PEDRO HENRIQUE DE CARVALHO SILVA ALONSO[1]

(coautor)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo apresentar uma visão comparativa sobre a decisão judicial nas famílias da Common Law e da Civil Law. A partir desse objetivo, o estudo das origens e conceitos foram abordados. Foi dada ênfase às principais características das famílias jurídicas e, posteriormente, às semelhanças e diferenças que apresentam quanto às decisões judiciais. A análise central realizada adveio do questionamento quanto a utilização de casos anteriores como parâmetro para julgamento, na Common Law com a teoria do stare decisis e na Civil Law com os precedentes. A partir disso, buscou-se responder o questionamento se a utilização desses reflete uma aproximação entre as famílias jurídicas ou se, na realidade, são teorias distantes. O estudo utilizou a metodologia de pesquisa bibliográfica, conjuntamente com análise documental e legislativa. Como conclusão, em especial, ao tratar-se da Civil Law a partir do ordenamento jurídico brasileiro, entendeu-se que há apenas uma aparente aproximação entre as famílias jurídicas.

Palavras-chave: Decisão Judicial. Common Law. Civil Law. Stare Decisis. Precedentes.

ABSTRACT: The present research sought to present a critical view of the judicial decision in Common Law and Civil Law families. From this objective, the study of origins and concepts were approached. Emphasis was placed on the main characteristics of legal families and, subsequently, on the similarities and differences they present in relation to judicial decisions. The central analysis carried out came from the questioning of the use of previous cases as a parameter for judgment, in Common Law with the theory of stare decisis and in Civil Law with precedents. Based on this, we sought to answer the question of whether the use of these reflects an approximation between legal families or if they are distant theories. The study used the methodology of bibliographic research, together with legislative document analysis. As a conclusion, especially when dealing with Civil Law from the Brazilian legal system, it was understood that there is only an apparent approximation between the legal families.

Keywords: Court Decision. Common Law. Civil law. Stare Decisis. Precedents.

INTRODUÇÃO

O presente estudo inicia-se com uma análise das classificações acerca das famílias jurídicas. Destaca-se que a relevância da pesquisa científica parte do entendimento dos elementos utilizados para delimitação do tema. Sendo assim, foram expostas teorias diversas, mas destacou-se entre elas a relativa às famílias jurídicas da Common Law e da Civil Law, pois à esta pertencente o ordenamento jurídico brasileiro e àquela outros ordenamentos jurídicos dos quais adotam os precedentes judiciais, que serão tema de aprofundamento.

As famílias jurídicas representam além de sistemas diversos, reflexos da cultura, da civilização e da organização política e social de determinada sociedade, resumindo-se como tradições jurídicas diversas. Assim, com o objetivo de compreensão, busca-se aprofundar suas origens históricas. Em realce, apresentar-se-á a Common Law a partir dos principais acontecimentos históricos da Inglaterra e a Civil Law diante do direito romano.

Ao estudar a Common Law, identificar-se-á o seu desenvolvimento como direito público, pois derivou essencialmente do direito aplicado pelos reis e do direito consuetudinário, que posteriormente foi substituído pelo precedente judicial. Por sua vez, a Civil Law desenvolveu-se consagrando a suprema ficção da Lei como vontade geral.

Diante do estudo, a clarificação das origens das famílias jurídicas refletirá a diferenciação em suas fontes jurídicas e modo de aplicá-las. Nesse sentido, a teoria predominante da Common Law, a stare decisis, merecerá destaque. Bem como, na Civil Law, a ampliação do uso da jurisprudência e a súmula vinculante.

A partir da utilização dos casos anteriores como parâmetro é difundida uma falsa aproximação entre as famílias jurídicas, conteúdo esse que será pormenorizado ao entender a evolução de cada família jurídica, as principais fontes e, em especial, a latente diferença na aplicação dos precedentes. Portanto, a resposta ao questionamento proposto será desenvolvida como resultado da compreensão dos pontos acima expostos.

