RESUMO: Esse artigo busca abordar a temática do princípio da presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade no âmbito da execução da pena após a 2ª instancia, previsto constitucionalmente em seu art. 5°, LVII que em conjunto com o Código de Processo Penal e com a Lei de Execuções Penais vem buscando garantir a proteção que o texto constitucional deu. A grande questão foram os entendimentos que o Supremo Tribunal Federal passou a ter a respeito desse princípio e da aplicação da pena. Trata-se de um princípio jurídico de ordem constitucional, aplicado ao direito penal, que estabelece o estado de inocência como regra em relação ao acusado da prática de infração penal, porém não vem sendo cumprida tal presunção de inocência já que muitas vezes o acusado acaba por começar a cumprir a pena antes mesmo do trânsito em julgado da sentença.

Palavras-chave: Princípio; Presunção de Inocência; Proteção Constitucional.

ABSTRACT: This article seeks to address the theme of the principle of the presumption of innocence or principle of non - culpability in the execution of the sentence after the 2nd instance, constitutionally set forth in its art. 5, LVII, which together with the Code of Criminal Procedure and the Law on Criminal Executions have sought to guarantee the protection provided by the constitutional text. The great question was the understandings that the Federal Supreme Court has had regarding this principle and the application of the sentence. This is a legal principle of constitutional order, applied to criminal law, which establishes the state of innocence as a rule in relation to the accused of the practice of criminal infraction, but this presumption of innocence has not been fulfilled since many times the accused ends up for commencing to serve the sentence even before the final judgment has been passed.

Keywords: Principle; Presumption of Innocence; Constitutional Protection.

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo elencar a problemática acerca do princípio constitucional da Presunção de Inocência relacionada com a execução da pena após condenação em segunda instância. A Constituição Federal traz em seu escopo que o estado de inocência é a regra em relação ao acusado da prática de infração pena, porém recente entendimento do Supremo Tribunal Federal tem causado certa polemica e insegurança em relação à proteção constitucional desse princípio.

Por meio de uma pesquisa exploratória, mediante análise de material bibliográfico, documental e jurisprudencial, faz-se necessário mostrar o surgimento, o conceito e a evolução do princípio constitucional, e também a forma como o mesmo se encontra no ordenamento jurídico trazendo consigo uma problemática acerca da proteção e da interpretação desse princípio. Como poderá ser observado nos próximos capítulos, de forma clara e objetiva.

2.ORIGEM ACERCA DA EXECUÇÃO DA PENA

Não existe uma maneira de discorrer sobre a execução da pena, sem se saber de fato como a mesma surgiu e adentrou ao ordenamento jurídico brasileiro, suas origens e com isso entender como a mesma evoluiu com o passar dos séculos até chegar ao conceito e entendimento de execução da pena que se tem nos dias atuais.

2.1 Contexto histórico

Punição, do latim punitio.onis, significa Castigo; recriminação feita a alguém. Pena; condenação imposta por um juiz à pessoa que cometeu um crime. Sabe-se que a punição existe desde os primórdios da humanidade, com os primeiros povos, os primitivos. Esses usavam da punição como forma de ensinar ao seu grupo o que era o certo e o que era errado, com isso os que não seguiam as ordens do clã acabava sendo punidos, evitando assim que essas ordens tornassem a serem desobedecidas por outros membros da comunidade.

Michel Foucault autor da obra “Vigiar e Punir”, priorizou em sua obra mostrar certas formas de punição, de modo a estabelecer maneiras que melhorassem o sistema penal, questionando formas que fossem ideais para a punição.

O autor buscou fazer um estudo crítico sobre a legislação penal, e abordou com isso as formas de se punir durante sua obra. Ele deixou em seu livro diversos métodos para se estabelecer a melhora no sistema penal, ilustrando assim os melhores meios para a ideal punição.

2.2 Surgimento

Nos primórdios da sociedade, como não se tinha a figura de um Estado detentor de poder para assim punir os cidadãos, os mesmos acabavam por serem punidos de maneiras desproporcionais, onde não era levada com consideração a gravidade do delito por ele cometido.

Existia também a punição por conta da religião, os clãs e tribos por considerarem que determinada pessoa não agia de acordo com a vontade dos Deuses, acabava por punir o cidadão alegando que tais condutas por ele praticadas não agradavam aos Deuses, e por conta disso o mesmo deveria ser punido. Eram levados em conta apenas os sentimentos e as emoções.

