RESUMO:  No Brasil, após o advento da Constituição Federal de 1988, houve o reconhecimento do status constitucional das convenções que estipulam normativa protetiva aos indivíduos.  Devido a esta superioridade hierárquica surgiu na sistemática jurídica o instituto do controle de convencionalidade, cuja finalidade é a de compatibilizar os atos e leis internas com a orientação internacional sobre direitos humanos.  Aplica-se a ‘‘Teoria da Dupla Compatibilidade Vertical Material’’, ensinada por Valerio Mazzuoli, de modo que uma Lei sofra influxos dos filtros constitucional e convencional   para ser considerada válida.  A partir disso, extraímos da legislação pátria institutos que não se compactuam com certos tratados de direitos humanos, notadamente com a Convenção Americana de Direitos Humanos e com as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Presos, como é o caso do Regime Disciplinar Diferenciado. Neste ponto, analisamos precedente Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala e concluímos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tende a decidir pela inconvencionalidade do instituto. Logo, faz-se necessário uma revisão da Lei de Execução Penal doméstica, visando legítima adequação à sistemática internacional. Inclusive, é necessário, porque evitará novos casos de violações generalizadas e sistêmicas de direitos fundamentais de presidiários e novas responsabilizações do Brasil na esfera internacional.

Palavras-chave: Direito internacional. Controle de convencionalidade. Lei nº 7.210/1984. Lei de Execução Penal. Lei nº 10.792/2003. Lei 13.964/2019. Regime Disciplinar Diferenciado. ADI 4.162. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala.

ABSTRACT: In Brazil, after the advent of the 1988 Federal Constitution, there was recognition of the constitutional status of conventions stipulating protective norms for individuals. Due to this hierarchical superiority, the legal system gave rise to the institute of conventionality control, whose purpose is to harmonize internal acts and laws with international guidance on human rights. The "Theory of Double Material Vertical Compatibility," taught by Valerio Mazzuoli, is applied, so that a law undergoes influences from both constitutional and conventional filters to be considered valid. From this, we extract from domestic legislation institutes that do not align with certain human rights treaties, notably with the American Convention on Human Rights and the UN Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, such as the case of the Differentiated Disciplinary Regime. At this point, we analyze the precedent Case Bámaca Velásquez vs Guatemala and conclude that the Inter-American Court of Human Rights tends to decide on the unconventionality of the institute. Therefore, a revision of the domestic Penal Execution Law is necessary, aiming at legitimate alignment with the international system. Moreover, it is necessary because it will prevent new cases of widespread and systemic violations of fundamental rights of prisoners and new liabilities of Brazil in the international sphere.

Keywords: International law. Conventionality control. Law No. 7.210/1984. Criminal Enforcement Law. Law No. 10,792/2003. Law 13.964/2019. Differentiated Disciplinary Regime. ADI 4,162. Case Bámaca Velásquez v. Guatemala.

INTRODUÇÃO

O cenário atual reflete uma maior interação entre os ramos do Direito, outrora absolutos e incomunicáveis. Há um entrelaçamento conceitual, principiológico e científico entre as diversas áreas desta Ciência. Neste artigo científico, verificaremos com mais nitidez como a soberania dos Estados tende a se relativizar diante desta abertura às normas internacionais. Com efeito, as Nações estão promovendo um diálogo entre si, mormente na seara dos direitos humanos.

Estamos, pois, convergindo em direção ao denominado Estado Cooperativo de Direito, como bem nos ensina Peter Häberle (2007, p. 4). O notável jurista preleciona que tratados de direitos humanos não devem caminhar paralelamente à Constituição, mas seguir junto a ela (HARBELE, 2007, p. 11-12).

No sistema interamericano, o art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) textualmente reconhece o postulado pro homine (GOMES, 2007) ao assinalar que no caso concreto deve ser aplicada a norma jurídica que assegure maior garantia aos direitos dos indivíduos (‘’diálogo das fontes’’).

Com efeito, já é notável em Constituições de diversos países a previsão da possibilidade de interpretar normas domésticas sob o filtro dos tratados de direitos humanos, como podemos verificar nas Constituições de Portugal (1976, art. 16.2), da Espanha (1978, art. 10.2), da Colômbia (1991, art. 93). Ressalte-se, ainda, que a Constituição Argentina de 1994 cita diversas convenções sobre direitos humanos em seu artigo 75.22, apontando que tais documentos internacionais seriam um complemento dos direitos e garantias. Ao final do dispositivo, positiva que os tratados e as convenções de direitos humanos ostentam hierarquia superior à das Leis, conferindo, portanto, envergadura constitucional. Ademais, a Constituição chilena de 1980 reconhece que a soberania do Estado poderá sofrer limitações em prestígio aos direitos essenciais à natureza humana (art. 5º).

Por sua vez, doutrinadores brasileiros, aduzem que o Estado Cooperativo brasileiro já é uma realidade trazida pela Constituição de 1988, conforme podemos depreender numa análise do artigo 4º combinado com o artigo 5º, § 2º, ambos da CRFB/88 (SARLET, 2015).