Frisa-se que o escopo não é pormenorizar as teorias da decisão, mas é tão simplesmente entender se o âmago da Common Law, qual seja a reflexão acerca do caso concreto sub judice, é analisada no sistema brasileiro, ou, pelo contrário, se o que se está vendo é somente a substituição da Lei pela Jurisprudência, deixando de lado o case.

Em face de uma abordagem reflexiva, a pesquisa utilizou a metodologia teórica, documental e legislativa. Pautou-se, em sua maioria, por revisão bibliográfica de literatura técnica especializada, na qual foram abordados livros, artigos, periódicos e teses.

1 SISTEMAS JURÍDICOS: BREVE ANÁLISE

Em torno do estudo proposto acerca decisão judicial no ordenamento da Common Law e no ordenamento da Civil Law, cabe esclarecer o conceito e as noções iniciais relativas ao tema. Assim, entende-se sistema jurídico, em sentido estrito, como ordenamento jurídico e, em sentido amplo, como compreensão ampla de fatores que interagem com a estrutura normativa, como sociais, políticos, econômicos, históricos, culturais e religiosos. Os ordenamentos jurídicos, ao apresentarem características comuns relevantes, são agrupados em uma classe homogênea com finalidades heurísticas que resultam nas famílias jurídicas[2].

Ainda que, conforme Pegoraro, o conceito de família jurídica não se mostre “suficiente para explicar todas as realidades e, em particular, não explica a classe das democracias liberais, que compreende tanto o Common Law quanto o Civil Law, como também outras famílias”[3], reconhece que conservam sua utilidade científica a medida em que oferecem clarificação quanto aos fenômenos jurídicos diante dos diversos entrelaçamentos da experiência jurídica. No mesmo sentido, Ugo Mattei afirma: “It provides the intellectual framework of the law and it makes the law's complexity more manageable”[4]. Portanto, a importância da existência do Direito Comparado, como direito-ciência, enfatiza o estudo do Direito, enquanto sistema normativo, como reflexo de uma cultura e civilização de um povo[5].

As famílias jurídicas, portanto, são classificadas pela doutrina de diversas maneiras segundo os elementos determinantes utilizados para a sistematização dos ordenamentos jurídicos, como as que assumem parâmetro absoluto e exclusivo, as que introduzem o parâmetro da relatividade, mas conservam como atributo deste a exclusividade e as que adotam critérios de prevalência e da não exclusividade.

A partir do pressuposto de que cada organização social é uma organização judiciária e baseado no critério de prevalência (fuzzy), Ugo Mattei agrupa os sistemas jurídicos em três famílias jurídicas: (i) a família da hegemonia profissional (rule of professional law); (ii) a família da hegemonia política (rule of political law) e (iv) a família da hegemonia tradicional (rule of tradicional law)[6]. Relevante para o presente estudo é a família fundada na rule of professional law, pois inclui os grupos de civil law e common law. O autor entende que as principais características de tais ordenamentos jurídicos para serem classificados como ramos da mesma família jurídica são o fato de que o componente técnico-jurídico ser distinto do componente político e a estrutura conceitual do direito ser secularizada e, portanto, a submissão dos governantes e dos governados à lei. Por sua vez, à família da hegemonia política, marcada por condição temporal, pertencem ordenamentos jurídicos em fase de transição, nos quais os momentos político e jurídico coincidem. A última família, da hegemonia tradicional, reúne os ordenamentos em que não há separação entre direito e tradição religiosa ou filosófica, prevalecente à área oriental.