Com o passar dos séculos, e a evolução da civilização, têm-se as figuras de “leis” próprias como a “lei de talião” (olho por olho, dente por dente), o Código de Hamurabi, Código de Sólon, Código de Manu e com isso as punições começaram a variar entre as penas de morte e a mutilação.

O Código de Hamurabi procurava dar a pena ao individuo de acordo com sua condição social. As leis da época não eram especificas acerca da prisão. Tão logo ela era utilizada em casos de fuga de escravos, corrupção, dívida rebeliões. Evoluindo um pouco, os povos Gregos utilizavam a prisão como isolamento, e as punições eram feitas de forma publica

O Mercantilismo surgiu com o intuito de modificar as penas privativas de liberdade, instituindo o trabalho como meio de coibir algumas punições, tinham-se então na Alemanha, Holanda e França a figura de casas de trabalhos, para onde eram enviados os cidadãos menos favorecidos e desta forma os mesmos trabalhavam, e a recusa ao trabalho era considerada crime.

O Iluminismo, também contribuiu para a evolução da punição, a pena era tida como uma forma de prevenção e não mais punição como os antigos a interpretavam. Os iluministas não aceitavam as punições degradantes, eles procuravam formas de prevenir que os crimes fossem praticados, surgindo então a figura da pena privativa de liberdade, sendo essa um meio de coibir novas práticas de crimes pelo cidadão e um meio para reabilitá-lo.

Com o passar do tempo, essa concepção iluminista passou a ser a mais utilizada como meio de punição, passando assim a se evoluir e se adequar a realidade de cada País, surgindo assim os aperfeiçoamentos da pena e com isso os encarceramentos.

3.DA LEGISLAÇÃO ACERCA DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA

3.1 Da Legislação Internacional

A primeira vez que se ouviu falar sobre a Presunção de Inocência, foi na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26 de agosto de 1979 que foi proclamada em Paris, mais precisamente em seus artigos 8º e 9º, in verbis:

Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

Esse princípio ganhou mais força quando foi incorporado na Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH da ONU em 1948, quando no corpo de seu documento o artigo XI afirmava que:

1.Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

2.Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso

É importante também, ressaltar a figura do Pacto de San José da Costa Rica, que se uniu a DUDH e os dois juntos são importantes documentos utilizados para assegurar direitos dos cidadãos, o artigo 8º do Pacto diz que:

1.Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2.  Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a.  direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;

b. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c.  concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d.   direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f.   direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g.   direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

 h.   direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

Com isso, por ser o Brasil signatário de tal Convenção Internacional, acabara por incorporar em seu ordenamento jurídico interno, após votação em assembléia geral e 40 anos após a criação da DUDH, a figura do principio da Presunção de Inocência.

3.2 Do Direito Interno

Em 05 de outubro de 1988, surge a figura da Carta Magna, conhecida como Constituição Cidadã, que procurou destinar um capítulo inteiro de seu corpo à proteção do cidadão, e com isso em seu artigo 5º, inciso LVII, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Surgiu então no ordenamento brasileiro a figura da Presunção de Inocência, ou Princípio da não culpabilidade. Posteriormente, em 1992, o Congresso emitiu o Decreto nº27^, assegurando que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de acordo com o artigo 5º § 2º e 3º da CF:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Diante disso, o Brasil passou a ter a figura do artigo 5º inciso LVII e também do artigo 5º § 2º e 3º da Carta Magna, ambos trazendo consigo o Princípio da Presunção de Inocência e reconhecendo, portanto a proteção constitucional aos mesmos.

4. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCENCIA

A presunção de inocência é o status que o cidadão possui antes que seja decretada sua sentença o declarando culpado ou inocente, logo ante que saia sentença transitada em julgado, o cidadão será declarado inocente.

Por conta disso, o acusado não pode produzir provas contra si próprio conforme previsão legal constitucional art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Tem-se então a figura do “in dúbio pro reo” realizado o decido processo legal, sendo todas as provas suficientes, caberá ao Juiz tendo alguma dúvida sobre a culpabilidade, decidir se o acusado será ou não declarado inocente.

O Processo Penal aprecia como sendo inocente quando o acusado não for de fato considerado um condenado, tendo-o então como inocente enquanto não definitivamente não transitar sentença condenatória transitada em julgado. O réu não pode ser punido antes da sentença e nem mesmo ser considerado antecipadamente culpado, tendo então que serem aplicadas as mínimas restrições de direitos possíveis e tomando-se apenas as medidas necessárias já que não se sabe sé o mesmo é de fato culpado ou inocente.