Portanto, com base nestas premissas, imprescindível expurgar normas em desacordo com as disposições dos tratados e convenções internacionais.

Evidentemente, será imprescindível entender a importância do controle de convencionalidade como uma ferramenta de proteção aos direitos humanos. Vale dizer, apenas será reconhecido que uma Lei é válida após passar pelo duplo filtro de controle (constitucional e convencional) da norma. É o que Valerio Mazzuoli denomina de ‘‘Teoria da Dupla Compatibilidade Vertical Material’’.

Por conseguinte, no presente estudo será analisada a Lei de Execução Penal, em especial após reforma trazida pela Lei 10.792/2003 com a introdução do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), bem como o recrudescimento do regime após a vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Em seguida, será ponderada a incompatibilidade do RDD com diversos documentos internacionais sobre direitos humanos, em especial a Convenção Americana de Direitos Humanos e as Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Presos (Regras de Mandela).

Por fim será analisado o caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, ocasião em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos expressamente reconheceu que o isolamento prologando afronta a integridade psíquica e moral do detento indo de encontro ao espírito da CADH.

1.O ADVENTO DO CONTROLE DA CONVENCIONALDADE E SUA   COMPATIBILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Antes de adentrarmos no objeto deste capítulo, imprescindível expor o posicionamento a ser adotado neste estudo acerca do status dos Tratados de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Importante salientar que o tópico introdutório será de suma importância para que possamos compreender a eficácia do instituto do controle de convencionalidade, além de entender como se aplica esta ferramenta de promoção aos direitos humanos.  

1.1 A Hierarquia Constitucional dos Tratados de Direito Humano

A proteção do indivíduo como sujeito de direito surge com mais evidência no século XX, após a Segunda Grande Guerra Mundial, momento em que líderes globais da época assinaram acordos com o fito de proteger a humanidade contra novas barbáries. Neste período do pós-guerra evidenciou-se um movimento de convergência para a reconstrução dos direitos humanos, estabelecendo um modelo ético, um paradigma a ser seguido pelas nações (PIOVESAN, 2009, p. 177).

Nesta esteira, surgiram as convenções que abordam e estipulam regras de proteção aos direitos dos Homens, como por exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ademais, não podemos esquecer da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, a qual delineia os direitos básicos dos seres humanos, valorando-os e lhes conferindo força axiológica.

No Brasil, após o advento da Carta da República de 1988 o Chefe de Estado passou a ratificar tratados de direitos humanos com mais contumácia, porquanto foi o momento em que se estabilizou o regime político brasileiro, erigindo-se numa democracia plena e garantista.

A partir desta fase, verificamos a positivação de princípios com substancial carga axiológica, como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB/88), além da previsão no sentido de que nas relações com os outros povos o Brasil dará sempre a prevalência aos direitos humanos (art. 4º, II, da CRFB/88).

Insta salientar, que este compromisso protetivo e aberto perante o Direito Internacional está bem nítido no artigo 5º, § 2º da Carta Magna, no qual constatamos a possibilidade de se incluir no ordenamento pátrio, com status constitucional, os direitos e garantias previstos nas convenções sobre direitos humanos. É a chamada cláusula aberta ou a disposição da não tipificação dos direitos fundamentais em que há a inserção destes direitos no bloco de constitucionalidade, em prestígio à função protetiva dos indivíduos adotada pela Constituição de 1988 (EMERIQUE; GUERRA, 2008, p. 15). Com efeito, ante a força substancialmente axiológica das convenções sobre direitos humanos, bem como o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais no que tange aos direitos e garantias fundamentais (PIOVESAN, 2008), deve-se alocar estes tratados de direitos humanos ao bloco de constitucionalidade. Confere-se, assim, eficácia teleológica ao texto dos referidos documentos internacionais em consonância aos fins outorgados pela Carta da República de 1988.

Adotamos a tese de que quaisquer tratados de direitos humanos, assim que ratificados, são considerados passíveis de aplicação imediata no ordenamento jurídico brasileiro. A presente conclusão é alcançada pela leitura combinada do art. 5º, §§ 1º e 2º combinado com o art. 2º, §1º, alínea ‘g’ da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, promulgada através do decreto nº 7.030 de 14 de dezembro de 2009. O ato de ratificação do Tratado torna a autoridade nacional vinculada, implicando o cumprimento perante o plano internacional (GUERRA, p. 187).

De outra monta, em dezembro de 2004, houve o advento da Emenda Constitucional nº 45, incluindo o controverso parágrafo 3º no artigo 5º da CRFB/88.

É imperioso destacar que no lugar de lançar luz à discussão sobre o status dos Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, trouxe outras incongruências sem esclarecer a interpretação a ser dada.