Outra classificação relevante, proposta por René David, subdivide os ordenamentos jurídicos em quatro famílias ou sistemas. O autor salienta, entretanto, que não há consenso para estabelecer os elementos definitivos para a divisão e que cada classificação depende da perspectiva mundial ou regional e, ainda, da prospecção do direito público, privado ou criminal[7]. São elas: (i) o sistema romano-germânico (Civil Law); (ii) o sistema da Common Law; (iii) o sistema dos direitos socialistas (que compunham a denominada Europa do Leste, capitaneados pela URSS, até a Queda do Muro de Berlim e o esfacelamento daquela) e (iv) outras concepções da ordem social e do direito, como o direito muçulmano, indiano, direitos do Extremo Oriente, direito judaico, direitos da África e de Madagáscar, de forte componente ligado à religião[8].

Em virtude da comparação proposta, faz-se necessária breve análise histórica para a compreensão do tema, pois “mais do que uma análise de sistemas jurídicos, em verdade, está se realizando uma comparação entre tradições jurídicas”[9].

2 AS ORIGENS DA COMMON LAW E DA CIVIL LAW

Inicialmente, rememora-se que Common Law alude ao sistema da família dos direitos que receberam a influência do direito da Inglaterra e; a partir da denominação que seus doutrinadores conferiram, a Civil Law alude ao sistema da família dos direitos romano-germânicos[10]. Quanto a utilização do termo Common Law, Soares[11] esclarece que, ainda que tenha nascido na Inglaterra, não pode ser entendido como sistema inglês, pois aplicado a vários países; nem como britânico, pois remete a Grã-Bretanha, o que inclui a Escócia e essa pertence a família romano-germânica (Civil Law); nem com anglo-saxão, porque esse designa o sistema dos direitos que regiam as tribos, antes da conquista normanda da Inglaterra, portanto, anterior à criação da Common Law naquele país.

A família da Common Law, como exposto, originou-se na Inglaterra, entretanto, há muito é aplicada e desenvolvida em demais nações. Ressalva importante acerca da diferença que pode ser vista entre os países em que originaram a Common Law, especialmente aplicada na Inglaterra e na Irlanda, e os países que importaram ela, que são países fora da Europa, como Estados Unidos e Canadá, os quais desenvolveram autonomia em relação àquela[12]. O estudo dessa família será baseado em sua formação e, portanto, ao desenvolvido na Inglaterra.

O direito consuetudinário é comumente relacionado à família da Common Law, pois tinha como norma e como fator de organização social os costumes. Na Inglaterra, coexistiram normas de origem germânica e normas de direito romano e canônico, bem como, posteriormente, normas advindas da conquista normanda.

A origem do Direito, nesse contexto, foi relacionada ao poder real, sendo que era desenvolvido como sistema nos casos em que a paz era ameaçada ou então quando a intervenção real era necessária, por isso, essencialmente desenvolveu-se como direito público[13]. A partir da conquista normanda, o Direito foi utilizado como instrumento de governo[14].

A unidade política se deu a partir de Guilherme, o Conquistador, que unificou o direito e, portanto, restou conhecido como “direito comum” (Common Law). A partir de então, o costume continuou como fonte, porém era baseado no comportamento dos juízes e não mais no comportamento popular[15]. Nesse momento de unificação, que culminou no compromisso obtido em Westminster, em 1285, o sheriff ocupou importante papel ao ser o responsável por assegurar a efetividade e executoriedade das decisões reais, mas o principal instrumento foi o writ[16], que era uma ação nominada e com fórmulas fixadas pelos costumes, que correspondia à obtenção de um remédio adequado à situação.

É possível analisar que, posteriormente, o direito inglês foi regulado por 4 sistemas: Common Law, Law Merchant, Direito Canônico e Equity. A última, traduzida como equidade, decidia mais com base em normas morais do que jurídicas[17] e caracterizava-se por ser um recurso voltado à autoridade diante da injustiça de flagrantes casos concretos, que eram despachados pelo chanceler, encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão[18]. Assim, diferenciava-se do Common Law, pois esse apresentava maior comprometimento com o rigor iuris e o poder discricionário do magistrado era afastado; enquanto para a Equity, a legislação posta não era sua fonte, mas sim a consciência fundamentada em caráter discricionário. Apenas em 1873 com o Judicature Act (Lei de Organização Judiciária) que Equity e Common Law foram conciliados e reestruturou-se o sistema judiciário inglês, sendo abolidos os antigos tribunais e substituídos pela Supreme Court of Judicature. Após a Revolução Francesa (ocorrida nos anos 1789 e 1799), o vértice judiciário coincidiu com o parlamento, o que resultou em um direito feito pelos juízes.

