao reconhecer a legitimidade ativa às pessoas “que se afirmam titulares”, a Lei do Mandado de Injunção adota a “teoria da asserção”, que consiste em definir que “a legitimidade ad causam deve ser analisada à luz das afirmações feitas pelo autor na petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in status assertionis, isto é, à vista do que se afirmou”.
Dessa forma, “para fins de reconhecimento de legitimidade e processamento da ação, basta que o autor se afirme titular” (CAVALCANTE, 2016). Entretanto, nada obsta que ao final do processo seja reconhecido que o impetrante não é o titular do direito que afirma, motivo pelo qual haverá uma decisão de mérito a esse respeito.
No que tange ao mandado de injunção coletivo, é importante ressaltar que o rol de legitimados ativos constante no Art. 12 da LMI está intrinsecamente ligado ao interesse violado pela ausência de norma regulamentadora, ou seja, os legitimados “variam de acordo com a tutela requerida” (CAVALCANTE, 2016). Neste sentido:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
Ressalta-se, mais uma vez, que os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo “são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria” (Art. 12, parágrafo único, LMI).
Ademais, “o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo”, previsto no Art. 5º, LXX, da CRFB/88 e Art. 21 da Lei nº 12.016/2009 (CAVALCANTE, 2016).
Considerando que o mandado de injunção coletivo já era admitido pela doutrina e jurisprudência, por aplicação analógica ao mandado de segurança coletivo, a Lei do Mandado de Injunção ampliou sobremaneira o rol de legitimados ativos ao incluir duas instituições essenciais à justiça, quais sejam: o Ministério Público e a Defensoria Pública.
Especialmente em relação à legitimidade da Defensoria Pública:
Convém esclarecer que não consta no projeto de Lei aprovado pela Câmara a legitimidade da Defensoria Pública para propor Mandando de Injunção Coletivo, que foi incluída por emenda no Senado, sem que tal alteração passasse pela aprovação na Câmara dos Deputados, caracterizando-se a inconstitucionalidade formal por afronta ao devido processo legislativo, em confronto com o parágrafo único do artigo 65 da Constituição Federal. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 147).
Não obstante seja supervenientemente declarada a nulidade do inciso IV do Art. 12, por inconstitucionalidade formal, os referidos autores entendem que a Defensoria Pública continuará possuindo legitimidade para impetrar o mandado de injunção coletivo.
Tal conclusão é obtida a partir de uma interpretação sistemática do Art. 4º, inciso IX, da Lei Complementar nº 80/1994, uma vez que a “legitimidade para impetrar mandado de injunção autoriza a concluir que estão abrangidas as duas espécies, o individual e o coletivo, já que o Legislador não restringiu” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 147-148).
Finalizando os comentários acerca do polo ativo da demanda injunçional, Santos (2016) assevera o rol de legitimados é “taxativo e varia de acordo com a tutela pleiteada”. Todavia, filia-se ao entendimento exposto por Castro & Ferreira (2016, p. 148), de que “o rol de legitimados para a propositura do Mandado de Injunção Coletivo é meramente exemplificativo, já que não previsto na Constituição como o mandado de segurança coletivo”.
Quanto à legitimidade passiva do mandado de injunção individual e coletivo, havia acirrada discussão sobre quem deveria constar no polo passivo da ação injuncional. Assim, Castro & Ferreira elucidam que:
para aqueles que defendem que o mandado de injunção é uma ação que visa simplesmente a reconhecer uma omissão constitucional, somente órgãos e entidades públicas poder ser requeridos judicialmente, enquanto que para os defensores de uma solução concretizadora, pessoas de direito público ou privado poderiam figurar no polo passivo da ação, a depender de quem suportaria os efeitos práticos da decisão. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 22).
Esta celeuma foi definitivamente solucionada pelo Art. 3º da LMI. Assim, “o sujeito passivo (impetrado ou autoridade impetrada) é a pessoa (autoridade, órgão ou ente) que detenha a atribuição de regulamentar a norma constitucional”, ficando excluída “as pessoas que não a tenham, como, por exemplo, o empregador do titular do direito” (CARDOSO, 2018).
Nessa perspectiva, a Lei do Mandado de Injunção considera como “legitimado passivo qualquer órgão ou autoridade da administração direta e indireta com competência para a elaboração da norma regulamentadora” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 85).
Ao comentar o projeto que originou a Lei do Mandado de Injunção (PL nº 6.128/2009) e não sofreu alterações parlamentares neste ponto, Rothenburg fez as seguintes observações a respeito da legitimidade passiva na ação injuncional:
Perceba-se que o autor do Projeto andou bem ao generalizar o impetrado, que também pode ser ou pessoa jurídica ou indivíduo (pessoa física), sem excluir a possibilidade de litisconsórcio. Todavia, o Projeto preferiu adotar a tese prevalecente, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que só cabe mandado de injunção contra órgão público (precisamente aquele que deveria ter editado a norma regulamentadora faltante), ao invés de admitir também o particular que deve prestar o direito constitucional invocado; esta opção é mais adequada para possibilitar o exercício efetivo dos direitos constitucionais carentes de aplicação direta e imediata. (ROTHENBURG, 2013, p. 130).
No que se refere à titularidade passiva de autoridade (pessoa física), Cavalcante (2016) cita como exemplo o caso em que a lei faltante é de “iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo, do Supremo Tribunal Federal ou do Procurador Geral da República” e não foi apresentada proposta para deliberação do Poder Legislativo.
Nesses casos, o “mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Presidente da República, contra o Presidente do STF ou contra o PGR para que eles apresentem a proposição ao parlamento” (CAVALCANTE, 2016).
O procedimento da ação injuncional está disciplinado entre os artigos 4º e 7º da Lei nº 13.300/2016. Todavia, em observância ao que dispõe o Art. 14 da LMI, caso este diploma legal “não preveja solução para alguma situação, o intérprete deverá aplicar, subsidiariamente, as regras contidas” no CPC e na Lei do Mandado de Segurança (CAVALCANTE, 2016).
Castro & Ferreira (2016, p. 121) ressaltam que o “procedimento previsto na Lei do Mandado de Injunção é simples, semelhante ao do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009)”. No mesmo sentido dispôs Teoria Zavascki ao comentar o projeto que acarretou a publicação da lei em comento:
A primeira observação de caráter geral diz respeito ao rito: foi mantida no anteprojeto (e no Projeto) a sumariedade do procedimento, com perfil semelhante ao do mandado de segurança [...]. A sumariedade do rito não constitui, portanto, um empecilho ao alcance de resultados satisfatórios no exame e julgamento das pretensões injuncionais, circunstância que, por si só, justifica plenamente a sua adoção. (ZAVASCKI, 2013, p. 97).
Iniciando o estudo acerca do procedimento da ação injuncional, o Art. 4º da Lei nº 13.300/2016 dispõe que “a petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado”.