Com efeito, seguimos a orientação de parte da doutrina no sentido de que os tratados de direitos humanos são materialmente constitucionais, de modo que a aprovação pelo quórum qualificado do art. 5º, §3º, CRFB/88 apenas garante a sua constitucionalidade formal (SARLET, 2015). Logo, a aprovação pelo referido quórum qualificado garante aos tratados de direitos humanos status de norma materialmente e formalmente constitucional, de modo que apenas nova Assembleia Constituinte poderá expurgá-los do ordenamento jurídico, porque são considerados como cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV da CRFB/88).

 Inobstante ao supramencionado entendimento sobre a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, não podemos olvidar o importante precedente do Pretório Excelso no julgamento histórico do Recurso Extraordinário de nº 466.343-1/SP, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso. Nesse precedente qualificado, ficou decidido que os tratados de direitos humanos possuem uma localização especial no ordenamento jurídico estando abaixo da Constituição Federal, contudo, com hierarquia normativa superior às leis ordinárias. Em conclusão a tal julgado, reconheceu-se o caráter supralegal das convenções internacionais sobre direitos humanos não aprovadas nos moldes do § 3º do art. 5º da CRFB/88. Sem embargo, caso incorporado sob a sistemática trazida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, as convenções de direitos humanos terão natureza constitucional.

1.2 O Controle de Convencionalidade: Conceito

O neologismo convencionalidade surgiu na sistemática jurídica internacional pela primeira vez quando o Conselho Constitucional Francês, em 15.01.1975, na Decisão 74-54 DC, afirmou que não lhe cabia analisar a antinomia entre a legislação interna e a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 1950. Na oportunidade, como bem explicita Valerio Mazzuoli (2013, pag. 88), foi expressamente colocado o termo aqui em estudo quando o Órgão Francês verificou a ‘‘análise da convencionalidade preventiva das leis’’.

Nas palavras de André de Carvalho Ramos (2014, p. 593), o controle de convencionalidade analisa ‘‘[a] compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais)’’. Um dos seus objetivos é a uniformização da interpretação e do sistema jurídico de cada país no que tange aos direitos humanos, observada as suas peculiaridades internas. Sendo que, no caso de desrespeito, é cabível a responsabilidade internacional do Estado-parte (FERREIRA, p. 90).

Vale salientar que, para Mazzuoli (2013, p. 90), o mencionado instituto poderá ser feito tanto de forma concentrada (via de ação), quanto de maneira difusa (via de exceção), desde que o conteúdo de uma lei, lato sensu, esteja em desconformidade com o teor substantivo previsto por um tratado de direitos humanos ratificados e em vigor no plano internacional.

Consigne-se, existe o ‘‘bloco de convencionalidade’’ que é complementar ao ‘‘bloco de constitucionalidade’’ (FEILKE, 2014, p. 176). Nele os paradigmas de controle,  a ser observado pelos Poderes da República no momento de aferição de compatibilidade da norma, são a jurisprudência e interpretações da Cortes Interamericana de Direitos Humanos em suas sentenças, pareceres, opiniões consultivas, proferidos no âmbito do sistemas universal (ONU) e regional (americano) de direitos humanos, além das decisões emanadas nos demais sistemas internacionais (Tribunal Internacional do Mar, Tribunal Internacional de Justiça e Tribunal Penal Internacional).

Logo, como bem salienta Marcelo Ramos Peregrino Ferreira (2015, p. 150):

[a] interpretação doméstica dos direitos humanos, assim, deve perpassar uma interpretação conforme o bloco de convencionalidade [...], permitindo-se a adequação da legislação e Constituição paroquiais àqueles padrões protetivos mínimos reinantes neste direito comum internacional. (grifo no original)

De mais a mais, existe, ainda, o controle de convencionalidade internacional (autêntico ou definitivo) realizado pelos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos ou pelos Comitês da ONU (RAMOS, p. 593).

Por arremate, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) é intérprete última das convenções de direitos humanos em vigor no plano internacional. Portanto, a sua decisão proferida no bojo de um controle de convencionalidade internacional tem prevalência naquela aferição de compatibilidade realizada no controle de convencionalidade nacional.

Nesse sentido, podemos citar importante precedente proferido no bojo do julgamento do ‘‘Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile’’[1] em que foi declarado inválido o Decreto Lei nº. 2.191, adotado em 1978, o qual anistiou todos os responsáveis pelos ‘‘atos criminosos’’ cometidos entre 11 de setembro de 1973 a 10 de março de 1978. Com efeito, o artigo 3º , por seu turno, do referido Decreto-Lei, excluiu uma série de delitos na era Pinochet.