Atualmente as fontes do direito britânico são, em ordem crescente de importância, o costume, a lei e os precedentes jurídicos.[19] Apesar de os usos locais continuarem existindo, o costume geral como fonte de direito foi substituído pelo precedente judicial. A legislação, por sua vez, é interpretada de modo restritivo, pois a principal fonte é o precedente jurisprudencial. Assim, as decisões de casos análogos àquele em exame contêm o direito vigente em forma não codificada; ainda, se ressalta que um único julgado é considerado como precedente obrigatório, pois declara a existência de uma norma jurídica[20].

Ainda nesse tópico, é preciso entender o modelo da Civil Law, o qual é ligado à tradição romano-germânica, sendo que a partir da ideia de segurança jurídica privilegia-se mais o Direito Escrito, em detrimento de um Direito Construído, a partir dos costumes, como se percebeu no modelo acima explicado. Assim, o modelo da Civil Law passa por uma análise histórica do Direito Romano, pois desde à época bizantina, através da Idade Média, do Renascimento e do Iluminismo, as relações entre os indivíduos foram dirigidas pelo Corpus Justiniano, exaltado a ponto de ver nele a própria razão colocada por escrito (ratio scripta).^[21]

As obras editadas durante a baixa idade média expressavam o Direito basilar da época e se subdividiam em 4 (quatro), em suma, era o Digesto, Código, Instituições e, por fim as novelas, a qual são entendidas como a atualização das outras 3 (três) obras.[22] Somente com a redescoberta dessa compilação, ocorrida na Idade Média, encontrou-se um nome que abrange todas as quatro partes: para ressaltar seu caráter unitário em relação à jurisprudência romana clássica e ao direito bárbaro, falou-se, assim, em um Corpus Juris Civilis.[23]

Pode-se, portanto, entender que a solidificação de um sistema que seria pautado na segurança jurídica tem seu arcabouço teórico ligado aos documentos erigidos no estudo do Direito Romano. É preciso acrescentar ainda que a tradição da Civil Law está atrelada a fontes diversas do Direito Romano, como o Direito Canônico, Direito Comercial, as revoluções e a ciência do Direito; de modo que se pode dizer que o que ocorreu foi um emaranhado de documentos que compuseram a o fenômeno jurídico estudado.

Frisa-se, contudo, que é no século XIII que ocorre a formação de um sistema propriamente dito, advindo do Renascimento Cultural da Europa, bem como do estudo e sistematização das universidades, com os glosadores e comentadores.[24] Diante disso, do século XII em diante, as universidades passaram a estudar o Direito Romano como um Direito que exprime a justiça, culminando com o desenvolvimento de uma ciência do Direito pelas universidades, direito este que era teórico e erudito.[25]

Esse movimento diminui muito o arcabouço das fontes do Direito, ao passo que houve clara mitigação da influência do Direito Canônico e do Jus Commune, aliado ao fato que o Estado começa a exercer o papel principal de produção do Direito, sucumbindo, inclusive, o costume da seara jurídica.[26]

Nesse sentido, percebe-se que surge a partir do século XVIII a ideia de um Direito Unificado, que substitui o sistema pluralista de fontes do direito por um único texto legislativo completo e de valor geral. O que culmina com o início das codificações, sendo esse o resultado de séculos de mudanças iniciadas com o estudo do Direito Romano.