Considerando que “a petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual” (Art. 4º da LMI), a “petição inicial do mandado de injunção deverá preencher os requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC/2015” e, no caso de inobservância, o relator “deverá determinar que o impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, emende-a ou complete-a”, nos termos do Art. 321 do CPC/2015. Por fim, “se o autor não cumprir a diligência, a petição inicial será indeferida” nos termos do Art. 330, inciso I, do CPC/2015 (CAVALCANTE, 2016).
Além dos requisitos gerais da petição inicial elencados no CPC, é importante ressaltar que o Art. 4º da LMI estabelece um requisito específico para o ajuizamento da petição inicial do mandado de segurança: indicação do impetrado e da pessoa jurídica. Dessa forma, o “autor deverá indicar não apenas o órgão impetrado (p.ex.: Presidente da República), mas também a pessoa jurídica que ele integra ou está vinculado (União)” (SANTOS, 2016).
Apesar de atualmente predominar os processos judiciais eletrônicos, a Lei do Mandado de Injunção ressalta que “quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados” (Art. 4º, § 1º, da LMI).
O Art. 4º, § 2º, da Lei nº 13.300/2016 “previu a possibilidade de formulação de pedido de exibição de documentos, dispensando, portanto, eventual necessidade de medida própria com essa exclusiva finalidade” (SANTOS, 2016). Neste sentido:
Art. 4º, § 2º - Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.
Entende-se que esta previsão legal – “prevendo os percalços que serão enfrentados pelo impetrante” – é extremamente oportuna, “principalmente em casos como esses que dão ensejo a mandado de injunção, onde se busca comprovar a omissão, a ineficácia da máquina estatal” (SANTOS, 2016).
Dessa forma, na petição inicial o autor “poderá alegar que não conseguiu juntar determinado documento que seria necessário para que ele provasse suas alegações”, podendo então “requerer que o juízo requisite do órgão, da autoridade ou do terceiro que apresente este documento” (CAVALCANTE, 2016).
Prezando pela simplicidade do procedimento, “se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação”, nos termos do Art. 4º, § 3º, da LMI.
O Art. 6º da Lei nº 13.300/2016 estabelece que “a petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente”.
A petição inicial será manifestamente incabível “quando faltar algum pressuposto processual”, a exemplo de quando a parte é manifestamente ilegítima. Por sua vez, será manifestamente improcedente “quando o mérito do pedido for claramente improcedente”, a exemplo do caso de a lei requerida já ter sido editada (CAVALCANTE, 2016).
Ainda segundo Cavalcante (2016), à petição inicial manifestamente incabível se aplica as hipóteses de indeferimento da petição inicial previstas no Art. 330 do CPC/2015. Por seu turno, à petição inicial manifestamente improcedente se aplica as hipóteses de improcedência liminar do pedido elencadas no Art. 332 do CPC/2015.
Nos termos do parágrafo único do Art. 6º da LMI, “da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração”. Observa-se que essa disposição legal se sobrepõe ao disposto no Art. 1.021 do CPC/2015 devido ao princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali).
Dessa maneira, ratificando a intenção do legislador em conferir celeridade ao rito da ação injuncional, conforme analisado por Teori Zavascki, o prazo para a interposição de agravo interno é de 5 dias, não se aplicando o prazo de 15 dias previsto no Código de Processo Civil. (CAVALCANTE, 2016).
“Efetivamente recebida a inicial, superadas, como já mencionado, as hipóteses de indeferimento da inicial” (SANTOS, 2016); o relator determinará a notificação tanto do impetrado como do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do Art. 5º da LMI:
Art. 5º Recebida a petição inicial, será ordenada:
I - a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;
II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.
A disposição constante no inciso I do Art. 5º não deve ser entendida como uma espécie de contestação (Art. 335 do CPC/2015) prevista no procedimento da ação injuncional. Trata-se de prestação de informações acerca da mora normativa incorrida pelo agente, a qual deverá ser concedida no prazo de 10 dias.
“Por se tratar de questão atinente ao Direito Público” (LA ROSA, 2016); o Art. 7º da Lei nº 13.300/2016 dispõe que, “findo o prazo para apresentação das informações, será ouvido o Ministério Público, que opinará em 10 (dez) dias, após o que, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão”.
Carvalho (2017) afirma que poderá ocorrer a “dispensa de manifestação ministerial. Isso pode ocorrer nas hipóteses em que o MP verificar a existência de interesses unicamente de cunho individual na demanda”, tornando-se desnecessária a emissão de parecer conclusivo.
À luz das observações empreendidas por Rothenburg (2013, p. 132) ao comentar o projeto que fomentou a Lei nº 13.300/2016, conclui-se que “se o Ministério Público for o próprio proponente do mandado de injunção” coletivo (Art. 12, I, da LMI) não se deve conferir-lhe nova oportunidade de manifestação como custos legis, tal qual como previsto pelo Art. 7º da lei em comento.
Por fim, o transcurso do prazo para o Ministério Público se manifestar sobre a pretensão requerida em sede do mandado de injunção encerra os atos processuais anteriores à decisão do magistrado, cujos efeitos serão avaliados a seguir.
Ao discorrer sobre o PL nº 6.128/2009 (atual Lei nº 13.300/2016), Zavascki (2013, p. 97) enfatizou que o referido projeto incorporou o “perfil de mandado de injunção traçado pela jurisprudência mais recente do STF, especialmente no que diz respeito à natureza e aos efeitos da decisão”.
Neste sentido, é possível perceber:
as dificuldades de acomodar num procedimento tradicional essa variada e múltipla tipologia de tutelas. A opção de conferir ao mandado de injunção o perfil normativo-concretizador, como faz o STF, importa, em boa medida, atribuir ao Judiciário uma atividade tipicamente legislativa, cujo resultado será uma decisão com especialíssimas características, a saber: (a) um decisão com natural eficácia prospectiva, ou seja, com efeitos normalmente aptos a se projetar também para o futuro (o que não é comum nas sentenças em geral); (b) uma decisão que, por isso mesmo, fica sujeita, quando necessário, a ajustes em função de supervenientes modificações do estado de fato ou de direito; e, enfim, (c) uma decisão com natural vocação expansiva em relação às situações análogas, efeito esse que, aliás, também decorre e é imposto pelo princípio da isonomia, inerente e inafastável aos atos de natureza normativa. (ZAVASCKI, 2013, p. 97).
Tendo em vista as diversas teorias acerca dos efeitos das decisões proferidas em sede de mandado de injunção; conclui-se que, ao editar a Lei do Mandado de Injunção, o “legislador optou por uma solução sincrética, sem se comprometer com uma teoria específica” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 134).