Como fundamento a invalidar a referida norma, o Tribunal aduziu categoricamente que

[...] estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnistía.[2]

Ademais, este específico precedente, foi de grande valia, eis que a Corte Interamericana expressamente determinou que os juízes apliquem o instituto do ‘‘controle de convencionalidade’’, conforme podemos ver no seguinte trecho:

(…) el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘‘control de convencionalidad’’ entre las normas jurídicas internas que aplican em los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener em cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.[3] (grifos nosso)

No mesmo sentido, no Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil a Corte IDH afirmou que:

[...] quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele [tratado internacional] […]. O Poder Judiciário, neste sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um ‘‘controle de convencionalidade’’ ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana […]. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. (grifos nosso).[4]

Por fim, no ‘‘Caso Gelman versus Uruguai’’, a Corte IDH progrediu a sua interpretação sobre o controle de convencionalidade   entendendo que não apenas os juízes, mas todas as autoridades públicas têm o poder-dever de exercer o controle de convencionalidade como diretriz:

Quando um Estado é parte de um tratado internacional como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e fim, razão pela qual os juízes e órgãos vinculados à administração de justiça, em todos os níveis, possuem a obrigação de exercer ex officio um “controle de convencionalidade” entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e da normativa processual correspondente. Nesta tarefa devem considerar não apenas o tratado, mas também sua interpretação realizada pela Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. (grifos nossos)[5]

2.O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

2.1 Conceito e natureza jurídica

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é uma sanção de caráter administrativo prevista na Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal, LEP). O instituto restou introduzido na gestão da execução penal após a reforma da Lei n. 10.792/2003, com alteração recente pela Lei nº 13.964/2019. Por sua vez, o procedimento do RDD nos Presídios Federais observa o detalhamento positivado nos artigos 24, 25, §3º, art. 44, XI, 46, V, 48, 54 a 58, 81, IV e 98, §§1º e 2º, todos do Decreto n. 6.049/2007, sendo possível aplicação analógica nos Presídios Estaduais (ROIG, 2021, p. 243).  

De passagem e numa análise crítica ao instituto, aproveitamos o brilhante conceito apresentado por Eneida Orbage Taquary:

‘’[o] regime disciplinar fixa o modelo de confinamento e isolamento para o preso considerado perigoso, de forma a obrigá-lo ao silêncio e ao comportamento irrepreensível, bem como evitando o contato com os presos que poderiam constituir ou fomentar a organização criminosa, no interior dos presídios’’.

Ademais, conforme explica ROIG (2021, p. 240-241), existem duas modalidades de Regime Disciplinar Diferenciado: punitivo e o cautelar.  

O RDD punitivo é o previsto nas hipóteses do artigo 52, caput, da LEP (prática de crime doloso ou subversão da ordem ou disciplinar interna: possui natureza de sanção disciplinar).

Por sua vez, o RDD cautelar é direcionado aos presos de alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, I, da LEP), ou àqueles sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia
privada, independentemente da prática de falta grave (art. 52, § 1º, II, LEP).

Importante destacar que a sanção apenas pode ser aplicada, para as duas modalidades, por despacho fundamentado pelo juiz (art. 54, caput, LEP), após requerimento circunstanciado da autoridade competente (art. 54, §1º, LEP) ouvido o Ministério Público e a defesa (art. 54, §2º, LEP), conforme melhor doutrina (ROIG, 2021, p. 242).

A origem do instituto, no Regime Democrático Brasileiro, remonta ao ano de 2001, em especial após a eclosão de uma extraordinária rebelião iniciada na Casa de Custódia de Taubaté a qual se alastrou em ao menos 25 (vinte e cinco) unidades prisionais da Secretaria da Administração Penitenciária e 4 (quatro) Cadeias Públicas (TAQUARY, 2010).  

O colapso no Sistema Penitenciário Paulista, somada à grande repercussão midiática impulsionou a Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo a editar a Resolução SAP nº 26/2001, conferindo respaldo normativo à aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado. O projeto piloto de São Paulo instituiu a referida sanção disciplinar por cento e oitenta dias, na primeira inclusão, e por trezentos e sessenta dias, nas demais, “aos líderes e integrantes das facções criminosas” e “aos presos cujo comportamento exija tratamento específico”, conforme o art. 1º da aludida Resolução. O objetivo, portanto, foi a contenção de organizações criminosas, em especial o Primeiro Comando da Capital (PCC)

A discussão sobre a legalidade e constitucionalidade da resolução foi intensa, sobremaneira pela ausência de participação do Poder Judiciário. Críticos ainda apontavam violação ao devido processo legal, individualização da pena e a inviabilidade do projeto de ressocialização do detento.

Nessa esteira, para evitar qualquer discussão sobre a validade do ato normativo, rapidamente o Poder Legislativo converteu o Projeto 5.073/2001 na Lei n. 10.792/2003 que por sua vez introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado no corpo da Lei de Execução penal (arts. 52, 53, V, 54, 57, 58 e 60).

Outrossim, abraçando a experiência paulista, a Lei n. 10.792/2003 introduziu de forma ampliativa o Regime Disciplinar Diferenciado, objetivando uniformizar a gestão administrativa nos presídios brasileiros para a contenção de presos perigosos, além da desarticulação de organizações criminosas.

Mais recentemente, o pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019) reformulou o RDD ampliando seu espectro e atribuindo novas características.