Pensar no contexto histórico da Civil Law é perceber as revoluções próprias do século XVIII, aliadas ao fato de que se constrói um sentimento de busca por um sistema que pudesse conter abusos e preservar a igualdade, baseado num modelo racional, porquanto fixa-se o entendimento de que a Lei deve ser geral (para todos, independente da classe que o cidadão ocupa) e abstrata (aplicada ao caso concreto), a fim de que as decisões judiciais fossem externalizadas de forma imparcial, ao ponto de que se dizia que “o Juiz é a boca da lei”[27].

Vigora então, conforme se analisa pelo recorte histórico, o primado da lei sobre toda manifestação jurídica e, portanto, uma hierarquia que coloca todas as outras fontes em degraus inferiores, tirando sua autonomia e vitaliciedade, consagrando a suprema ficção da Lei como vontade geral.[28]

Em suma, de forma elucidativa, pode-se entender a essência da Civil Law, nas palavras de Paolo Grossi:

A cifra aqui assinalada e sublinhada não é expressiva de um desenvolvimento mundial da modernidade jurídica e nem mesmo da inteira europa; é, ao contrário, uma cifra que diz respeito exatamente aos Estados do continente europeu, onde os efeitos da Revolução Francesa se fazem sentir incisivamente, onde impera o estatalismo jurídico e onde, cedo ou tarde, o direito sofre a redução sistematizadora, mas também ossificadora da codificação.[29] 

 O autor ainda é mais preciso na sua explanação quando centraliza o auge da Civil Law na Revolução Francesa, visto que a partir desse momento histórico, inicia-se o movimento de codificação na Europa, de modo que fica claro que os países adeptos desse sintagma jurídico são os grande Estados da Europa Continental, com o imenso apêndice de suas colónias tornadas novos Estados independentes mais tarde, no curso dos séculos XIX e XX, porquanto é nesses respectivos países que se impõe a cifra estatista e legalista.[30]

A partir de uma análise da Civil Law e da Common Law, verifica-se que aquele está pautado na ânsia de se estabelecer a segurança jurídica no Estado, visto que oriundo de revoluções, declarações de independência ou codificações, ao passo que este tem como gênese a continuidade da tradição, sem rompimentos históricos, como se verifica na Inglaterra, propagadora do Direito Costumeiro até os dias atuais.[31] Estefânia Maria de Queiroz elucida bem a questão:

Diferente do civil law, no qual a autoridade da lei está na autoridade de quem a promulgou, no common law a autoridade do direito está em suas origens e em sua geral aceitabilidade por sucessivas gerações. Por essa razão admite-se a autoridade do direito construído jurisprudencialmente.[32]

Com isso, cumpriu-se o estudo proposto sobre ambos os sistemas jurídicos, a fim de perceber a diferença prática e histórica. Faz-se necessário, diante do escopo do presente trabalho, a análise do instituto da stare decisis e dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro.

3 STARE DECISIS E PRECEDENTES JUDICIAIS

A busca na Civil Law foi essencialmente estabelecer o primado da segurança jurídica, por meio da Lei. A dúvida que surge é se na Common Law há estabilidade jurídica nas decisões, ao passo que se está diante de um sistema que não previlegia a norma escrita, mas a análise do caso concreto e do costume. Diante desse ponto de questionamento foi necessário se desenvolver, na tradição do Common Law, a doutrina da stare decisis, como forma, inclusive, de dar certeza ao sistema jurídico, porquanto culmina por ser um aparato lógico de um sistema de Direito jurisprudencial.

O marco temporal da gênese do instituto estudado, remonta ao caso Mirehouse vs. Rennell, de 1833, no qual o juiz James Parke se mostrou favorável à aplicação dos precedentes, em prol da uniformidade e segurança:

Our common-law system consists in the applying to new combinations of circumstances those rules of law which we derive from legal principles and judicial precedent; and for the sake of attaining uniformity, consistency and certainty, we must apply those rules, where they are not plainly unreasonable and inconvenient, to all cases which arise; and we are not at liberty to reject them, and to abandon all analogy to them, in those to which they have not been judicially applied, because we think  that the rules are not as convenient and reasonable as we ourselves could have devised.[33]