Nessa perspectiva dispõe o Art. 8º da Lei nº 13.300/2016:
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Ao comentar este dispositivo da lei, Castro & Ferreira (2016, p. 134-135) afirmam que “o inciso I tem claro caráter mandamental e o inciso II comporta a edição de sentença normativa aditiva, com a criação de uma norma pela própria decisão”.
Domingues (2016) enfatiza que “a fixação de prazo para legislar (1ª decisão)” acarreta uma polêmica inevitável, pois é possível argumentar “que, a princípio, trata-se de dispositivo inconstitucional, por violação da Separação dos Poderes”, motivo pelo qual é necessário aguardar “manifestação do STF acerca do tema”.
O inciso II do Art. 8º tem o objetivo de “tornar concreto o direito pleiteado pela parte” (DOMINGUES, 2016). Assim, a partir da interpretação sistemática dos incisos I e II do artigo 8º, não resta dúvidas de que a “Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária” (CAVALCANTE, 2016).
Como é de se esperar para qualquer tema jurídico amplamente controvertido, a adoção da teoria concretista individual pela Lei do Mandado de Injunção é criticada por parcela da doutrina que entende que esta teoria cria obstáculos desnecessários à concretização de direitos. Neste diapasão:
a exigência da determinação de prazo e de seu esgotamento como condição para o exercício do direito subjetivo dilata a inconstitucionalidade por omissão, impede o desfrute imediato dessas prerrogativas e paralisa a eficácia de textos normativos cuja aplicabilidade não se encontra limitada. Melhor teria sido, então, a consagração, pela Lei nº 13.300/2016, da aludida teoria concretista imediata como efeito direto e geral da sentença que viabiliza o exercício do direito pleiteado na ação de injunção. (MARIN & BEZERRA, 2018, p. 61)
Também merece destaque as observações feitas por Araújo (2016, p. 10), que assevera que, “apesar da clara opção legislativa pela tese concretista, permanece a questão sobre como o juiz definirá, no caso concreto, as condições nas quais o direito pleiteado por meio do mandado de injunção será exercido”.
Assim, considerando que “o texto legal não traz qualquer parâmetro para o exercício da jurisdição nesse âmbito” (ARAÚJO, 2016); tanto a doutrina como a jurisprudência deverão traçar os limites da atuação judicial na concretização de direitos, uma vez que o próprio projeto que originou a Lei nº 13.300/2016 “deveria ter sido mais explícito e revelar que ‘condições’ são essas que, em última análise, correspondem ao verdadeiro efeito do mandado de injunção” (ROSA, 2013, p. 115).
Ainda a respeito da previsão legal constante no Art. 8º da LMI, Castro & Ferreira (2016, p. 135) apontam a importância da “adoção de um procedimento bifásico no mandado de injunção”. Dessa maneira, observa-se que:
a decisão assinalará, em um primeiro momento, a falta de norma regulamentadora e o prazo para suprimento da mora pelo impetrado. Na hipótese de desrespeito do comando inicial, o Tribunal ficará livre para suprir a mora por meio de uma decisão normativa e concretizadora. Esta solução garante dinamismo, celeridade e evita, de maneira elegante, a multiplicação de impetrações. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 135)
Em consonância com o disposto no parágrafo único do mesmo artigo, verifica-se que esta primeira fase da “decisão só poderá ser proferida uma vez”. Ademais, considerando que o Art. 8º, inciso I, “não trouxe um termo definido” para a edição da norma faltante pelo órgão responsável; o prazo será fixado pelo Poder Judiciário ao “verificar caso a caso o tamanho da inércia legislativa” (DOMINGUES, 2016).
No mesmo sentido, Cavalcante (2016) leciona que – nos termos do Art. 8º, parágrafo único, da LMI – o “Tribunal não precisará adotar a primeira providência (fixar prazo) e já poderá passar direto para a segunda etapa”:
Em outras palavras, se já foram concedidos outros mandados de injunção tratando sobre o mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo fixado, não há razão lógica para estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabelecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria. (CAVALCANTE, 2016).
Assim, destoando da regra geral que acolheu a teoria concretista individual intermediária, a Lei do Mandado de Injunção também adotou, subsidiariamente, a teoria concretista individual direta ou teoria da resolutividade, nos termos do Art 8º, parágrafo único. (CAVALCANTE, 2016).
Apesar de enfatizarem a importância do procedimento bifásico da decisão jurisdicional, Castro & Ferreira (2016, p. 135) entendem que o legislador não pode, “por meio dos incisos I e II do art. 8º da Lei do Mandado de Injunção, obrigar o Judiciário a não cumprir diretamente com o seu dever constitucional de suprir as omissões via o writ em estudo”. Concluem então que:
a previsão do parágrafo único do art. 8º é meramente exemplificativa, consagrando faculdade ao Judiciário, cabendo a este definir se poderá diretamente cumprir com seu dever jurisdicional, implementando o direito via mandado de injunção, concedendo diretamente a tutela jurisdicional prevista no inciso II do art. 8º, da norma citada, sem passar pela fase do inciso I do mesmo artigo, aplicando-se o princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 135-136)
Com a devida vênia, não é possível concordar com o posicionamento defendido pelos referidos autores acerca da facultatividade da concessão de prazo ao impetrado (para edição da norma), uma vez que tal intepretação extrapola a mens legis pretendida pelo legislador, a qual está alicerçada na jurisprudência do STF, como visto anteriormente.
Dessa maneira, filia-se ao entendimento de que a Lei nº 13.300/2016 adotou a teoria concretista individual intermediária. Todavia, em caso de inércia normativa já comunicada por mandado de injunção anterior, inclusive em relação àqueles ajuizados antes da vigência dessa lei, aplicar-se-á a teoria da resolutividade.
Iniciando os comentários acerca dos “limites subjetivos da decisão proferida no mandado de injunção”, Cardoso (2016) sintetiza que:
em regra, a decisão produz eficácia inter partes, ou seja, somente pode beneficiar o impetrante (ou os representados por ele); [...] excepcionalmente, e desde que conste expressamente da decisão, pode ter eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa. (CARDOSO, 2016).
A regra geral adotada pela Lei do Mandado de Injunção (teoria concretista individual) – que “já era o entendimento do STF” (DOMINGUES, 2016) – está positivada tanto para o mandado de injunção individual como para o mandado de injunção coletivo, nos termos dos artigos 9º, caput, e 13, caput, da Lei nº 13.300/2016, respectivamente.
De acordo com o Art. 9º da LMI, “a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora”. Nota-se, então, que a Lei nº 13.300/2016 estabeleceu uma “regra geral segundo a qual, sob o aspecto subjetivo, os efeitos são limitados às partes, e, sob o aspecto temporal, têm como termo final o advento de norma regulamentadora, editada pelo Legislativo”, como já observava Zavascki (2013, p. 98) ao comentar o projeto de lei posteriormente aprovado pelo Congresso Nacional.