2.2 A (in)constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado. ADI 4162.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4162) questionando a incompatibilidade da Lei nº 10.792/2003 com a Constituição da República de 1988 (CRFB/1988). Os principais argumentos lançados foram: afronta ao devido processo legal, contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB/1988); tratamento desumano e degradante (Art. 5º, III, CRFB/1988); violação ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, CRFB/1988). A Ação Direta de Inconstitucionalidade, entretanto, ainda não foi levada ao plenário, pendendo julgamento.  O processo está concluso com o relator desde 25.08.2023.

De passagem, há sólidos argumentos para a inconstitucionalidade do RDD, conforme apontado pela OAB – aqui ainda acrescento a violação à incomunicabilidade, o sigilo da correspondência (art. 5º, XII, CRFB/1988), vedação à pena cruel (art. 5º, XLVII, ‘e’ CRFB/1988), à integridade psíquica do preso (art. 5º, XLIX, CRFB/88), à individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB/88), princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CRFB/88) no caso do RDD cautelar.

Além disso, a referida sanção administrativa, evidentemente, destoa da função ressocializadora da pena e consagrada no item 13 da Exposição de Motivos da LEP (Teoria Mista). Não por acaso, o Conselheiro Carlos Weis lavrou parecer contrário sobre a instituição do Regime Disciplinar Diferenciado como Diretriz de Política Penitenciária a ser adotada (Resolução nº 08/2004).

Nessa senda o isolamento celular solitário aplicado para retribuir comportamento carcerário desviante selecionado pela Lei, está longe de solucionar a problemática de ‘periculosidade’ do detento (viés do Direito Penal do Autor) ou, ainda, garantir a desarticulação de organização criminosa. Evidentemente, a sanção administrativa restringe-se a castigo imposto ao detento, sem qualquer efeito positivo à sociedade.

O Resultado da aplicação do RDD é meramente simbólico. O objetivo deste dispositivo de controle é apenas a correção, segregação e incapacitação (DIAS, 2009) de detento periculosos previamente selecionados pela legislação.  Empiricamente, não se vislumbra qualquer efetividade.

Com efeito, o isolamento prolongado absoluto está presente no Brasil desde os primeiros regulamentos penitenciários do século XIX, sendo que a separação de presos especiais nas chamadas ‘’celas de segurança’’ se alastrou e tornou-se mais rígida durante o golpe militar de 1964 (ROIG, 2021, p. 247). Entrementes, durante o decurso destes dois séculos, verifica-se que as organizações criminosas, inclusive com articulações dentro de presídios, se tornam cada vez mais sofisticadas, sem qualquer indício de contenção.    

Enfim, o moderno RDD tem mais de vinte anos e até hoje não existe qualquer estudo conclusivo sobre eventual resultado positivo do instituto.

Muito pelo contrário. Basta ver o caso de Marcos Willians Herbas Camacho (o Marcola), que já passou pelo regime diferenciado nove vezes, principalmente em Presidente Bernardes, no interior paulista, e ainda hoje é considerado como o líder do PCC. Vale dizer, a ilusória ideia de desmantelamento da organização criminosa, efetivamente, não tem no RDD o seu sucesso.

Não se olvide o recente caso de fuga dos detentos Deibson Cabral Nascimento e Rogério da Silva Mendonça ocorrido em 14.02.2024. Eles cumpriam pena Penitenciária Federal de Mossoró, no Rio Grande do Norte e estavam no RDD há cinco meses (desde setembro/2023). À luz dos recortes de jornais, conclui-se que, a despeito de estarem há cinco meses sem sair da cela, conseguiram articular o escape com integrantes de organização criminosa atuantes fora do presídio.

De toda sorte, o entendimento predominante na jurisprudência é no sentido de que o RDD é constitucional (dentre vários: STJ, HC 44049/SP, 6ª T., Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j.12-6-2006 e HC 40.300/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 312).

3. A INCONVENCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

As convenções internacionais de direitos humanos preveem um núcleo inderrogável de garantias que deverão ser consideradas, inclusive no Estado de Exceção. Como exemplo, podemos citar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Convenção Europeia de Direitos Humanos, além das Regras Mínimas da ONU para Tratamento de Presos (atualizadas em 2015), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.

Estas normas servem de paradigma nuclear para o exercício do controle de convencionalidade, tanto interno quanto internacional, conforme vimos no capítulo 1 supra. A toda evidência, leis dissonantes à ordem internacional no viés de proteção aos direitos humanos, não possuem validade em âmbito doméstico.

Desse modo, passemos à análise da incompatibilidade do RDD com os documentos internacionais sobre direito humano.

3.1 Da Violação à Integridade Psíquica e Moral.

O psicólogo Craig Haney realizou um estudo na Penitenciária Estadual de Pelican Bay, a mais rigorosa instituição penal da Califórnia onde presidiários que supostamente cometeram crimes de quadrilha eram colocados em isolamento solitário por 23 horas. No ano de 1993, ele realizou entrevistas com os detentos em regime de isolamento prolongado, vindo a retornar ao estabelecimento após vinte anos para conclusão de seu estudo. O resultado não poderia ser outro senão a constatação de danos psíquicos, justamente diante da imposta ‘’morte social’’.