O surgimento, portanto, da ideia de que a soberania das decisões anteriores devem ser paradigma para as posteriores tem início, de modo que vários pormenores específicos que também a doutrina do stare decisis começam a aparecer. Nesse sentido, é preciso lembrar das Law Reports, que nada mais são que o relatório de casos concretos, usado no sistema de precedentes judiciais; de modo que nos relatos compreende-se os fatos de cada caso e as razões, ou seja, expõem-se os fundamentos dados ao julgamento pela corte.[34]

Insta salientar que hoje os relatórios são elaborados em papel por advogados e, após, aprovados pelo tribunal[35], mas também as Law Reports excluem aqueles casos em que foram decididos sem oposição, pois identificar a razão de decidir do caso concreto sem debates orais torna-se mais restrita, de modo que não é possível vincular com casos futuros. Assim, o objetivo é perceber os casos em que se introduz um novo princípio ou uma nova regra, bem como nos casos em que houve uma alteração de entendimento, entre outros pontos cruciais que posteriormente podem ser usados para subsidiar as decisões, nas quais o caso concreto tenha similitude.[36]

Seguindo essa lógica, é nítido que o corpo de precedentes disponíveis para ser considerado em qualquer sistema jurídico representa, assim, uma acumulação de conhecimento do passado. Não é sempre que existe uma perfeita equivalência entre um novo caso e algum precedente. É mais provável que, para cada caso novo, um conjunto de decisões prévias garanta alguns modelos similares que possam ser adotados ou adaptados para solucionar o problema que se enfrenta atualmente.[37]

Não há como olvidar, a partir do exposto até aqui que a doutrina do stare decisis é a aquela em que há nítido respeito às decisões judiciais tomadas anteriormente por outros tribunais. Diversamente do que ocorre na Civil Law, uma única decisão dos tribunais deve ser respeitada, conhecida pela doutrina como precedente individual obrigatório[38], teoria corolária da stare decisis.

Aprofundando a teoria da stare decisis, verifica-se que existe a subdivisão em vertical e horizontal. A primeira representa aquela em que um tribunal superior vincula a decisão em relação aos agentes jurídicos inferiores, ao passo que a segunda se dá no âmbito da estabilidade das decisões dentro do mesmo âmbito hierárquico.[39] Ademais, é preciso expor a natureza coercitiva da doutrina estudada, porque se um juiz se recusa a aplicar o precedente ao caso ao qual está vinculado é possível que ele perca o seu cargo. No entanto, percebe-se no modelo da Common Law que o que impele o juiz é muito mais a reprovação moral de outros juízes, do que eventual receio de receber a punição.[40]

Aqui, verifica-se um ponto crucial, pois é possível observar na realidade jurídica brasileira uma tentativa de estabelecer um sistema jurisprudencial que garanta estabilidade nas decisões jurídicas, vide a criação do instituto da súmula vinculante e dos precedentes no Código de Processo Civil. No entanto, ainda que diante de tais instrumentos, percebe-se um dissenso no momento de tomadas de decisões, sendo perceptível o desrespeito à instância judiciária superior.

A partir desse ponto, faz-se mister avançar no presente artigo, a fim de esclarecer como a realidade do Common Law tem sido internalizada no Direito doméstico. A ampliação da utilização de casos anteriores como parâmetro de julgamento no ordenamento jurídico brasileiro atende aos princípios expostos no artigo 927, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, quais sejam: a segurança jurídica, a proteção da confiança e da isonomia.