Em conformidade com o disposto no Art. 13 da Lei do Mandado de Injunção: “no mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.”
Assim sendo, também para o mandado de injunção coletivo fica constatada a adoção da corrente individual (eficácia inter partes), como regra geral, uma vez que apenas “são atingidos pela coisa julgada aqueles que foram substituídos pelo impetrante”. Dessa forma, “por exemplo, no caso dos sindicatos, os membros da mesma categoria, mas não pertencentes a base territorial do sindicato impetrante, não podem aproveitar da coisa julgada segundo resultado da demanda” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 153).
Visto os dispositivos legais que esclarecem a eficácia subjetiva inter partes para os mandados de injunção individual e coletivo, passa-se agora ao estudo do Art. 9º, § 1º, da LMI, que dispõe que “poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração”.
Deste modo, excepcionalmente, a Lei do Mandado de Injunção estabelece a possibilidade de que os efeitos da decisão injuncional transponham as pessoas do impetrante e do impetrado e alcancem outras pessoas estranhas à relação jurídico processual. Tendo em vista esta possibilidade de extensão dos efeitos da decisão (efeitos ultra partes ou erga omnes), conclui-se que a Lei nº 13.300/2016, de forma subsidiária, também adotou a teoria concretista geral.
Segundo Zufelato (2011, p. 246-247, apud CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 136), as expressões ultra partes ou erga omnes visam “designar o fenômeno da extensão do julgado aos ‘terceiros’”, não havendo “entre as expressões, correlação com o maior ou menor número de sujeitos vinculados à decisão”.
A respeito da extensão da eficácia subjetiva da decisão, ainda durante as discussões do projeto que desencadeou na publicação da lei em comento, Rothenburg destacou que:
É importante que o órgão judicial competente para decidir possa modular a eficácia subjetiva da decisão, quando tal calibragem se revele necessária ou adequada. É o caso, por exemplo, de outras situações idênticas ou muito semelhantes que envolvam outros grupos ou categorias de pessoas, ou outros entes da federação, ou outros órgãos públicos. Do ponto de vista da Administração Pública, a exigência de um mesmo tratamento decorre do princípio constitucional da impessoalidade (Constituição Federal, art. 37). (ROTHENBURG, 2013, p. 135).
Convém salientar que a doutrina permanece silente sobre o significado daquilo que pode ser considerado como “inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração” (Art. 9º, § 1º, da LMI, in fine). Compreende-se, então, que este dispositivo legal confere uma espécie de salvo conduto a ser utilizado pelo órgão julgador que, diante do caso em análise, entenda ser adequada a adoção da teoria concretista geral.
Consoante Castro & Ferreira (2016, p. 136), “a extensão em comento é de competência a ser exercida no julgamento”, de modo que eventual omissão do órgão julgador é “passível de ser suscitada em embargos declaratórios”, nos termos do Art. 1.022, inciso II, do CPC/2015.
Como bem observado por Cavalcante (2016), não pairam dúvidas de que a possibilidade de extensão da eficácia subjetiva da decisão injuncional se aplica tanto para o mandado de injunção individual como para o mandado de injunção coletivo, conforme se constata pelo trecho final do Art. 13, caput, da Lei nº 13.300/2016.
Destarte, embora a regra geral adotada pela ação injuncional coletiva seja a de que decisão proferida possui efeitos inter partes (Art. 13, caput, da LMI, in initio) – teoria concretista individual; esta regra geral é aplicada “sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º” (Art. 13, caput, da LMI, in fine), isto é, admite-se que seja “conferida eficácia ultra partes ou erga omnes” (Art. 9º, § 1º, da LMI), o que corresponde à teoria concretista geral (teoria da independência jurisdicional).
Ainda no que tange aos efeitos do mandado de injunção, o Art. 9º, § 2º, da Lei nº 13.300/2016 dispõe que “transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator”. Este dispositivo legal também tem sua aplicação admitida para os mandados de injunção coletivo (Art. 13, caput, da LMI, in fine), tratando-se de “hipótese cabível somente para casos julgados por tribunais” em que é “dispensável, portanto, o julgamento pelo órgão colegiado” (SANTOS, 2016).
Ao comentar o dispositivo correspondente no PL nº 6.128/2009, Rothenburg (2013, p. 135) asseverou que este “mecanismo de objetividade e rapidez processual” é pertinente, mas que o mesmo deve ser “utilizado com rigor e fiscalizado com atenção”.
A preocupação do ilustre doutrinador quanto ao disposto no Art. 9º, § 2º, da LMI é justificada pelo fato de que “essa possibilidade de ampliação dos afetados pela decisão do mandado de injunção” pelo próprio relator é complexa e envolve uma certa delegação de competências pelo órgão colegiado, pois só àquele “incumbirá, além da avaliação quanto à conveniência e oportunidade da extensão, a avaliação prévia da semelhança de casos” (ROTHENBURG, 2013, p. 135).
Em relação ao parágrafo único do artigo 13 da LMI, Castro & Ferreira (2016, p. 153) sustentam que “o mandado de injunção coletivo não induz litispendência com os mandados de injunção individuais, tal como ocorre no Mandado de Segurança Coletivo”. Transcreve-se, a seguir, o dispositivo legal em comento:
Art. 13, parágrafo único - O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.
Nota-se, portanto, que é outorgado um direito potestativo àqueles que possuem ação injuncional individual em curso. O exercício deste direito “envolve um cálculo de risco a ser efetuado em um prazo exíguo de 30 (trinta) dias” que será contado a partir da ciência comprovada da demanda injuncional coletiva (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 153).
A respeito do significado da “ciência comprovada da impetração coletiva” (Art. 13, parágrafo único, in fine), concorda-se com a solução apresentada pelos referidos doutrinadores, no sentido de que:
Salvo engano, além dos casos que o impetrante individual toma ciência nos autos do processo coletivo, a melhor interpretação é no sentido que compete ao impetrado informar nos autos do mandado de injunção individual a existência de mandado de injunção coletiva. Cuida-se de dever anexo de lealdade processual e sua inobservância não pode ser oposta ais impetrados individuais de boa-fé no futuro. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 153).
Por fim, é importante destacar que o mandado de injunção “julgado improcedente por falta de provas poderá ser reproposto” (CAVALCANTE, 2016). Neste sentido dispõe o Art. 9º, § 3º, da LMI: “o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios”.
A Lei nº 13.300/2016 trouxe duas hipóteses em que é possível ocorrer modificação da decisão proferida em uma ação injuncional (individual ou coletiva): a ação revisional (Art. 10) e a norma regulamentadora superveniente (Art. 11).
Essa modificação posterior dos efeitos da decisão injuncional ocorre pelo fato de que “as decisões em mandado de injunção contêm a cláusula rebus sic standibus, de modo que sua eficácia fica sempre sujeita à superveniência de mudanças nas circunstâncias fáticas ou jurídicas” (VALE, 2013, p. 226).