Os presidiários lutavam a todo instante para manter a sua sanidade mental durante o período de intenso confinamento. Na maioria das vezes, não resistiam e se fechavam emocionalmente, atraindo profundo estado de melancolia, desorientação e questionamento da própria existência tudo em razão da perda de conexão com o mundo social e suas famílias.

Sobre o estudo, ROIG (2021, P. 239) aponta que:

‘’[n]ão é à toa que Craig Haney e Mona Lynch identificam pelo menos 18 efeitos do regime rigoroso de isolamento: insônia, ansiedade, pânico, reclusão, hipersensibilidade, disfunções cognitivas, alucinações, perda de controle, agressividade, raiva, paranoia, desesperança, letargia, depressão colapsos emocionais, automutilação, deterioração física e mental, sendo que muitos desses efeitos são exatamente similares às reações de vítimas de traumas’’.

O ser humano necessita de interação social para manter a sua integridade psíquica. Basta aferir as consequências deletérias à psiquê dos indivíduos em razão do isolamento imposto pelo poder público como medida de contenção ao novo coronavírus (SARS-COV-2). O crescente número de transtornos emocionais é assustador.

Portanto a previsão de isolamento celular solitário do preso em espaço temporal que pode durar até dois anos, prorrogável em caso de reincidência específica de falta grave (art. 52, I, LEP), com direito a saída da cela para banho de sol por apenas 2 horas (art.52, IV, LEP), evidentemente causa sérios danos a integridade psíquica do encarcerado.

A Corte IDH perfilha sólido entendimento no sentido de que o Estado possui uma posição especial de garante em relação às pessoas privadas de liberdade. Com efeito, compete ao Estado garantir o direito à vida, a integridade pessoal e impedir o tratamento degradante ao presidiário, conforme imposição expressa da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) em especial artigos 5.1, 5.2 e 5.6 (v.g. Instituto de Reeducação do Menor Vs. Paraguai).  No mesmo sentido é a previsão do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, conforme se verifica nos artigos 7 e 10.1.

Ademais, conforme será visto no Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala, a Corte IDH expressamente reconheceu que o isolamento prolongado do detento viola a integridade moral e psíquica do encarcerado, sendo considerado tratamento desumano.

Nessa toada, a legislação brasileira acaba por legitimar violação à integridade psíquica sob o argumento alarmista de ‘garantir a ordem e disciplina interna’, conter os presos de ‘alto risco’ ou ‘’suspeitos de envolvimento de em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada’’. Como se vê, tais expressões são deveras abstratas a abrir margem ao subjetivismo da autoridade competente na aplicação da sanção.

Tal situação merece ser combatida, sobretudo porque dissociado aos fins da execução penal e do direito penal. O tratamento degradante ainda supre qualquer chance de ressocialização do preso, na medida em que impede o seu contato com a comunidade por anos, a dificultar uma futura interação com o meio social fora do presídio.

O cenário, a toda evidência, viola aos artigos 5.1, 5.2 e 5.6 da CADH, bem como aos artigos 7, 10.1 e 10.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

3.2 Tratamento Desumano e Degradante. Pena Cruel e Desproporcional.

As Regras Mínima das Nações Unidas para Tratamento de Reclusos (Regras de Mandela) são diretrizes mínimas que devem ser observadas pelos Estados para o tratamento dos reclusos. Ademais, detalha o procedimento adequado para a gestão do regime penitenciário. O documento foi inaugurado no ano de 1955, passando por uma revisão no ano de 2015. As Regras refletem conclusões de especialistas internacionais no sentido de orientar os Estados em conferir tratamento digno às pessoas privadas de liberdade. Desse modo, como as diretrizes pretendem, ao fim e ao cabo, assegurar direitos fundamentais aos presos, a mera natureza de soft law não desnatura o dever dos Estados em seguir tais princípios. As Regras são amplamente aceitas no cenário jurídico internacional.

É notório que os presídios brasileiros não têm a estrutura exigida pela ordem internacional apta a assegurar direitos ao encarcerado. Ao revés, o que se vê é um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, conforme reconhecido pelo STF na ADPF 347.

Nos estabelecimentos prisionais não existe instalação sanitária adequada, falta suporte médico. O acesso à saúde é uma falácia. A insalubridade no local é nefasta e é causa de disseminação de inúmeras doenças infectocontagiosa (tuberculose, hepatite). Afora a ausência de alimentação com nutrientes básicos.

A situação é tão evidente que recentemente, em razão da superlotação e os seus sabidos efeitos deletérios, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, deferiu medidas provisórias objetivando cessar a violação generalizada de direitos humanos. Consequentemente, adotou uma solução compensatória: para cada dia de pena ilícita deveriam ser contados dois dias de pena ilícita, à exceção de autores de crimes contra a vida, integridade física e dignidade sexuais, os quais devem ser submetidos a exame criminológico para obterem a medida compensatória.