Em primeira análise, o objetivo de utilização das súmulas vinculantes e da jurisprudência mostra-se favorável, tanto a partir dos princípios expostos, como também para celeridade processual em face de eficiência quantitativa e para evitar a multiplicidade de processos com causas repetitivas. Nesse sentido, a Resolução nº 325, de 29 de junho de 2020, impõe que haverá imposição de metas nacionais anuais reguladas pelo ato do presidente do CNJ para aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, o que reflete diretamente em uma fiscalização de produtividade.[41]

Entretanto, em sentido contrário, analisa-se que a importação da Common Law da utilização de julgamentos anteriores não se deu de forma absoluta, acarretando má utilização e desvirtuamento da própria finalidade. Isso porque o adotado no ordenamento jurídico brasileiro assemelha-se mais a uma cultura de ementas à cultura de precedentes.[42]

Torna-se mais clara a ideia que se pretende expor, quando se pensa que a finalidade da criação da súmula no Brasil, em 1963, era de organização e facilitação das tarefas judicantes, ao permitir consulta aos julgados anteriores. Contudo, a partir das reformas no Código de Processo Civil de 1973, assim como com as alterações na Constituição e, até mesmo, com a positivação do Código de Processo Civil de 2015, a súmula, ao invés de método de trabalho, passou a possuir finalidade que antes não possuía, qual seja, dar poder ao juiz de julgar liminarmente o pedido e ser fundamento impeditivo de recurso.^[43] Portanto, o que se está a refletir é que, muito embora se tenha dado a aparência de que os institutos processuais estejam vinculados a Common Law, percebe-se que o formato e o modo de construção do raciocínio não modificou, de modo que houve apenas a mudança do método de subsunção da lei para o método de subsunção de decisões judiciais.

Os precedentes na Civil Law, diante de sua estrutura pragmática[44] , conforme abordado anteriormente, têm seu valor pelo conjunto de outras decisões proferidas no mesmo sentido, demonstrando haver certo consenso sobre a matéria posta em discussão.[45] Por sua vez, a jurisprudência na Common Law, a partir de uma estrutura lógico-semântica[46], reflete fórmula genérica advinda de um caso concreto para que seja utilizada em outros, porém diante dos enunciados não se analisa o contexto e as demais implicações jurídicas em que tal foi formulado.

A própria forma de raciocínio dos membros de sistemas de Civil Law e da Common Law demonstra a assimilação do modo de julgar ser controvertida, pois aqueles são baseados a partir dos princípios para os exemplos, e os membros do Common Law seguem dos exemplos em direção aos princípios.[47] Soares afirma que a questão é de método, pois no Civil Law a primeira leitura é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência; enquanto no Common Law primeiro buscam os cases e, caso constatada uma lacuna, recorre-se à lei escrita.[48] Portanto, conforme Scheleder e Noschang, “a diferença entre os sistemas não está somente na fonte das regras jurídicas, mas principalmente na forma como condicionam o modo de pensar do jurista”[49].

A utilização da jurisprudência e das súmulas vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro necessita seguir os parâmetros de legitimidade para validade. Assim, destaca-se a importância da fundamentação, princípio exposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, que confere um direito ao cidadão acerca da ciência dos motivos e um dever do magistrado de expor seu raciocínio construtivo no caso em concreto, pois, conforme Sérgio Nojiri, ao mesmo tempo em que é um consectário de um Estado Democrático de Direito, é também uma garantia.[50]

Ainda sobre esse ponto, é possível analisar a emenda constitucional nº 45/04, a qual criou o instituto da súmula vinculante, acrescentando ao texto da Lei Maior o artigo 103-A. A partir dessa mudança na Carta Magna o enunciado sumular editado pelo Supremo Tribunal Federal, na condição de vinculante, passa a ser de observância obrigatória para os demais juízes e tribunais, bem como para Administração Pública, sob pena de reclamação direta ao Pretório Excelso.

Nesse sentido, o artigo 927, do Código de Processo Civil, determina que os juízes e tribunais deverão observar as decisões anteriores. Entretanto, o artigo 489, V, do mesmo código, dispõe que não será considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Observa-se assim que o próprio ordenamento jurídico brasileiro reconhece que as súmulas e a jurisprudência são parâmetros a serem seguidos nas decisões judiciais. Entretanto, a mera replicação do enunciado não é válida, sendo necessário a fundamentação, bem como a aplicação conjunta da lei; além de também ser necessária a motivação para a não aplicação de um enunciado jurisprudencial.