Exatamente por isso que a Lei 13.300/2016 dispõe que a decisão injuncional “produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora” (Art. 9º, caput, da LMI, in fine). Isto é, “a eficácia da sentença está subordinada à manutenção das circunstâncias de fato ou de direito” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 139).
À vista disso, cabe salientar que:
A provisoriedade do provimento judicial é inerente a toda decisão em mandado de injunção, cujos efeitos originários serão modificados ou simplesmente cessarão com o advento da norma regulamentadora editada pelo órgão impetrado. Os parâmetros normativos fixados pela decisão judicial regularão o caso concreto (ou os demais casos análogos, na hipótese de efeitos ultra partes) apenas de forma provisória, até sobrevenha a normatização produzida pelo órgão ou autoridade impetrada (VALE, 2013, p. 226).
Segundo Castro & Ferreira (2016, p. 137), a provisoriedade da decisão injuncional – deduzida a partir do caput do Art. 9º da LMI – “deve ser interpretada sistematicamente, o que implica na estabilização da decisão enquanto persistir o mesmo suporte fático”.
Neste diapasão, não se deve confundir a coisa julgada formal e a coisa julgada material. Enquanto a primeira corresponde à inviabilidade de se atacar decisões de mérito ou terminativas por impugnações ou recurso (preclusão definitiva); a segunda corresponde à “imutabilidade da decisão no mesmo processo ou, em qualquer outro, entre as partes” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 139).
Nota-se, portanto, que ainda que a decisão injuncional não faça coisa julgada material, tal decisão possui estabilidade – enquanto não sobrevier alterações fático-jurídicas relevantes (cláusula rebus sic standibus) – e enseja o encerramento das discussões na ação em curso, isto é, faz coisa julgada formal.
No que tange especificamente à ação revisional, Teori Zavascki – ao comentar o PL nº 6.128/2009 – esclareceu que ela não se confunde com a ação rescisória (prevista no Art. 966 do CPC/2015). Para o autor, a ação revisional:
se destina a ajustar a “norma” decorrente da decisão original a supervenientes modificações no estado de fato ou de direito. Ação dessa natureza não constitui propriamente uma novidade em nosso sistema processual, já que prevista, para situações semelhantes (ou seja, para sentenças com vocação prospectiva, dotadas, por isso mesmo, implicitamente, da cláusula rebus sic standibus). (ZAVASCKI, 2013, p. 99).
Pela ação revisional, prevista no Art. 10 da Lei nº 13.300/2016, observa-se que: “sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito”.
A priori, ressalta-se que a doutrina é unânime em afirmar que “a decisão revisional produzirá apenas efeitos ex nunc ou pro futuro, mantendo-se os efeitos da coisa julgada já produzidos e exauridos no tempo” (VALE, 2013, 227). Isto é, caso a ação revisional seja julgada procedente, permanecerão intactos os efeitos jurídicos já produzidos pela decisão injuncional anteriormente proferida (CAVALCANTE, 2016). Ademais, se fosse admito o efeito ex tunc, tal instituto se confundiria com a ação rescisória (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 140).
Em relação à competência para julgamento, Carvalho (2016) afirma que “será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de injunção”, uma vez que, conforme parágrafo único do Art. 10 da LMI, “a ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei”.
Considerando que a ação revisional tem como razão de ser as “relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito” (Art. 10, caput, da LMI, in fine); é importante salientar que as razões de direito ensejadoras da ação de revisão não correspondem à superveniência da norma regulamentadora (antes inexistente), uma vez que esta espécie de modificação da decisão injuncional possui tratamento peculiar na Lei do Mandado de Injunção (Art. 11).
A ação revisional baseada na alteração das circunstâncias de direito poderá ocorrer, por exemplo, quando a decisão do mandado de injunção determinar a aplicação analógica de uma lei. Assim, “a alteração substancial ou a revogação dessa mesma lei repercutirá sobre o provimento judicial, que necessariamente deverá ser revisto” (VALE, 2013, p. 226).
Filia-se ao entendimento de que a ação de revisão prevista no Art. 10 da LMI deve ser proposta em outro processo, observando os requisitos da petição inicial previstos nos artigos 319 e 320 do CPC/2015. Dessa forma:
toda vez que o quadro fático alterar-se significativamente, será possível postular, e será novo pedido (nova ação), pois cada ação judicial é relativa a suas circunstâncias. A possibilidade de revisão que o dispositivo propõe é interessante, porque permite aproveitar o processo anterior do mandado de injunção e ajustar apenas a decisão, sem necessidade de propositura de outra ação. (ROTHENBURG, 2013, p. 136)
Em sentido contrário, Vale (2013, p. 226) afirmou – ainda nos comentários ao PL nº 6.128/2009 – que não seria necessária uma nova ação, posto que “o pedido de revisão pode ser efetivado por simples petição nos autos, os quais, estando já arquivados, poderão ser desarquivados para encaminhamento ao relator originário da ação principal do mandado de injunção, ou seu sucessor”.
Por expressa disposição legal (Art. 10, caput, da LMI, in initio), “qualquer interessado” pode ajuizar a ação revisional. Destarte, detém legitimidade ativa todo “aquele que demonstre ser atingido com relevância pelos efeitos da decisão, e não apenas o impetrante” (ROTHENBURG, 2013, p. 136).
A contrario sensu é o entendimento de Vale (2013, p. 226-227). Para o ilustre doutrinador, “parece problemática a permissão para que ‘qualquer interessado’ formule o pedido de revisão. Mais adequado seria legitimar apenas os próprios impetrantes para o pedido de revisão”.
Concorda-se plenamente com a previsão disposta na Lei do Mandado de Injunção no sentido de que a ação revisional pode ser proposta por qualquer interessado. Isto posto, segue a brilhante explanação de Castro & Ferreira:
Parte da doutrina critica a permissão para qualquer interessado ajuizar ação revisional. Respeitosamente, rechaçamos esta crítica. A uma porque o magistrado sempre verificará, de maneira preliminar ao mérito, se o demandante preenche as condições da ação. Ademais, a previsão faz sentido na medida em que a lei outorga a possibilidade de se conferir eficácia erga omnes a decisão, o que ampliaria o interesse revisional além dos demandantes originais. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 140)
Concluídos os discursos acerca da ação revisional. Passa-se então a tecer comentários sobre a outra hipótese de modificação posterior dos efeitos da decisão injuncional: a norma regulamentadora superveniente.
De forma extremamente didática, Vale (2013, p. 227) leciona que “a superveniência da norma pode ocorrer: (1) no curso do processo ou durante o julgamento da ação ou recurso; ou (2) após o trânsito em julgado da decisão final”. Esses dois instantes de superveniência da norma regulamentadora – a depender do momento processual em que se encontra a ação injuncional – foram tratadas pelo Art. 11 da Lei nº 13.300/2016, em seu parágrafo único e caput, respectivamente.