O Estado não demonstra capacidade institucional para manter a gestão penitenciária apta a garantir um projeto de ressocialização do preso. E, para esconder esta inaptidão cria-se ferramentas sancionatórias deletérias aos direitos fundamentais, como uma simbólica resposta à sociedade. Enfim, um desses instrumentos é justamente o RDD, isolamento solitário em unidade celular.

Noutro norte, no Capítulo ‘’Restrições, disciplina e sanções’’ das Regras de Mandela, são detalhadas diretrizes a serem observadas na ocasião de aplicação de sanção aos detentos. O dispositivo reconhece que se deve manter com firmeza e disciplina a ordem no estabelecimento prisional. Entretanto, qualquer restrição deve ser aplicada com proporcionalidade (Regra 39.2) para manter a segurança e a boa organização da vida comunitária (Regra 36).

Em seguida, há expressa vedação de sanção disciplinar que implique tortura, punições ou outra forma de tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (Regra 43). Com efeito, revelou-se como prática vedada para os fins do dispositivo justamente o confinamento solitário prolongado (alínea b).

É de se notar que o documento não proíbe o confinamento solitário, considerado aquele em que o detento fica recluso por 22 horas. Neste caso, a aludida sanção disciplinar deve ser utilizada apenas em casos excepcionais, como último recurso e durante o menor tempo possível (Regra 45). Ocorre que a Regra 44 explica o que é considerado confinamento solitário prolongado, referindo-se a reclusão por mais de 15 dias consecutivos.

A toda evidência, conclui-se que o Regime Disciplinar Diferenciado, porque extensível por até 2 anos, encontra-se circunscrito no conceito da referida sanção disciplinar proibitiva, razão pela qual merece ser afastada do ordenamento jurídico brasileiro. Vale dizer, o RDD não ultrapassa o filtro de convencionalidade, porquanto afronta diretamente as Regras 43.b e 44 das Regras Mínima das Nações Unidas para Tratamento de Reclusos.

E não é só.

A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em vigor formalmente em âmbito doméstico desde 28.10.1989 (Decreto nº 40/1991), impõe compromisso aos Estados Parte de proibir qualquer tipo de tratamento degradante ou penas cruéis, conforme se verifica no artigo 16.

No mesmo sentido é a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em vigor no Brasil desde 20.07.1989 (Decreto nº 98.386/1989), conforme previsão textual dos artigos 6 e 7.

Por fim, no Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos, os Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos (Resolução 45/111 da Assembleia Geral da ONU) estabeleceu que os Estados devem empreender esforços para abolir ou restringir o regime de isolamento como medida disciplinar ou castigo (Princípio 7). Ademais, o Subcomitê de Prevenção da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis 17 também reconheceu que o isolamento celular solitário equivale a tratamento desumano e degradante, merecendo ser repudiado (OLIVEIRA, 2015).

Consequentemente, é exigível aos Estados a reformulação de sua legislação a ponto de seguir as diretrizes traçadas pelas referidas Convenções. Entretanto, como visto, as Leis nº 10.792/2003 e 13.964/2019 apresentam regras diametralmente opostas. É que, a pretexto de reprimir a desordem carcerária ou conter presos perigosos ou envolvidos em organização criminosa, legitima o castigo, o tratamento degradante, a pena cruel.

A dignidade do detento é eliminada para satisfazer um anseio repressor da Autoridade, movido por apelo populacional frente à alarmista sensação de insegurança.

Firme em tais premissas, o RDD é inconvencional com esteio nos dispositivos supras.

3.3 O Caso Bámaca Velásquez versus Guatemala.

Discutiu-se no caso o desaparecimento forçado do Sr. Efraín Bámaca Velásquez. O episódio se deu após combate entre o Exército da Guatemala e uma guerrilha instaurada na aldeia de Montúfar, região oeste da Guatemala. O Sr. Bámaca Velásquez foi capturado pelo Exército com vida. Todavia, foi levado para dependências militares onde foi torturado e morto. O seu desaparecimento se deu no dia 12 de março de 1992.

Com efeito, após denúncia e o devido processamento, a Corte IDH responsabilizou o Estado da Guatemala pela violação em diversos dispositivos da CADH: art. 1.1 (obrigação de respeitar e garantir direitos), art. 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), art. 4º (direito à vida), arts. 5.1 e 5.2 (direito à integridade pessoal), art. 7º (direito à liberdade pessoal), art. 8º (garantias judiciais) e art. 25 (proteção judicial). Por fim, a Corte IDH ainda verificou violação aos arts. 1º, 2º, 6º e 8º da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.

A Corte IDH reconheceu que o Sr. Bámaca Velásquez foi detido de forma ilegal e arbitrária, em decorrência da ausência de comunicação ao juiz ou a sua família. Ademais, restou corroborado que a vítima foi torturada e morta, em desprestígio a inúmeros direitos consagrados pelas Convenções de Direito Humano.