O ordenamento jurídico brasileiro, como pertencente à família jurídica da Civil Law, esbarra-se na controvérsia da falta de uniformidade das decisões. Em face desse problema, buscou-se adaptar à dinâmica de precedentes, sistemática advinda da Common Law. Porém, ao invés de clarificar a questão, tornou-a maior ao aplicá-los de modo genérico, sem nenhuma argumentação dos aspectos essenciais do caso sub judice^[51] e, portanto, sem a correta subsunção do caso concreto ao paradigma, ampliando a insegurança jurídica.

Um ponto importante que precisa ser analisado é o fato de que, notoriamente, pelo fato de um sistema jurisprudencial ter como ponto inicial para a discussão jurídica o caso concreto em si, dá-se mais importância ao que se vislumbrou no exame das provas e fatos, no início do processo, ao passo que se torna claro que a vinculação jurisprudencial se opera muito mais de baixo pra cima, porquanto o processo em sua gênese tem muito mais contato com as especificidades do case. Acresce-se, ainda, que o sistema brasileiro possui um nítido distanciamento da prova, quando se está diante de um caso que tramita nos tribunais superiores, prova disso é a súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, pode-se dizer que a tentativa de importação de modelos institucionais da Common Law, sem entender a perspectiva inerente de um país culturalmente pertencente à tradição civilista, culmina por erradicar com a essência da função jurisdicional, uma vez que a jurisprudência passa a operar arbitrariamente, de cima pra baixo, autoritariamente, é o que esclarece Lenio Streck, ao comentar sobre a proposta revisional das súmulas, ainda incipiente na década de 90.[52]

De todo modo, sem querer fazer juízo de valor acerca da introdução de uma metodologia de vinculação da Jurisprudência, torna-se claro que o que está a ocorrer no brasil não é uma aproximação da doutrina da stare decisis, ou do sistema da common law, propriamente dito, mas sim uma troca do diploma legislativo pelo diploma judicial.

Reflete-se, ainda, a relevância do entendimento acerca do direito como prática interpretativa. Reitera-se que hermenêutica da lei em conjunto com a análise de casos anteriores, bem como das súmulas vinculantes, tornaria a cultura de ementas mais semelhante a cultura de precedentes, alcançando a uniformidade das decisões e a segurança jurídica.

O cenário exposto da utilização diversa dos precedentes nas famílias jurídicas reflete, portanto, não uma aproximação, mas uma falha de importação de fonte jurídica, em especial, ao considerar a aplicação desviada.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como finalidade, a partir da explanação dos sistemas jurídicos da Civil Law e da Common Law, refletir acerca de uma possível influência do modelo anglo-saxão no ordenamento jurídico brasileiro.

Destacou-se, na Common Law, a doutrina do stare decisis, que está vinculada ao estudo do caso concreto, de modo que a análise jurisprudencial não se limita tão somente a uma subsunção de decisões aos fatos, mas na compreensão acerca da dinâmica e a semelhança a outro caso.

Diante disso, pode-se dizer que no Brasil o que se vê é tão somente uma substituição da Lei pela jurisprudência. Resta latente na aplicação do Direito as origens derivadas do pensamento romano-germânico, sedimentado em normas abstratas e gerais, sendo que as normas não mais se limitam às produzidas no âmbito legislativo, mas também as oriundas do judiciário.

Conclui-se, portanto, que o sistema brasileiro, ao contrário da aproximação aparente, culminou por se distanciar do modelo anglo-saxão. Ademais, após a reflexão jurídica sobre o tema, resta a importância da discussão a fim de que o ordenamento jurídico brasileiro seja aplicado de modo a conferir segurança jurídica aos seus julgados, considerando a forma da decisão e as peculiaridades próprias de sua legislação.

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