Sob a perspectiva do princípio da separação de poderes, Rothenburg (2013, p. 137) esclarece que “o art. 11 respeita a opção do titular da competência normativa originária, ainda quando exercitada tardiamente (após a propositura ou decisão do mandado de injunção)”.
Ainda segundo o ilustre doutrinador (2013, p. 136), diante de um quadro de equivalências – regramento estabelecido pela decisão injuncional versus norma regulamentadora superveniente –, “a preferência para a regulamentação deve ser dada ao órgão originariamente incumbido pela Constituição para editar a norma faltante (princípio da separação dos Poderes)”.
De acordo com o Art. 11 da LMI, “a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável”.
Primeiramente é importante ressaltar que a “coisa julgada” a que se refere o Art. 11, caput, da Lei nº 13.300/2016 é indubitavelmente a coisa julgada formal (de eficácia endoprocessual). Nota-se, portanto, que a norma faltante foi editada pelo órgão ou autoridade competente (impetrados) após o encerramento da ação injuncional (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 140).
Enquanto a procedência da ação revisional sempre acarretará efeitos ex nunc (Art. 10, caput, da LMI, in initio); a superveniência de norma regulamentadora produzirá, em regra, efeitos ex nunc (Art. 11, caput, da LMI, in initio). Todavia, tais efeitos retroagirão – tornar-se-ão ex tunc – no caso de sua aplicação ser mais favorável ao beneficiário da decisão injuncional (Art. 11, caput, da LMI, in fine).
Destarte, “se após a decisão do Mandado de Injunção surge lei nova regulamentando o direito concedido pelo writ, resta avaliar se há prejuízo, caso mais favorável ao beneficiário retroagirá” (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 141).
Por outro lado, se a norma superveniente trouxer prejuízo ao “autor do mandado de injunção que foi julgado procedente no passado”, ela não retroagirá; porém, tão logo entre em vigor, a norma passará a “reger todas as situações a que ela disciplinar” (ex nunc), inclusive a relação jurídica discutida anteriormente na ação injuncional (CAVALCANTE, 2016).
Considerando o disposto no Art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88 e o julgamento proferido pelo STF durante a análise do MI 283/DF; Castro & Ferreira (2016, p. 141-142) afirmam que “a disposição que veda a retroatividade da lei em malam partem está em sintonia com o princípio da segurança jurídica”. Por isso, “a previsão do art. 11 da Lei do Mandado de Injunção é plenamente compatível com a lei maior”.
Prosseguindo com os comentários acerca dos dispositivos legais, o parágrafo único do Art. 11 da LMI dispõe que “estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito”.
A respeito deste dispositivo legal, observa-se que:
A Lei 13.300/2016 consagra no art. 11, parágrafo único, a posição mais recente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que fica prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito, caracterizada a perda superveniente do interesse de agir. (CASTRO & FERREIRA, 2016, p. 143).
A afirmação exposta pelos doutrinadores (2013, p. 143) se baseia na decisão proferida pelo STF no agravo regimental do MI 3.709/DF, julgado em 11/12/2014. O entendimento anterior, superado pelo STF, havia sido adotado no julgamento das ações injuncionais relativas ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço – MI 943/DF, MI 1.010/DF, MI 1.074/DF e MI 1.090/DF –, que foram julgadas posteriormente à publicação da respectiva lei e cuja procedência ocorreu com base em parâmetros idênticos ao estabelecidos pela norma.
Consubstanciando o parágrafo em comento, “a edição de norma regulamentadora antes de proferida a decisão no mandado de injunção [...] acarretará a perda do objeto da ação” e, consequentemente, a extinção do processo injuncional sem resolução de mérito (SANTOS, 2016).
É importante ressaltar que antes mesmo da publicação da Lei nº 13.300/2016, Vale (2013, p. 228) já depreciava o desfecho processual do Art. 11, parágrafo único, da LMI; posto que, ao invés de estabelecer a prejudicialidade total da ação injuncional, a norma vigente deveria “prever a possibilidade de aditamento ao pedido inicial formulado pelo impetrante para pleitear a verificação de eventual omissão parcial”:
Ao mandado de injunção não se deveria negar seguimento (por perda superveniente do objeto) pelo simples fato de que a norma editada pode padecer de omissão parcial. Assim, sanada a omissão total com a edição da norma regulamentadora do direito reivindicado, poderá ser necessário verificar a existência de omissão parcial por insuficiência da própria norma para permitir o pleno exercício do direito em questão. É plenamente possível vislumbrar a hipótese em que a nova regulamentação deixe de completar a categoria da qual faz parte o impetrante, que nesse caso terá todo o interesse (permanecerá o interesse de agir, caracterizado pela impossibilidade de exercício do direito em razão da falta parcial da norma regulamentadora) em continuar a ação, transmudando apenas o pedido inicial de suprimento de omissão total para análise de omissão parcial. (VALE, 2013, p. 227-228).
Destaca-se, ainda, que a depender do período de vacatio legis determinado pela norma regulamentadora editada durante a ação injuncional, “permanecerá o interesse (interesse de agir) do impetrante em ver regulamentada sua situação”, motivo pelo qual “não poderá a ação ficar prejudicada, pois subsistirá o interesse na fixação de um parâmetro que possa reger concretamente o exercício do direito pleiteado” até que a nova norma entre em vigor (VALE, 2013, p. 228).
Filia-se integralmente a este entendimento. Infelizmente, a previsão normativa constante no Art. 11, parágrafo único, da LMI, pode acabar inviabilizando que o direito pleiteado pelo impetrado seja exercido, sendo necessário valer-se de uma nova impetração mandamental.
Finalizando as discussões sobre este trabalho, procura-se responder o seguinte questionamento: qual a contribuição da Lei do Mandado de Injunção na concretização de direitos fundamentais?
Tendo em vista os aspectos teóricos de seu surgimento, não era possível esperar que a lei trouxesse inúmeras modificações práticas nos julgamentos dos mandados de injunção, uma vez que a nossa Suprema Corte já vinha adotando uma postura no sentido de concretização de direitos.
Por outro lado, ainda que haja pouca alteração fática nos julgamentos enfrentados quando da impetração do mandamus, não se pode olvidar que a Lei do Mandado de Injunção afasta, por completo, a tese não concretista (teoria da subsidiariedade); não sendo cabível o passivismo judicial frequentemente visualizado no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, quando o Judiciário somente notifica a mora do Poder Legislativo.
Considerando a magnitude do princípio da separação de Poderes, era inviável esperar que – por meio da Lei nº 13.300/2016 – o Legislativo concedesse uma “carta branca” ao Poder Judiciário, autorizando que ele regulamentasse a norma faltante de maneira absoluta, com efeito erga omnes (tese concretista geral).