Há ainda, a possibilidade de aplicação de medidas privativas de liberdade, quais sejam elas a prisão, ante as modalidades de prisão cautelar tem: a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão em flagrante, por sentença penal condenatória sem trânsito em julgado e a prisão decorrente de pronúncia. Essas prisões estando de acordo com os princípios constitucionais são aplicáveis, sem estar ferindo o Princípio da presunção de inocência.

Desde que a prisão cautelar, seja medida excepcional que sirva apenas para assegurar o bom andamento do processo, e desde que haja a presença do fummus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo na demora), tem-se uma previsão legal admissível, se seguir todos os requisitos e se for de fato fundamental, já que se perder essas características acaba se tornando uma execução antecipada da pena, ferindo assim o princípio de presunção de inocência.

5.DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A CONDENAÇÃO SEGUNDA INSTÂNCIA

Após 30 anos de Constituição, e após a passagem de 34 Ministros pelo Supremo Tribunal Federal - STF, apenas agora de 2009 até a presente data vem se debatendo sobre a Presunção de Inocência e a prisão cautelar em segunda instância. E desses 34, somente 09 ministros foram contrários a uma eventual execução provisória da pena após a condenação em segunda instância.

5.1 Do Entendimento do Supremo Tribunal Federal

Em 2009, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 4.078-7 de MG, onde se alegava a que a prisão antes do trânsito em julgado fere bruscamente o que está elencado no texto constitucional, onde se aduz que ninguém poderá ser considerado culpado antes de sentença penal condenatória transitada em julgado. O artigo 283 do Código de Processo Penal diz que:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

§ 1^o  As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. 

§ 2^o  A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

A Lei 7.210/84, mais conhecida como Lei de Execuções Penais – LEP, que é uma Lei mais recente, traz em seu corpo entendimento mais recente e divergente do que diz o art. 637 do CPP, como pode-se vislumbrar abaixo:

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares

Art. 637. CPP.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Com isso, a redação da LEP em conjunto com a Carta Magna acaba por desviar as hipóteses de execução da pena antes de se ter a sentença penal condenatória transitada em julgado, têm-se inclusive três emendas que tratam sobre isso, in verbis:

“AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Pena privativa de liberdade. Substituição por pena restritiva de direito. Decisão impugnada mediante agravo de instrumento, pendente de julgamento. Execução provisória. Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF e ao art. 147 da LEP. HC deferido. Precedentes. Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença que a impôs.”

(HC n. 88.413, 1ª Turma, Cezar Peluso, DJ de 9/6/2006).

“HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 147 da Lei de Execução Penal é claro ao condicionar a execução da pena restritiva de direitos ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes.

Ordem concedida.”

(HC n. 86.498, 2ª Turma, Eros Grau, DJ de 19/5/2006).

“EMENTA ‘HABEAS CORPUS’ – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXECUÇÃO DEFINITIVA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –

PEDIDO INDEFERIDO. – As penas privativas de direitos somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas,a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem,

para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou. Lei de Execução Penal (art. 147). Precedente.”

(HC n. 84.859, 2ª Turma, Celso de Mello, DJ de 14/12/2004).

 O relator do HC acima citado foi o Ministro Eros Grau, que foi favorável ao HC com a justificativa de que o STF está a serviço da Constituição Federal, e logo, a mesma deverá ser respeitada e seguida assim como seu texto dispõe. Por sete votos a quatro, os ministros acabaram por deferir o pedido de condenado para recorrer a tribunais superiores em liberdade.

É de suma importância ressaltar que tal entendimento do Supremo Tribunal Federal, não interfere em nada no artigo 312 do Código de Processo Penal, e que as prisões, desde que sejam decretadas para garantia da ordem pública ou da instrução processual.

O grande problema do Judiciário brasileiro é a morosidade, às vezes o acusado passa muito tempo preso, sem a comprovação de fato de sua culpa, à espera da sentença, sendo que poderia aguardar em liberdade a sentença que pode declará-lo inocente ou culpado. Já dizia Ruy Barbosa que “Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”, e às vezes é mais “justo”, é preferível deixar um criminoso solto, que um inocente preso, cumprindo uma pena que não é sua.

Diante disso, o STF novamente reiterou que o Princípio é de Presunção de Inocência, e que por conta disso não pode haver pré julgamentos sem de fato se ter certeza de que o acusado é realmente culpado, ou seja, não se pode alegar a condenação sem uma sentença penal condenatória transitada em julgado, evitando assim que inocentes sejam considerados culpados.