Malgrado, pela leitura do inteiro teor da sentença de mérito, infere-se pontos de conexão com o direito brasileiro, em especial sobre a consideração de que o isolamento prolongado, somado ao confinamento solitário coercitivo, representa tratamento cruel, lesivo à integridade psíquica e moral e, por rebote, contrário à dignidade humana:

(…) A lo anterior habría que agregar que “el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en los centros de detención. Por todo ello, la Corte ha afirmado que, “en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos [...] la incomunicación debe ser excepcional y [...] su uso durante la detención puede constituir un acto contrario a la dignidad humana”[6]

Nesse sentido, expressamente foi reconhecido que o isolamento prolongado, o qual no Brasil é legitimado por meio do chamado Regime Disciplinar Diferenciado, viola os arts. 5.1 e 5.2 (direito à integridade pessoal).

Não se desconhece os efeitos inter partes da decisão proferida pela Corte IDH. Entretanto a ratio decidendi acaba por entabular, ainda que indiretamente, o posicionamento do Órgão Interamericano sobre o RDD brasileiro. Vale dizer, a Corte IDH expressamente reconheceu que o isolamento prolongado fere a integridade física e psíquica do detento, razão pela qual a interpretação merece ser levada a efeito no âmbito doméstico na ocasião de aplicar o instituto, segundo preconiza o artigo 62 da CADH.

Desse modo, como visto no tópico 2.2, os juízes e as autoridades públicas devem atuar como juízes interamericanos e afastar do mundo jurídico os dispositivos da LEP que tratam sobre o RDD, porquanto violam direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, em especial o art. 5.1 e 5.2 da CADH e a interpretação conferida pela Corte IDH no caso Caso Bámaca Velásquez versus Guatemala.

4.CONCLUSÃO

A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi firme ao entender que o detento em isolamento prolongado tem a sua integridade psíquica e moral violada, em desprestígio aos ditames estabelecidos pela CADH.

Desta feita, caberá ao Poder Judiciário e as demais autoridades, em especial as atuantes na gestão penitenciária, deixar de aplicar o Regime Disciplinar Diferenciado, a fim de que o tratamento aos detentos convirja com a orientação Internacional sobre a matéria, notadamente as Regras Mínimas das Nações Unidas para Tratamento de Reclusos.

A oportunidade para o reconhecimento da invalidade do instituto poderá ocorrer quando os Ministros do Supremo Tribunal Federal finalmente julgarem a ADI 4261.

Frise-se, após o depósito do instrumento da ratificação da Convenção Americana, o Brasil reconheceu como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção. (art. 62 da CADH). Logo, caso o Estado brasileiro persista na aplicação do Regime Diferenciado Disciplinar, o qual atualmente encontra respaldo na Lei de Execução Penal,  decerto ensejará responsabilização internacional.

 A toda evidência, por mais bárbaros que tenham sido os atos cometidos pelos detentos a sanção aplicada deve ser proporcional à medida necessária para gerar segurança, sem eliminar a dignidade do detento. Os diretores dos estabelecimentos prisionais devem ser encorajados a fazer uso na justiça restaurativa, além da prevenção dos conflitos conforme preleciona a Regra 38 das Regras de Mandela. Certamente o combate do mal com o mal, não é a medida adequada, visto que desde o Código Penal de 1890 há previsão do isolamento solitário prolongado (art. 45), sem qualquer notícia de efetividade durante mais dois séculos.  

Apenas com a implantação de políticas públicas sérias, calcadas no investimento da educação e na redução das desigualdades sociais, haverá a contenção do comportamento desviante.

Para tanto, deverá ser reconhecida a eficácia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, inobstante a sua forma de ingresso no nosso ordenamento jurídico.  Só assim, avançaremos e prosseguiremos em direção ao Estado Constitucional Cooperativo.

Note-se, não vem de agora os ensinamentos de Häberle o qual já advertia que deverá haver certa reciprocidade entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional para que ambos se complementem, a fim de se originar o Direito Comum de Cooperação (HÄBERLE, 2007, p. 12). Com efeito, este entrelaçamento poderá ser solidificado pela Corte Constitucional brasileira, com o seu reconhecimento da efetividade nas normas e dos princípios do Direito Internacional, cujo fim a ser alcançado é o bem-estar das pessoas.

 Inclusive, é isso que se espera de um Direito pós-positivista, reconhecido por nossa Constituição de 1988, a qual delineia a verdadeira justiça para fora do texto escrito, devendo o intérprete sopesar a definição de valores, princípios e regras, cujo núcleo são os direitos fundamentais (BARROSO, 2014, p. 120).

Logo, sempre deverá ser aplicada àquela norma mais favorável ao ser humano (princípio do pro homine), não importando se reflete norma formalmente constitucional ou legal. Sem embargo, as Leis nºs 10.792/2003 e 13.964/2019 no que toca ao RDD, são incompatíveis com os tratados de direitos humanos, razão pela qual deverão ser extirpadas do nosso ordenamento jurídico, quer seja pelo controle de convencionalidade (bloco material de constitucionalidade, art. 5º, § 2º, da CRFB/88), quer seja pelo controle de constitucionalidade.

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