Isso seria abdicar de sua parcela do poder político, violando a soberania popular e o próprio Estado de direito. Ora, se a Lei do Mandado de Injunção adotasse – como regra – a teoria da independência jurisdicional (tese concretista geral); ao invés de o povo editar as normas, por meio de seus representantes, elas poderiam ser criadas pelo julgador, cuja legitimidade não provém do voto, mas da fundamentação de suas decisões.
Nesse sentido, entende-se que a Lei nº 13.300/2016 adotou a máxima concretização possível. Ao abandonar aspirações não concretistas e admitir tão somente de forma excepcional a eficácia erga omnes nas decisões proferidas (tese concretista geral), a escolha do legislador pela teoria concretista individual não poderia ser mais acertada.
O mecanismo adotado pelo Art. 8º da LMI – tese concretista individual, intermediária (de início) e direta (nos casos de reiteração) – coaduna com o princípio da separação dos Poderes, com a soberania popular, com a inafastabilidade da jurisdição e outros ditames constitucionais.
Embora sua contribuição talvez seja pouco perceptível ao cidadão comum, é inegável que a Lei do Mandado de Injunção tem o condão de conferir estabilidade no campo teórico, posto que fica pacificada as discussões atinentes ao procedimento, legitimação e objeto das ações injuncionais, bem como em relação ao fato de as teorias concretizadoras violarem ou não a separação de Poderes.
Com o advento da Lei nº 13.300/2016, é o próprio Legislativo – isto é, o próprio povo – quem confere ao Judiciário a atribuição de efetivar os direitos ainda não usufruídos por ausência de norma regulamentadora. Dessa forma, não se pode mais alegar que há uma invasão nas atribuições normativas dos demais Poderes, especialmente do Legislativo.
A função de dizer o direito ao caso concreto alcança, definitivamente, a supressão das lacunas existentes diante da ausência de norma regulamentadora. Destarte, ao exercer sua função típica, o povo autoriza que o Judiciário concretize direitos, expressando a aplicação da teoria dos freios e contrapesos para os casos de inércia normativa.
Resta desconfigurada, portanto, as alegações de um inadequado ativismo judicial no que tange aos mandados de injunção, visto que a efetivação de direitos se encontra dentro dos limites daquilo que é juridicamente permitido ao julgador, desde que observado os parâmetros definidos pela Lei nº 13.300/2016 (tese concretista individual).
A despeito de haver autorização legislativa para a atribuição de eficácia erga omnes às decisões em mandado de injunção, acredita-se que a adoção dessa tese concretista geral é o ponto de maior nevralgia da lei em comento, uma vez que ela só poderá ocorrer, de forma excepcional, quando “for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração” (Art. 9º, § 1º, in fine, da LMI).
A interpretação desse conceito jurídico indeterminado torna ainda mais relevante a necessidade de uma adequada fundamentação da decisão (Art. 93, IX, CRFB/88), posto que uma escolha equivocada do julgador configurar-se-ia indevido ativismo judicial capaz de afrontar a separação de Poderes.
Diante do exposto, não sento totalmente indispensável a adoção da tese concretista geral, entende-se que é sempre preferível adotar a tese concretista individual, com ênfase na teoria da resolutividade, tal qual ratificado pela Lei nº 13.300/2016.
Por fim, a Lei do Mandado de Injunção reforçou a teoria dos precedentes judiciais, já estabelecida pelo CPC/15, ao prever que os efeitos de decisões anteriores em mandado de injunção “poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator” (Art. 9º, § 2º, da LMI), corroborando com a tese concretista individual direta.
Ao ressaltar, mais uma vez, o entendimento de que a Lei nº 13.300/2016 adotou a máxima concretização possível, aperfeiçoando a aplicabilidade jurídica do mandado de injunção, encerra-se este trabalho.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a ação injuncional começou a ser utilizada pelos cidadãos em razão de sua previsão constitucional apoiar-se em norma de eficácia plena e, portanto, aplicabilidade imediata, tal qual decidiu o STF no julgamento do MI nº 107-3/DF. Todavia, por não haver normatização específica sobre o instituto, doutrina e jurisprudência se empenharam fortemente em delinear os contornos de sua utilização.
A partir das diferentes posições adotadas pelo STF, é possível reunir as diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais que se formaram a respeito dos efeitos do mandado de injunção em quatro cenários: tese não concretista; tese concretista individual intermediária; tese concretista individual direta e tese concretista geral.
De viés indubitavelmente concretizador, a Lei nº 13.300/2016 adotou as três teorias concretistas em seu texto legal. A regra adotada pela Lei do Mandado de Injunção é a tese concretista individual intermediária que – diante de comunicação pretérita e permanência da mora normativa – enseja a adoção da tese concretista individual direta no julgamento de novas ações injuncionais. Ademais, diante das particularidades do caso em análise, é possível que o órgão jurisdicional decida pela adoção da tese concretista geral.
Considerando a cláusula rebus sic standibus intrínseca a todas as decisões injuncionais, a Lei do Mandado de Injunção também trouxe disposições específicas em relação à ação revisional e à norma regulamentadora superveniente, as quais modificam os efeitos da decisão inicialmente proferida. Dessa forma, a decisão proferida no mandado de injunção – de eficácia prospectiva e expansiva – sujeita-se apenas à coisa julgada formal e, inevitavelmente, terão seus efeitos modificados no futuro, tão logo haja alteração nas circunstâncias de fato ou de direito.
Constata-se que a mens legis conciliou – na medida do possível – os dispositivos constitucionais relativos à separação dos Poderes, à inafastabilidade da jurisdição e à garantia do mandado de injunção com a finalidade de viabilizar a efetivação de direitos fundamentais pelo Poder Judiciário.
Além disso, ainda que o ativismo judicial continue sendo tema de caloroso debate doutrinário e jurisprudencial, a autorização legislativa para que o Judiciário concretize direitos por meio do mandado de injunção finda tamanha controvérsia até então existente, uma vez que a vontade popular atestada na Assembleia Nacional Constituinte foi finalmente acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Diante do exposto, após consulta à construção doutrinária e jurisprudencial acerca do mandado de injunção e posterior verificação do impacto da Lei nº 13.300/2016 na concretização de direitos, verificou-se que a referida lei aperfeiçoou a aplicação dessa garantia constitucional para a efetivação de direitos.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 19 ago. 2019
______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm >. Acesso em: 11 out. 2019.
______. Constituição Política do Império do Brazil. Constituição Política do Império do Brasil, elaborada por um Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm >. Acesso em: 05 out. 2019.
______. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp75.htm >. Acesso em: 14 out. 2019.
______. Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp80.htm >. Acesso em: 07 dez. 2019.
______. Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8038.htm >. Acesso em: 21 out. 2019.
______. Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm >. Acesso em: 28 out. 2019.
______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em: 25 out. 2019.
______. Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13300.htm >. Acesso em: 18 ago. 2019.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n° 988, de 1988. Regula o rito processual do Mandado de Injunção e dá outras providências. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16117 >. Acesso em: 02 dez. 2019.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n° 6.002, de 1990. Dispõe sobre o mandado de injunção. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=21268 >. Acesso em: 02 dez. 2019.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n° 6.128, de 2009. Disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=453192 >. Acesso em: 02 dez. 2019.
______. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n° 76, de 1988. Dispõe sobre o mandado de injunção. Disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/1255 >. Acesso em: 02 dez. 2019.
______. Senado Federal. Projeto de Lei da Câmara n° 18, de 2015. Disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120401 >. Acesso em: 03 dez. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 107-3/DF. Relator Ministro Moreira Alves. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81908 >. Acesso em: 01 nov. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 232-1/RJ. Relator Ministro Moreira Alves. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81759 >. Acesso em: 01 nov. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 670-9/ES. Relator Ministro Maurício Corrêa. Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558549 >. Acesso em: 24 nov. 2019.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 721-7/DF. Relator Ministro Marco Aurélio Mello. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=497390 >. Acesso em: 24 nov. 2019.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.
CARDOSO, Oscar Valente. Mandado de Injunção: Comentários à Lei nº 13.300/2016. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/66050/mandado-de-injuncao-comentarios-a-lei-n-13-300-2016 >. Acesso em: 19 ago. 2019.
CARVALHO, Aristócrates. Mandado de injunção: compreendendo a sistemática processual da Lei 13.300/2016. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/61611/mandado-de-injuncao-compreendendo-a-sistematica-processual-da-lei-13-300-2016 >. Acesso em 06 dez. 2019.
CASTRO, Guilherme de Siqueira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Mandado de injunção. 1.ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Primeiros comentários à Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção). Disponível em: < https://www.dizerodireito.com.br/2016/06/primeiros-comentarios-lei-133002016-lei.html >. Acesso em 19 ago. 2019.
CHAVES, Yan Monteiro. Lei do Mandado de Injunção: possibilidade de edição de decisões aditivas e o futuro do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2017/pdf/YanMonteiroChaves.pdf >. Acesso em 17 ago. 2019.
DOMINGUES, Lucas. Você conhece o Mandado de Injunção? Veja 15 tópicos essenciais. Disponível em: < https://lucasdomingues.jusbrasil.com.br/artigos/376634959/voce-conhece-o-mandado-de-injuncao-veja-15-topicos-essenciais >. Acesso em: 06 dez. 2019.
LA ROSA, Igor Borges. Lei 13.300/2016 é importante mecanismo para efetivar Mandado de Injunção. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-jul-18/igor-la-rosa-procedimento-mandado-injuncao-instituido-lei-13300 >. Acesso em: 17 ago. 2019.
MARIN, Eriberto Francisco Bevilaqua; BEZERRA, Pedro Henrique Araújo de Alvarenga. Mandado de injunção e sentimento constitucional. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 55, n. 219, p. 53-73, jul./set. 2018. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/55/219/ril_v55_n219_p53.pdf >. Acessado em: 17 ago. 2019
MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado de injunção e a necessidade de sua regulação legislativa. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 16-44.
______. O controle da omissão inconstitucional. In: SCHÄFER, Jairo (Org.). Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. 1.ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 137-206.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 31 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015.
MORAIS, Carlos Blanco de. As omissões legislativas e os efeitos jurídicos do mandado de injunção: um ângulo de visão português. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 334-382.
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de injunção: da inconstitucionalidade por omissão, enfoques trabalhistas. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Mandado de injunção: suas finalidades, efeitos da decisão concessiva e coisa julgada, partes e procedimento. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 408-423.
OLIVEIRA JÚNIOR, Wellington Fernandes. Atualmente qual é a eficácia da decisão proferida em mandado de injunção?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5375, 20 mar. 2018. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/64788/atualmente-qual-e-a-eficacia-da-decisao-proferida-em-mandado-de-injuncao >. Acesso em: 17 ago. 2019.
OLIVEIRAS, Natalino. Posições Clássicas e Efeitos do Mandado de Injunção. Disponível em: < https://natalinoliveira.jusbrasil.com.br/artigos/492842721/posicoes-classicas-e-efeitos-do-mandado-de-injuncao >. Acesso em: 19 ago. 2019.
PIOVESAN, Flávia Cristina. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
PIOVESAN, Flávia Cristina; CHADDAD, Maria Cecília Cury. Efeitos da decisão em mandado de injunção. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 441-460.
QUINTAS, Fábio Lima. Mandado de injunção no Supremo Tribunal Federal. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
RAMOS, Elival da Silva. Mandado de injunção e separação dos Poderes. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 230-254.
______. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
ROSA, André Vicente Pires. Mandado de injunção sob a perspectiva do Projeto de Lei n. 6.128, de 2009. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 101-118.
ROTHENBURG, Walter Claudius. A segunda geração do mandado de injunção. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 47, n. 188, p. 69-91, out/dez. 2010. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/47/188/ril_v47_n188_p69.pdf >. Acessado em: 18 ago. 2019.
______. O mandado de injunção finalmente terá sua lei. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 119-140.
SABRA, Paula Rodrigues; PINTO, Henrique Motta. Mandado de Injunção: A relação entre os Poderes Judiciário e Legislativo. Disponível em: < http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2018/03/127_paula.pdf >. Acessado em: 19 ago. 2019.
SANTOS, Rafael Cícero Cyrillo dos. Análise da Lei nº 13.300/2016 (Lei do mandado de injunção). Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/50916/analise-da-lei-n-13-300-2016-lei-do-mandado-de-injuncao >. Acesso em: 17 ago. 2019.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 33.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros 2010.
SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Lineamentos do Mandado de Injunção. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 12.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
______. O cabimento do mandado de injunção: a omissão inconstitucional e suas espécies. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 383-405.
VALE, André Rufino do. Mandado de injunção: comentários ao projeto de regulamentação. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-228.
ZAVASCKI, Teori Albino. Mandado de injunção: anotações sobre o PL n. 6.128/2009. In: MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima (Org.). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 96-100.
Auditor do Estado da Controladoria-Geral do Estado de Mato Grosso do Sul (CGE-MS). Advogado inscrito na OAB/MS. Especialista em Gestão Pública e em Direito Processual. Graduado em Farmácia, ocupou o cargo de Técnico em Regulação e Vigilância Sanitária da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALCANTARA, Helder Braz. A regulamentação do mandado de injunção e a concretização de direitos a partir da Lei nº 13.300/2016 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 dez 2023, 04:46. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/64246/a-regulamentao-do-mandado-de-injuno-e-a-concretizao-de-direitos-a-partir-da-lei-n-13-300-2016. Acesso em: 27 abr 2024.
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