Posteriormente, após esse entendimento por parte do STF, surgiu em fevereiro de 2018, o Habeas Corpus nº 152752/PR – Paraná, do ex Presidente Luis Inácio Lula da Silva, de relatoria do Ministro Edson Fachin.

Em 22 de março, ocorreu a votação em plenário, onde foi negado por maioria dos Ministros o pedido de habeas corpus do ex Presidente. Sendo voto vencido apenas os Ministros Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski, os demais Ministros da casa acompanharam o voto do relator. O Ministro relator alegou que:

“Não houve, ao menos até o momento, revisão plenária em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Seria possível dizer que haveria ilegalidade ou abuso de poder num ato imputado como coator no qual é seguida a jurisprudência majoritariamente dominante no STF?”]

“Nessa perspectiva, não depreendo que ato coator colida com a lei, tampouco que represente abusividade. Ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a determinação emanada do TRF-4ª, limitou-se a proferir decisão compatível com a jurisprudência desta Suprema Corte e que, por expressa imposição legal, deve manter-se íntegra, estável e coerente“

Ademais, se tem duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADC número 43 e 44 a espera de julgamento no Supremo, portanto até que as mesmas sejam julgadas não se pode falar em ilegalidade.

5.1 Da Constitucionalidade Alegada

Nesses últimos anos, muito se tem discutido em torno de uma possibilidade ou não, de se haver a prisão antes da sentença transitada em julgado, e essa questão não está se limitando apenas ao caso do ex Presidente Lula, mas sim em torno de inúmeras outras pessoas que passam por injustiças diárias por conta do não cumprimento da Constituição Federal.

Uma grande evidência dessa discussão acabou virando o principal objeto de duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, a ADC nº 43 interposta pelo Partido Ecológico Nacional – PEN e a ADC nº44 interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB.

Ambas buscavam coibir uma espécie de precedente criado pelo julgamento do HC 126.292, que apesar de não possuir eficácia erga omnes, estava sendo utilizado como parâmetro para outras decisões. Com isso, o intuito é de que seja reconhecido de fato, a validade e a eficácia do artigo 283 do CPP que em conjunto com o artigo 5º LVII da Carta Magna enfatizam e dão ainda mais força ao Princípio de Presunção de Inocência.

Até o presente momento, as duas ADC’s estão à espera de julgamento, portanto não se sabe ao certo como ficará o entendimento do Supremo, visto que de 2009 até a presente data já ocorrem diversas mudanças de entendimento. Faz-se necessário aguardar que as ações sejam julgadas e com isso analisar o futuro que o STF dará para todos esses acusados que padecem desse principio.

6.CONCLUSÃO

O Princípio da Presunção de Inocência tem enorme importância no ordenamento jurídico, de forma que uma interpretação equivocada do mesmo pode acarretar sérios prejuízos a um acusado que no futuro poderá vir a ser tido como inocente.

Ademais, trata-se de um Princípio Constitucional, tido como clausula pétrea, vez que está presente no corpo da Carta magna, mas precisamente em seu artigo 5º intitulado como “Dos Direitos e garantias Fundamentais”, portanto compreende-se que o Princípio é de Inocência, logo até que seja de fato realmente provado o contrário, ninguém poderá sofrer condenações.

O que se têm de fato é uma demora do Judiciário em julgar os inúmeros processos e com isso muitos acusados acabam por ficar presos esperando uma sentença que poderá comprovar que ele é inocente.

O Supremo Tribunal tem tido entendimentos que acabaram por se divergir nesses últimos anos, primeiro entende ele que sim, o acusado deverá de fato, aguardar a sentença condenatória em liberdade tal qual aduz a constituição. Porém, posteriormente, o mesmo supremo que entendeu tal questão, acaba por “voltar” em eu entendimento e permite que o acusado seja preso antes que saia sua sentença, isso causa uma grande insegurança jurídica, uma vez que inocentes podem acabar sendo punidos.

A grande esperança é que, com o julgamento das ADC’s tenha-se um entendimento solidificado e que o mesmo tenha uma eficácia erga omnes, e que com isso a morosidade do judiciário diminua. Porém, até que as ADC’s sejam de fato julgadas, não se pode falar em Presunção de Inocência, visto que o texto constitucional não está sendo seguido por aqueles que tem como dever guardar a Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 44 – Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986065/>. Acesso em: 20 de maio de 2018.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 43 – Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986729/>. Acesso em 20 de maio de 2018.

O FUTURO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS MÃOS DO STF – Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-abr-09/daniel-burg-futuro-presuncao-inocencia-maos-stf/>. Acesso em: 20 de maio de 2018.

O NOVO PARADIGMA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: A INTERPRETAÇÃO DO STF E A ANALISE TÉCNICA DA DOUTRINA – Disponível em: < https://www.lex.com.br/doutrina_27624236_O_NOVO_PARADIGMA_DA_PRESUNCAO_DE_INOCENCIA_A_INTERPRETACAO_DO_STF_E_A_ANALISE_TECNICA_DA_DOUTRINA.aspx/>. Acesso em: 21 de maio de 2018.

ANEXO A – AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE nº 43

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 43

Dispositivo Legal Questionado

    Art. 283 do Decreto-Lei n° 3689 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) alterado pela Lei n° 12403, de 2011.

    Decreto-Lei n° 3689, de 03 de outubro de 1941

                                            Código de Processo Penal.

     Art. 283 - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por  ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária  competente, em  decorrência  de

sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação  ou  do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão  preventiva.  (Redação  dada

pela Lei nº 12403, de 2011).

     § 001° - As medidas cautelares previstas neste  Título  não  se  aplicam  à infração a que não for isolada, cumulativa  ou  alternativamente  cominada  pena

privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12403, de 2011)

     § 002° - A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e  a  qualquer  hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade  do  domicílio.  (Incluído

pela Lei nº 12403, de 2011).

Fundamentação Constitucional

- Art. 005°, LVII

Decisão Monocrática da Liminar

     Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferindo à cautelar, o julgamento foi suspenso. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Falaram pelo requerente Partido Ecológico Nacional - PEN, o Dr. Antônio Carlos de Almeida Castro; pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo Zortéa; pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do  Rio  de Janeiro, a Dra. Thaís dos Santos Lima; pelo amicus curiae  Instituto  Brasileiro De Ciências Criminais - IBCCRIM, o Dr .  Thiago Bottino; pelo amicus  curiae Associação dos Advogados de São Paulo - AASP, o Dr. leonardo Sica;  pelo  amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa, o Dr .  Fábio Tofic Simantob; pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo, o Dr. José Horácio Ribeiro; pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas - ABRACRIM, o Dr. Elias  Mattar  Assad ;  pelo  amicus  curiae  Instituto  Ibero Americano de Direito Público  Capítulo  Brasileiro  -  IADP ,  a  Dra .  Vanessa Palomanes, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.

     - Plenário, 01.09.2016.

     O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros  Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.

     - Plenário, 05.10.2016.

     - Acórdão, DJ 07.03.2018.

Ementa

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.

2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP.

4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas as decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula.

5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir.

6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.

7.Medida cautelar indeferida.

ANEXO A – AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE nº 44

AÇÃO DELCARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 44

Dispositivo Legal Questionado

- PREVENÇÃO ADC 43

    Art. 283, "caput" do Decreto-Lei n° 3689 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) alterado pela Lei n° 12403, de 2011.

    Decreto-Lei n° 3689, de 03 de outubro de 1941

                                            Código de Processo Penal.

 Art. 283 - Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária  competente, em  decorrência  de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação  ou  do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão  preventiva.  (Redação dada pela Lei nº 12403, de 2011).

Fundamentação Constitucional

- Art. 005°, LVII e LXI

- Art. 097

Decisão Monocrática da Liminar

     Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferindo a cautelar, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo requerente Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, o Dr. Juliano Breda; pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo Zortéa; pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o Dr. Rafael Muneratti; pelo amicus curiae Instituto Brasileiro De Ciências Criminais - IBCCRIM, o Dr. Thiago Bottino; pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo - AASP, o Dr. Leonardo Sica; pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa, o Dr. Fábio Tofic Simantob; pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo, o Dr. José Horácio Ribeiro; pelo amicus curiae  Associação  Brasileira  dos  Advogados Criminalistas - ABRACRIM, o Dr. Elias Mattar Assad; pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro - IADP, a  Dra .  Vanessa Palomanes; pelo amicus curiae  Instituto dos  Advogados  Brasileiros -  IAB,  o  Dr. Técio Lins e Silva, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo  Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral  da República.  Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski.

     - Plenário, 01.09.2016.

     O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.

     - Plenário, 05.10.2016.

     - Acórdão, DJ 07.03.2018.

Ementa

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.

1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.

2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP.

4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas as decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula.

5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir , mas, tão somente, no momento de punir.

6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível.

7.Medida cautelar indeferida.